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引言：阜興系私募基金案引發(fā)的托管責任爭議

據(jù)傳“阜興案”涉案基金高達上百只，涉及幾百億金額，由此引發(fā)各界對契約型投資基金尤其是私募股權(quán)投資基金托管人責任的熱烈討論，問題聚焦于基金托管人是否與管理人構(gòu)成《信托法》第３２條第２款規(guī)定的“共同受托人”，并因此對投資者的損失承擔連帶賠償責任。

筆者將從制度功能入手，在厘清托管人法律地位和職責范圍的基礎上討論其法律責任問題。托管人在基金治理上被賦予補充管理人信用和制衡管理人濫權(quán)的功能，具有獨立于管理人的法律地位和不同于管理人“管理”職責的“保管”和“監(jiān)督”職責，因此不應與管理人構(gòu)成《信托法》下的“共同受托人”承擔連帶責任，而應根據(jù)過錯原則獨立追究其未能履行托管職責的法律責任。

一、托管在契約型基金中的治理功能

（一）契約型基金的“委托—代理”問題

契約型基金的出現(xiàn)和流行，契合了資產(chǎn)管理專業(yè)化的社會趨勢，但像一切所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)面臨的“委托—代理”問題一樣，投資者意在通過管理人的專業(yè)服務謀求更高的投資收益，管理人旨在謀求更多的管理費和自身效益的最大化，二者之間不僅存在“非對稱信息”，更可能因目標不一致引發(fā)利益沖突。如何在基金運作中同步防范受托財產(chǎn)不被管理人挪用或侵占，約束管理人為投資者利益最大化行事，是契約型基金吸引投資者面臨的最大挑戰(zhàn)。

（二）托管的治理功能：信用補充與權(quán)利制衡

當投資者擔心管理人滋生道德風險侵吞基金資產(chǎn)時，運用風險（物理）隔離原理，引入具有良好信用的托管人持有基金資產(chǎn)并予以安全保管，將基金資產(chǎn)的所有、保管、執(zhí)行與處分相分離，可以起到增強投資者信心，彌補管理人信用短板的作用；而當投資者擔心管理人利用信息不對稱借助專業(yè)技能實施欺詐時，運用權(quán)利制衡原理，引入全職而專業(yè)的托管人同步監(jiān)督管理人的日常投資活動，可以有效打消投資者顧慮，起到約束管理人權(quán)利濫用的效果。在功能上，托管人通過安全保管基金資產(chǎn)，同步監(jiān)督管理人的日常投資活動，也即提供信用補充和權(quán)利制衡服務，能夠較好地緩解投資者與管理人之間的“委托—代理”問題。

二、治理功能下的托管結(jié)構(gòu)與中國實踐

（一）托管的結(jié)構(gòu)設計

托管肩負的信用補充和權(quán)利制衡功能，需要通過將托管人的法律地位及其職責內(nèi)嵌于“投資者—管理人”的基金法律關(guān)系才能實現(xiàn)。

在“一元信托”型結(jié)構(gòu)下，受托人基于信托關(guān)系保有受托資產(chǎn)，托管人以受托人身份嵌入基金結(jié)構(gòu)，擔負保管資產(chǎn)職責；受托人在法律允許或有約定的情況下，可委托專門的保管機構(gòu)負責保管基金資產(chǎn)，二者通常為代理關(guān)系，此時持有基金資產(chǎn)的受托人與負責基金資產(chǎn)保管的托管人是分離的。

在“二元契約”型結(jié)構(gòu)下，首先由投資者作為受益人與作為受托人的投資公司簽訂基金契約，后者持有基金資產(chǎn)并予以投資運用，之后投資公司與托管銀行簽訂保管契約，約定由托管銀行保障基金資產(chǎn)安全與完整。這種架構(gòu)由兩個契約構(gòu)成，托管銀行不是基金契約當事人，但根據(jù)保管契約和法律規(guī)定行使安全保管資產(chǎn)及一系列控制與監(jiān)督權(quán)。

１．“托管—管理”相對獨立的結(jié)構(gòu)設計

如果考慮托管的風險隔離與權(quán)利制衡功能，那么在嵌入基金運作的結(jié)構(gòu)設計上，托管人應與管理人保持合理距離，避免成為利益共同體，即托管人功能獨立于管理人，并始終以投資者的最佳利益行事?；鹳Y產(chǎn)托管與管理相分離作為一項資產(chǎn)管理的基本原則，最終在國際層面以最佳實踐和國際慣例的方式得到確認和廣泛實踐。

