洪艷蓉
法學(xué)教授
北京大學(xué)法院院
發(fā)布時間：2023-12-13 15:41:18
目錄
1、浙江金華方某忠等人操縱證券市場案
2、江西宜春周某堃等人操縱證券市場案
3、上海某湘新媒體科技有限公司非法經(jīng)營案
4、安徽蚌埠某場外配資平臺非法經(jīng)營案
近年來，全國公安經(jīng)偵部門深入貫徹落實中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于依法從嚴打擊證券違法活動的意見》精神，依法從嚴打擊證券違法犯罪活動，先后偵辦數(shù)百起證券犯罪案件，特別是對多種操縱證券手法實現(xiàn)了全鏈條、全方位打擊，將多起市場關(guān)注度高、社會影響大的惡性操縱市場案件順利移送審查起訴，有力維護了資本市場秩序，保護了投資者合法權(quán)益。
1、浙江金華方某忠等人操縱證券市場案
01 基本案情
2021年7月，浙江省金華市公安局對方某忠等人操縱證券市場罪立案偵查。
案偵發(fā)現(xiàn)，2020年以來，方某忠通過中介聯(lián)系“薦股團隊”，約定以“搶先交易”方式合作操縱證券市場獲利。具體方式為：方某忠選擇股票后，提前大量買入建倉；“薦股團隊”通過網(wǎng)絡(luò)向股民推銷相關(guān)股票，并通過虛構(gòu)的操盤老師身份發(fā)布股票評價預(yù)測和投資建議以騙取股民信任。雙方商定，在薦股日集合競價期間，“薦股團隊”以前一交易日收盤價的一定漲幅誘導(dǎo)股民買入，方某忠則反向賣出股票獲利。方某忠等人采用上述“搶先交易”方式，先后操縱“XX基建”等19只股票共計20次，非法獲利1億余元。
2023年4月，浙江省金華市中級人民法院判處方某忠犯操縱證券市場罪，處有期徒刑八年，并處罰金人民幣一億元。團伙其他9名成員分別被判處有期徒刑二年至五年不等。
02 法律分析
（一）關(guān)于“搶先交易”操縱行為的法律規(guī)定
“搶先交易”又稱“搶帽子交易”，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《司法解釋》）中第一條第（二）項規(guī)定，“通過對證券及其發(fā)行人、上市公司、期貨交易標(biāo)的公開作出評價、預(yù)測或者投資建議，誤導(dǎo)投資者作出投資決策，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量，并進行與其評價、預(yù)測、投資建議方向相反的證券交易或者相關(guān)期貨交易的”，可以認定為刑法第一百八十二條第一款第四項規(guī)定的“以其他方法操縱證券、期貨市場”，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成操縱證券市場犯罪。
（二）準(zhǔn)確把握犯罪主體身份
原有法律規(guī)定將“搶先交易”操縱行為主體限定為“證券公司、證券投資咨詢機構(gòu)、專業(yè)中介機構(gòu)或者從業(yè)人員”等特殊主體，隨著互聯(lián)網(wǎng)和自媒體的發(fā)展，很多公眾人物參與評價、推薦股票，甚至具有明顯優(yōu)于特殊主體的信息發(fā)布優(yōu)勢和影響力優(yōu)勢?！端痉ń忉尅穼⒃擃惒倏v行為主體修改為一般主體，非專業(yè)主體的“搶帽子交易”操縱行為自此被納入刑事打擊范圍。
（三）“薦股團隊”和“黑嘴中介”均入刑
此類案件中，“薦股團隊”組織嚴密、成員分工明確，制定了詳細的“吸粉”方案、推銷話術(shù)、下達指令等，本案中，辦案單位通過相關(guān)證據(jù)，印證“薦股團隊”與方某忠通謀，對操縱行為具備明知的主觀故意，依法被認定為操縱證券市場犯罪的從犯。此外，“黑嘴中介”明知方某忠轉(zhuǎn)給的“茶水費”系實施操縱證券市場犯罪的違法所得，仍使用他人銀行賬戶接收并通過取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬等方式得到方某忠匯款，主觀上具有掩飾、隱瞞費用來源和性質(zhì)的故意，客觀上實施了通過轉(zhuǎn)賬或其他支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金的行為，依法認定為構(gòu)成洗錢罪。
03 專家點評
該案是一起典型的“搶帽子交易”方式的操縱證券案件，浙江金華公安機關(guān)成功偵辦經(jīng)驗值得學(xué)習(xí)借鑒。
（一）準(zhǔn)確適用了《司法解釋》
自2007年開始，方某忠便以“分析師”名義多次公開薦股，誘騙不明真相的散戶高價接盤，其薦股的渠道也經(jīng)歷了從傳統(tǒng)的電視節(jié)目衍生至網(wǎng)絡(luò)直播、自媒體平臺等方式，持續(xù)時間長、誘騙群體廣、危害性極大，公安機關(guān)準(zhǔn)確適用《司法解釋》，依法從嚴打擊操縱證券市場犯罪。
