洪艷蓉
法學(xué)教授
北京大學(xué)法院院
作者：季奎明
來源：《中外法學(xué)》2019年第2期
發(fā)布時(shí)間：2023-10-17 14:05:37
作者簡介：季奎明，華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授。
內(nèi)容摘要：金融市場基礎(chǔ)設(shè)施通過自律管理規(guī)范對(duì)市場及相關(guān)主體實(shí)施自我約束，是對(duì)行政監(jiān)管的重要補(bǔ)充。無論會(huì)員制還是公司制基礎(chǔ)設(shè)施制定的自律管理規(guī)范都存在兩方面困惑：其一，無法形成明確的對(duì)世效力；其二，不能取得相對(duì)于一般民商事法律的優(yōu)先適用力。在比較法上，大都通過高位階法律，將基礎(chǔ)設(shè)施的屬性定位在市場化與行政化之間。我國應(yīng)將其明確界定為“非政府公共組織”，先行制定《金融市場基礎(chǔ)設(shè)施條例》，通過行政法規(guī)的路徑賦予自律管理規(guī)范對(duì)世的普遍拘束力。同時(shí)，將自律管理規(guī)范認(rèn)定為《民法總則》第１０條中的“習(xí)慣”，運(yùn)用商法漏洞填補(bǔ)的司法技術(shù)實(shí)現(xiàn)其優(yōu)先適用力。
關(guān)鍵詞：基礎(chǔ)設(shè)施；非政府公共組織；自律管理規(guī)范；普遍拘束力；優(yōu)先適用力
目次
一、自律管理規(guī)范的效力困境
二、自律管理規(guī)范效力形成的前提問題：廓清基礎(chǔ)設(shè)施法律地位的比較法經(jīng)驗(yàn)
三、自律管理規(guī)范效力形成的中國式雙軌路徑
四、結(jié)語
廣義的金融市場基礎(chǔ)設(shè)施（Ｆｉｎａｎｃｉａｌ?。停幔颍耄澹簟。桑睿妫颍幔螅簦颍酰悖簦酰颍?，以下簡稱“基礎(chǔ)設(shè)施”）泛指一切為金融交易提供服務(wù)的機(jī)構(gòu)、組織，但制度意義上更受關(guān)注的則是那些為大規(guī)模金融交易提供集中、統(tǒng)一、有序服務(wù)的基礎(chǔ)設(shè)施。次貸危機(jī)之后，“基礎(chǔ)設(shè)施”逐步開始作為一種法律概念出現(xiàn)，美國的《多德·弗蘭克法案》、國際支付結(jié)算體系委員會(huì)（ＣＰＳＳ）和國際證監(jiān)會(huì)組織（ＩＯＳＣＯ）聯(lián)合發(fā)布的《金融市場基礎(chǔ)設(shè)施原則》對(duì)“基礎(chǔ)設(shè)施”的定義均圍繞其交換、清算、結(jié)算、記錄等功能展開。而我國的金融當(dāng)局則基本認(rèn)可并援引上述《金融市場基礎(chǔ)設(shè)施原則》中關(guān)于“基礎(chǔ)設(shè)施”的界定。在此基礎(chǔ)上，結(jié)合我國金融市場的發(fā)展現(xiàn)狀，本文所謂之“金融市場基礎(chǔ)設(shè)施”是指為有組織、成規(guī)模的合法金融交易提供登記、存管、支付、清算、結(jié)算等服務(wù)的機(jī)構(gòu)、組織。
金融市場的自律管理是指基礎(chǔ)設(shè)施作為獨(dú)立的主體，對(duì)市場自身的參與者及其相應(yīng)的市場行為，實(shí)行自我規(guī)范、自我約束、自我控制，是相對(duì)于行政監(jiān)管而言的，并且對(duì)行政監(jiān)管形成重要補(bǔ)充?！白月伞辈⒎侵皇菍?duì)基礎(chǔ)設(shè)施進(jìn)行內(nèi)部管理，而是要通過基礎(chǔ)設(shè)施及其制定的規(guī)范性文件來管理市場主體和市場行為。但是，在我國實(shí)現(xiàn)這樣的自律管理至少面臨兩大困難：第一，實(shí)施自律管理、制定自律管理規(guī)范的權(quán)限如何形成，目前真正獲得法律授權(quán)進(jìn)行自律管理的只有證券交易所，其他基礎(chǔ)設(shè)施（尤其是公司制的基礎(chǔ)設(shè)施）何以有權(quán)制定自律管理規(guī)范并使該等規(guī)范形成對(duì)世的強(qiáng)效力，仍存爭議；第二，相當(dāng)一部分的自律管理規(guī)范來自于金融習(xí)慣、行業(yè)慣例或是國際標(biāo)準(zhǔn)，而這與我國現(xiàn)行的民商事法律有所捍格，自律管理規(guī)范能否獲得優(yōu)先適用的效力，尚須澄清。本文試圖以基礎(chǔ)設(shè)施法律地位的厘定為中心，探求自律管理規(guī)范形成雙重效力的適當(dāng)路徑。