２．安全保管職責與投資監(jiān)督職責的結(jié)構(gòu)選擇

與托管和管理職能須相對分離的制度機理不同，安全保管職能和投資監(jiān)督職能既可統(tǒng)合于一個法律主體，也可分拆給不同法律主體執(zhí)行，職能分割并不必然破壞或減損托管人對管理人的制衡，更關(guān)鍵地取決于法律因地制宜的安排。

總之，托管與管理功能分離，托管人被賦予安全保管資產(chǎn)乃至監(jiān)督管理人的職責，并最終走向業(yè)務（機構(gòu)）獨立化，是資產(chǎn)管理專業(yè)分工和制衡機制綜合作用的結(jié)果，實質(zhì)上是將集于管理人一身的資產(chǎn)保管、管理運用、支付等功能進行權(quán)能分割。申言之，是在基金結(jié)構(gòu)實現(xiàn)投資者資產(chǎn)所有權(quán)與管理權(quán)相分離的基礎上，進一步切分資產(chǎn)管理運用權(quán)、保管權(quán)、支付權(quán)、監(jiān)督權(quán)，將之賦予管理人和托管人分別行使，形成管理人與托管人之間一種既相互合作，又相互制衡、相互監(jiān)督的關(guān)系，有效解決基金的“委托—代理”問題。

（二）我國契約型基金的結(jié)構(gòu)與托管人的復合功能

１．我國的“一元信托”基金結(jié)構(gòu)

我國契約型基金通過借鑒海外經(jīng)驗并結(jié)合國內(nèi)實踐，創(chuàng)造出具有中國特色的“一元信托”法律結(jié)構(gòu)。一方面我國以資金所有權(quán)人—投資者為委托人，修正日本“一元信托”型中基金管理公司不是資產(chǎn)所有權(quán)人，卻以委托人身份設立信托的法理缺陷；另一方面我國將管理人和托管人統(tǒng)合于一個信托法律關(guān)系下，與投資者建立直接法律關(guān)系，克服德國“二元契約”型下投資者與托管銀行欠缺直接法律關(guān)系，無法督促其履職及追究瀆職的結(jié)構(gòu)缺陷。

２．復合保管與監(jiān)督雙重職責的托管人（受托人）

在職責范圍上，托管人以受托人身份嵌入基金結(jié)構(gòu)，但與管理人相分離，各自為獨立法人，兩者沒有關(guān)聯(lián)或隸屬關(guān)系，并強調(diào)托管人對管理人的監(jiān)督和制衡。我國在２０世紀９０年代進行基金立法時，創(chuàng)設“托管”一詞，是對國外基金“受托人和保管人”的合稱，意為“受托保管”，將二者職能統(tǒng)一賦予托管人行使。在理解我國基金托管含義時，不宜將托管等同于一般意義上的保管：保管是一種委托代理關(guān)系，而托管是一種信托法律關(guān)系。

三、治理功能下托管人的獨立法律地位與職責范圍

（一）法律地位：基金“受托人”但非“共同受托人”

如果從托管的信用補充，特別是權(quán)利制衡的功能出發(fā)，確保托管職能與管理職能相對獨立是現(xiàn)代資產(chǎn)管理的核心原則，那么盡管《證券投資基金法》（下稱《基金法》）規(guī)定托管人與管理人都履行受托職責，也不應認為他們構(gòu)成《信托法》下的“共同受托人”，相反，托管人與管理人應分別對各自的履職行為依法依約承擔責任，只有在法律有專門規(guī)定時，托管人才與管理人承擔連帶賠償責任。

（二）托管人的職責范圍及其演化路徑

托管人的職責范圍，一條是商業(yè)主體推動的，基于經(jīng)濟利益最大化的商業(yè)模式發(fā)展之路。另一條是由立法者（監(jiān)管者）推動的，基于投資者保護的法律發(fā)展之路。

托管人的職責范圍既來自托管人與管理人簽訂的基金合同及托管協(xié)議，也來自法律的強制性規(guī)定。晚近以來，商業(yè)實踐形成的托管基本職能被法律吸收，成為托管人的法定職責，同時監(jiān)管者基于監(jiān)管目標為托管人增設了監(jiān)督管理人投資運作、履行信息披露等法定義務。

當托管人的職責無法為《基金法》第３６、３７條內(nèi)容所涵蓋或?qū)ζ浣忉?、限縮及適用與否等存在爭議時，可用托管人為投資者最大利益處理托管事務這項原則進行判斷。這種概括性義務要求起到了統(tǒng)攝全局和義務漏洞補充的重要作用，是托管人發(fā)揮功能的實質(zhì)要求。