（二）揭露了“薦股團隊”的本質(zhì)
公安機關(guān)通過對“薦股團隊”犯罪行為的深入調(diào)查，還原了“薦股團隊”通過“吸粉”“篩粉”“導(dǎo)流”等一系列操作手法，實現(xiàn)“殺豬盤”的真正目的，揭露了所謂“股神”“專家”的真實面目，對廣大投資者具有警示教育意義。
（三）實現(xiàn)了全鏈條打擊
公安機關(guān)不僅對操縱證券市場團伙主犯有力打擊，還依法對“薦股團隊”“黑嘴中介”等進行了全鏈條打擊，有力凈化了證券市場生態(tài)環(huán)境，維護了資本市場秩序。
2、江西宜春周某堃等人操縱證券市場案
01 基本案情
2019年4月，江西省宜春市公安局對周某堃等人涉嫌操縱證券市場罪立案偵查。
案偵發(fā)現(xiàn)，2017年，周某堃、雷某平等人開通并控制多個證券賬戶，從事全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)（下稱“新三板”）股票承銷業(yè)務(wù)，通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓的交易方式直接以約定好的低價從相關(guān)企業(yè)原始股東、代理商處大筆受讓“湖南XX”等8只新三板掛牌股票，再利用涉案證券賬戶組進行自買自賣，頻繁虛假交易，控制并惡意拉升8只新三板股票價格。將股價拉升到高價位后，周某堃等人即依托公司名下直銷和渠道團隊運用營銷“話術(shù)”，編造上述股票即將通過IPO審核、短期內(nèi)轉(zhuǎn)入主板上市等虛假利好信息以招攬客戶，誘導(dǎo)投資者高價接盤其所持有的股票，非法獲利1.4億余元。
2021年9月，江西省宜春市中級人民法院判處周某堃等8人犯操縱證券市場罪，分別處以有期徒刑七年至有期徒刑一年、緩刑一年，并處罰金一百萬元至五萬元不等的刑罰。
02 法律分析
（一）關(guān)于“蠱惑交易”操縱行為性質(zhì)認定
周某堃等人低價買入股票后，編造掛牌公司即將通過IPO審核轉(zhuǎn)入A股市場等虛假信息，誘導(dǎo)投資者高價買價買入其所持股票，期間相關(guān)股票交易價格、交易量出現(xiàn)了較為明顯的異常波動，其上述行為構(gòu)成《證券法》規(guī)定的操縱證券市場行為，即“蠱惑交易”操縱。同時，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《司法解釋》）中第一條第（一）項規(guī)定，“利用虛假或者不確定的重大信息，誘導(dǎo)投資者作出投資決策，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量，并進行相關(guān)交易或者謀取相關(guān)利益的”，可以認定為刑法第一百八十二條第一款第四項規(guī)定的“以其他方法操縱證券、期貨市場”，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成操縱證券市場犯罪。
（二）關(guān)于在新三板市場實施操縱行為如何適用《司法解釋》問題
《司法解釋》第十條規(guī)定，“對于在全國中小企業(yè)股轉(zhuǎn)系統(tǒng)中實施操縱證券市場行為，社會危害性大，嚴重破壞公平公正的市場秩序的，比照本解釋的規(guī)定執(zhí)行，但本解釋第二條第一項、第二項和第四條第一項、第二項除外”。同時，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》，司法解釋自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間；對于司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋實施后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理。
本案中，周某堃等人與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易，或在己方實際控制的賬戶組之間進行證券交易，以及利用虛假或不確定的重大信息、誘導(dǎo)投資者作出投資決策，影響證券交易價格或者證券交易量等手段，在新三板實施操縱證券市場行為，嚴重破壞公平公正的市場秩序，情節(jié)特別嚴重，違法所得數(shù)額巨大，依照司法解釋的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)以操縱證券市場罪追究刑事責(zé)任。
03 專家點評
該案案值巨大、犯罪手法專業(yè)隱蔽、團伙結(jié)構(gòu)層級復(fù)雜、涉及人員眾多，辦案單位精準(zhǔn)分析研判、深入調(diào)查取證，取得了偵辦新三板市場操縱犯罪案件的新突破，對打擊防范證券犯罪具有重要示范意義。