一、自律管理規(guī)范的效力困境
我國現(xiàn)階段已經(jīng)出現(xiàn)并發(fā)展相對(duì)成熟的基礎(chǔ)設(shè)施包括（滬、深）證券交易所、中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司、中央國債登記結(jié)算有限責(zé)任公司、中國金融期貨交易所股份有限公司、上海票據(jù)交易所股份有限公司、銀行間市場清算所股份有限公司等。近兩年新設(shè)立的基礎(chǔ)設(shè)施還有上海保險(xiǎn)交易所股份有限公司、中國信托登記有限責(zé)任公司、跨境銀行間支付清算有限責(zé)任公司等。這些基礎(chǔ)設(shè)施的組織方式、權(quán)力來源不盡相同（見下表）， 卻都肩負(fù)著穩(wěn)定市場、防范金融系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)的重要使命。
為實(shí)現(xiàn)預(yù)期功能，基礎(chǔ)設(shè)施所制定的自律管理規(guī)范應(yīng)當(dāng)在兩個(gè)層次上彰顯效力：第一，形成普遍意義上的拘束力，對(duì)市場主體、市場行為乃至第三人具有規(guī)范作用；第二，在與基礎(chǔ)設(shè)施相關(guān)的場合中，如與一般民商事法律沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用，否則自律管理的功能將被消解。
（一）自律管理規(guī)范無法形成普遍拘束力
我國現(xiàn)有的基礎(chǔ)設(shè)施分為會(huì)員制與公司制兩類，這兩類基礎(chǔ)設(shè)施試圖賦予自律管理規(guī)范拘束力的路徑有所不同，但效果都不盡理想。
１．會(huì)員制基礎(chǔ)設(shè)施：法律授權(quán)或協(xié)議的路徑無法對(duì)抗第三人
在我國，會(huì)員制的基礎(chǔ)設(shè)施主要是指證券交易所和上海期貨交易所，其特征是會(huì)員大會(huì)是最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，自律管理同時(shí)具備“權(quán)力”和“權(quán)利”的雙重屬性。具體而言，自律管理規(guī)范的效力一部分來源于《證券法》《證券交易所管理辦法》或者《期貨交易管理?xiàng)l例》的授權(quán)，另一部分則是基于會(huì)員制基礎(chǔ)設(shè)施本身的性質(zhì)、目的和獨(dú)立人格。首先，會(huì)員制基礎(chǔ)設(shè)施作為典型的社團(tuán)法人，由享有自由意志的市場參與人創(chuàng)立或加入，章程是會(huì)員意志的集中體現(xiàn)，依據(jù)章程制定的自律管理規(guī)范自然可以對(duì)全體會(huì)員形成約束力。其次，會(huì)員制基礎(chǔ)設(shè)施之所以制定自律管理規(guī)范，目的在于承擔(dān)個(gè)體通過自治無法實(shí)現(xiàn)的功能，比如降低交易成本和抵御政府干預(yù)，制定自律管理規(guī)范是對(duì)個(gè)體訴求的整合和升華。再者，會(huì)員制基礎(chǔ)設(shè)施具有獨(dú)立的人格，一旦成立就有自己的意思、行為和財(cái)產(chǎn)，具備制定規(guī)范協(xié)調(diào)團(tuán)體利益并因此而承擔(dān)責(zé)任的可能。
特別值得說明的是，會(huì)員制基礎(chǔ)設(shè)施的自律管理規(guī)范對(duì)非會(huì)員也可能形成約束力。例如，上市公司并非證券交易所的會(huì)員，同樣要遵守證券交易所制定的規(guī)范。這不僅是因?yàn)椤蹲C券法》和《證券交易所管理辦法》在交易所對(duì)上市公司的監(jiān)管職能方面有授權(quán)，也是因?yàn)樽C券交易所與上市公司之間最基礎(chǔ)的法律關(guān)系來自于契約——上市協(xié)議，以私人卻又不失正式的方式將上市公司遵守交易所規(guī)則、接受交易所監(jiān)管的義務(wù)確立下來。