（三）《基金法》、基金合同作為職責判斷依據(jù)及其優(yōu)先性問題

有觀點主張《基金法》的托管規(guī)定不適用于私募基金。這其實忽視了《基金法》的后續(xù)發(fā)展和將私募基金納入法律調(diào)整的現(xiàn)實需求。《基金法》第三章“基金托管人”的內(nèi)容雖承繼自舊法，但未區(qū)分公募與私募基金，法律邏輯上應統(tǒng)一適用于各類基金。

托管人往往對脫離其視野或控制的資產(chǎn)運用作出不承擔監(jiān)管職責的約定，實在是客觀履職條件不具備使然，應考慮其存在具有一定的合理性。再綜合考慮《基金法》肯定的私募基金合同優(yōu)先性，應允許其適度調(diào)整托管人職責，但基于保護投資者合法權(quán)益，調(diào)整應合理并守住底線，不能因此減免托管人應履行的基本職責，導致托管人規(guī)避責任。

四、治理功能下托管人的盡職履責與獨立責任

（一）以過錯原則追究托管人責任的正當性

托管作為伴隨商業(yè)活動發(fā)展起來的專業(yè)服務，對托管人適用過錯原則追究損害賠償責任，更具有正當性。如不考察其“托管”“專業(yè)性”的有無及水平高低，那就背離了托管本源并可能動搖根基，而動輒以損失結(jié)果為標準，不問托管人履職如何而問責，勢必嚇退市場主體退出該領域。

（二）托管職責的履行及過錯原則的適用

在判斷托管人責任時，既要甄別托管與管理行為的差異，明確托管人的履職邊界，也要甄別履行安全保管職責和監(jiān)督投資運作職責的不同，明晰托管人的履職標準，以免托管人避重就輕，損害托管的制度功能，并防范管理人向托管人轉(zhuǎn)嫁管理風險，混淆行為責任。

托管職責來自法律規(guī)定與基金合同約定的雙重權(quán)源性，決定了投資者可以侵權(quán)之訴或違約之訴追究托管人責任。但不論采用哪種訴由，除證明投資者受有損失外，還需證明托管人履職時存在過錯，其行為與投資者損失存在客觀因果關(guān)系才能有效追責。

監(jiān)督投資運作職責的履行，具有實質(zhì)審查的意味。但托管人畢竟不是管理人，無須再對管理人的投資決策“重新考慮”，獨立評估其風險與收益過程，而只需盡到專業(yè)審慎，履行事務性要求且遵循必要的監(jiān)督程序。

在判斷托管人因過錯要承擔民事賠償責任的額度時，需考慮比例的適當性，這與托管人是實力雄厚的金融機構(gòu)無關(guān)，而為體現(xiàn)制度公平性并建立良好的激勵約束機制。

結(jié)語：走向歸位盡責的托管和激勵相容的制度構(gòu)建

托管是為解決契約型基金“委托—代理”問題，隔離受托資產(chǎn)風險、制約管理人濫權(quán)、保護投資者合法權(quán)益的制度安排，在商業(yè)實踐和法律監(jiān)管的推動下被賦予了信用補充和權(quán)利制衡的功能。對應地，基金托管人在結(jié)構(gòu)（業(yè)務／機構(gòu)）上與基金管理人相分離，被設定為投資者利益的代言人和基金資產(chǎn)安全的守護神，成為現(xiàn)代基金治理結(jié)構(gòu)中不可或缺的組成部分以及助力資管業(yè)務發(fā)展的重要金融基礎設施。

托管法制的缺陷和合同約定的避重就輕，是托管人職責避實向虛的主因。未來托管人職責的改革方向應是創(chuàng)造有助于托管人歸位盡責的法律約束和商業(yè)激勵環(huán)境。包括但不限于：在《基金法》中規(guī)定托管人為受益人利益最大化處理托管事務的信義義務；細化托管職責的法律規(guī)定，使之更具操作性和可衡量性；賦予托管人履職所需的必要舉措，如對管理人的質(zhì)詢權(quán)、取得第三方數(shù)據(jù)的信息權(quán)；賦予托管人一定情況下召集基金份額持有人大會以討論、制約管理人濫權(quán)行為的權(quán)利；強化對托管人的外部監(jiān)督，如監(jiān)管部門的更強監(jiān)管以及引入第三方評估；通過中國證券投資基金業(yè)協(xié)會出臺更具體的托管職責指引，引導管理人用于基金合同及托管協(xié)議，更好地保護投資者的合法權(quán)益。