新三板市場是我國多層次資本市場重要組成部分，一些不法分子利用新三板市場活躍度相對低、股票價格易受影響等特點，實施操縱行為謀取不法利益，嚴重破壞證券市場管理秩序。因此，對新三板市場的操縱行為應(yīng)當(dāng)依法從嚴打擊，公安機關(guān)具體辦案過程中應(yīng)準(zhǔn)確理解適用法律，做到不枉不縱，以更好地維護資本市場秩序與投資者合法權(quán)益。
3、上海某湘新媒體科技有限公司非法經(jīng)營案
2023年2月，上海市公安局靜安分局以涉嫌非法經(jīng)營罪對某湘新媒體科技有限公司立案偵查。經(jīng)查，2021年9月，犯罪嫌疑人鄒某成立某湘新媒體科技有限公司，在沒有證券期貨經(jīng)營資質(zhì)情況下，招攬業(yè)務(wù)人員，制定銷售話術(shù)，通過電話、微信，以免費直播分析大盤趨勢、幫助分析有關(guān)股票走勢等方式吸引目標(biāo)投資者，適時推薦其銷售的新三板股票。隨后，繼續(xù)以新三板股票轉(zhuǎn)板上市、市值翻倍等噱頭吸引投資者增加投資意向，一對一指導(dǎo)意向投資者購買其銷售的股票，按成交量收取提成。截至案發(fā)，該案涉案金額2000余萬元，鄒某等人從中非法獲利約400萬元。目前，有關(guān)涉案人員已被移送起訴。
02 法律分析
（一）該案涉嫌非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的認定
根據(jù)《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》相關(guān)規(guī)定，證券、期貨投資咨詢，是指從事證券、期貨投資咨詢業(yè)務(wù)的機構(gòu)及其投資咨詢?nèi)藛T以下列形式為證券、期貨投資人或者客戶提供證券、期貨投資分析、預(yù)測或者建議等直接或者間接有償咨詢服務(wù)的活動。本案屬于該辦法第四款列舉的形式，即通過電話、傳真、電腦網(wǎng)絡(luò)等電信設(shè)備系統(tǒng)，提供證券、期貨投資咨詢服務(wù)。
根據(jù)《證券法》第一百六十條規(guī)定，“從事證券投資咨詢服務(wù)業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核準(zhǔn)；未經(jīng)核準(zhǔn)，不得為證券的交易及相關(guān)活動提供服務(wù)。本案中，無論涉案公司還是人員，均無相關(guān)資質(zhì)，犯罪嫌疑人采取公司化的運營方式、包裝引誘行為、虛假隱瞞手段，以盈利為目的向普通群眾推介新三板股票行為，屬于未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券的行為。
（二）該案犯罪金額的認定
本案認為，關(guān)于行為人非法經(jīng)營構(gòu)成犯罪的數(shù)額計算，應(yīng)在充分考量資金流入證券期貨市場與擾亂市場秩序之間關(guān)聯(lián)的基礎(chǔ)上，理解為投資人購買股票所支付的款項金額，而非投資人向開設(shè)賬戶充值的金額或投資虧損的金額。根據(jù)查明的事實，本案犯罪嫌人非法經(jīng)營的數(shù)額即為投資人經(jīng)其推銷購買新三板股票所給付的總共2000余萬元。
（三）關(guān)于該案是否屬于“情節(jié)特別嚴重”情形的認定
目前，《刑法》尚無明文規(guī)定非法經(jīng)營罪“情節(jié)特別嚴重”的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。參照《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》關(guān)于“非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)，數(shù)額在一百萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的”的規(guī)定，本案非法經(jīng)營數(shù)額達2000余萬元，行為人從中非法獲利400余萬元，均達前述立案追訴標(biāo)準(zhǔn)數(shù)額的數(shù)十倍以上，且沖擊了全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓市場的公信力和秩序，嚴重擾亂了社會主義市場經(jīng)濟秩序，致使眾多被害人至今仍遭受巨額經(jīng)濟損失，社會危害性巨大，本案認為，以上情形足以被認定為“情節(jié)特別嚴重”。
03 案件點評
該案中，相關(guān)公司、人員在未經(jīng)有關(guān)部門核準(zhǔn)、無從業(yè)資質(zhì)情況下，推薦新三板股票，獲取高額收益，嚴重擾亂市場秩序，損害人民群眾合法權(quán)益。辦案單位深度復(fù)盤此類案件犯罪手法，準(zhǔn)確把握非法證券期貨犯罪活動由線下轉(zhuǎn)變?yōu)榫€上利用自媒體引流的趨勢，精準(zhǔn)發(fā)現(xiàn)犯罪團伙引流、薦股通道，及時固定證據(jù)，依法打擊犯罪活動。同時，積極幫助企業(yè)提升內(nèi)控審核體系，提升發(fā)現(xiàn)、甄別非法活動的能力，以案件偵辦推動源頭治理，切實保護人民群眾合法權(quán)益。
4、安徽蚌埠某場外配資平臺非法經(jīng)營案
01 基本案情
2022年3月，安徽省蚌埠市公安局以涉嫌非法經(jīng)營罪對某場外配資平臺立案偵查。經(jīng)查，2018年，以潘某某為首的犯罪團伙購買配資平臺及分倉軟件，對原配資程序重新編譯后，利用其控制的證券賬戶分設(shè)多個子賬戶，設(shè)置“預(yù)警線、平倉線”，通過熟人介紹、電話邀約、互聯(lián)網(wǎng)投放廣告等方式吸引客戶，為客戶提供分倉子賬戶以及6到8倍不等杠桿資金，以收取配資利息、交易手續(xù)費的名義非法獲利。截至案發(fā)，該案共涉及人員4000余名，犯罪團伙非法獲利8700多萬元。目前，相關(guān)涉案人員已被移送起訴。
02 法律分析
（一）該案涉嫌非法經(jīng)營罪的法律適用
本案中非法經(jīng)營的核心是未經(jīng)批準(zhǔn)擅自經(jīng)營。根據(jù)2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》（九民紀要）有關(guān)規(guī)定，明確場外配資等經(jīng)營活動本質(zhì)上屬于只有證券公司才能依法開展的融資活動，非法配資平臺的行為不僅規(guī)避監(jiān)管部門對融資融券業(yè)務(wù)中資金來源、投資標(biāo)的、杠桿比例等諸多方面的限制，也可能加劇市場的非理性波動，應(yīng)依法認定場外配資合同無效。《證券法》明確規(guī)定“除證券公司外，任何單位和個人不得從事證券承銷、證券保薦、證券經(jīng)紀和證券融資融券業(yè)務(wù)”。本案中，配資平臺使用分倉軟件為客戶開立證券子賬戶，根據(jù)客戶投資指令使用平臺控制證券賬戶委托交易、計算盈虧并收取交易手續(xù)費，屬于非法經(jīng)營證券經(jīng)紀業(yè)務(wù)；而收取客戶保證金，按照6到8倍杠桿為客戶配資炒股并從中獲利，屬于非法經(jīng)營證券融資融券業(yè)務(wù)。
（二）配資金主行為的認定
本案中，配資金主主觀故意上明知配資平臺從事的是非法證券經(jīng)營活動而提供幫助，客觀行為上為配資平臺風(fēng)控平倉、提盈計息，并直接負責(zé)客戶剩余保證金的提現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)認定為共同犯罪。
（三）配資客戶行為認定
根據(jù)《證券法》第五十八條規(guī)定，任何單位和個人不得違反規(guī)定，出借自己的證券賬戶或者借用他人的證券賬戶從事證券交易。本案中，配資客戶通過場外配資平臺借用他人證券賬戶配資炒股，屬于參與非法證券活動。
03 案件點評
近年來，場外配資活動“死灰復(fù)燃”，一些不法機構(gòu)、個人及互聯(lián)網(wǎng)平臺打著“我出錢、你炒股”的噱頭，通過網(wǎng)站、微博、微信、“撒網(wǎng)式”電話短信等方式大肆招攬客戶，為投資者提供1-10倍高杠桿資金進行證券交易，嚴重擾亂證券市場秩序。在此提醒廣大投資者，場外配資平臺均不具備證券期貨業(yè)務(wù)經(jīng)營資質(zhì)，參與場外配資風(fēng)險巨大，要提高風(fēng)險意識，擯棄“以小博大”“一本萬利”的賭博心理，不要輕信“配資炒股”服務(wù)。要選擇正規(guī)機構(gòu)，合法開展投資活動。
相關(guān)法律規(guī)定 非法經(jīng)營罪
《刑法》第二百二十五條規(guī)定，違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：
（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；
（二）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；
（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；
（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。
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