但是，自律管理規(guī)范對(duì)于契約當(dāng)事人以外的非會(huì)員一般無法形成約束力，而這種先天缺陷帶來的負(fù)面影響不容小覷。例如，公開市場的金融產(chǎn)品交易過程大致包括交易時(shí)段的撮合及成交確認(rèn)、交易時(shí)段后的清算、產(chǎn)品交收與資金交付，在大多數(shù)情況下，交易撮合成功后至金融產(chǎn)品交收完成前有一段時(shí)間窗口，稱為清算交收期。已被確認(rèn)“交易”而尚未交收“過戶”的金融產(chǎn)品，根據(jù)“Ｔ＋Ｎ”規(guī)則，只是被凍結(jié)而未發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移，出賣人的債權(quán)人能否對(duì)該產(chǎn)品采取強(qiáng)制措施？《證券法》第１６７條雖然對(duì)證券此時(shí)所處的特殊“擔(dān)?！睜顟B(tài)有所確認(rèn)，但仍不足以完全排除證券被凍結(jié)、劃扣的可能，事實(shí)上確有大量的法院到證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)要求司法協(xié)助?！敖鹑诮灰撞豢赡妗痹谥醒雽?duì)手方機(jī)制下的自律管理規(guī)范中是最基本的規(guī)則，它對(duì)現(xiàn)行法律的含糊或者缺漏之處有很好的補(bǔ)充作用，如果不能得到遵循，市場的穩(wěn)定勢必受到巨大的沖擊。
相比公司制的基礎(chǔ)設(shè)施，會(huì)員制基礎(chǔ)設(shè)施的自律管理規(guī)范在相關(guān)市場內(nèi)通常是可以得到遵守的，但以作為市場參與者的債權(quán)人為代表的第三人往往并不認(rèn)可該等規(guī)范，第三人的強(qiáng)制執(zhí)行可能妨礙自律管理規(guī)范維持市場秩序的目標(biāo)實(shí)現(xiàn)。
２．公司制基礎(chǔ)設(shè)施：準(zhǔn)會(huì)員制或監(jiān)管授權(quán)的路徑缺乏普適性、正當(dāng)性
公司制基礎(chǔ)設(shè)施數(shù)量眾多且法律地位更加模糊。這些“公司”大多是依據(jù)監(jiān)管部門的批復(fù)而設(shè)立的企業(yè)法人，在法理上面臨著企業(yè)法人如何對(duì)外行使“管理”職責(zé)的問題。除了特別法另有規(guī)定（比如《證券法》對(duì)中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司的性質(zhì)與職能有專門界定）外，公司本身作為一種營利組織，未經(jīng)法律的授權(quán)只能與其他主體存在平等的民商事關(guān)系，即使其可能為了自身經(jīng)營需要而發(fā)布一定的交易規(guī)則（如結(jié)算規(guī)則、清算規(guī)則、交收規(guī)則等），也難以形成普遍的拘束力。為獲得法律效力，公司制基礎(chǔ)設(shè)施采取了以下兩種路徑。
其一，以形式上的公司制、實(shí)質(zhì)上的會(huì)員制獲得權(quán)利讓渡。以上海保險(xiǎn)交易所股份有限公司（以下簡稱“保交所”）為例，由于無法通過公司章程形成對(duì)于全體保險(xiǎn)商的約束，保交所推出了《上海保險(xiǎn)交易所股份有限公司會(huì)員辦法（試行）》。該辦法是根據(jù)《保險(xiǎn)法》等法律法規(guī)以及《上海保險(xiǎn)交易所股份有限公司章程》而制定的，依據(jù)該辦法，在境內(nèi)外依法設(shè)立的企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和其他組織等都可以自愿申請成為保交所的會(huì)員，并在保交所審查許可后擁有會(huì)員身份。由此，保交所通過“自愿申請—審批同意”的契約方式確立了基礎(chǔ)設(shè)施與會(huì)員之間的關(guān)系，并依照《會(huì)員辦法》第１３條要求會(huì)員“遵守本所及附屬機(jī)構(gòu)的管理規(guī)范和相關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)則”， “接受本所的自律管理”?！皽?zhǔn)會(huì)員制”在某種程度上可以促進(jìn)自律管理規(guī)范在金融市場參與主體之間的執(zhí)行，但締結(jié)入會(huì)協(xié)議的自愿屬性令該模式缺乏普適效果，而且也同樣無法克服會(huì)員制對(duì)抗第三人時(shí)的效力缺陷。
其二，以行政主管機(jī)關(guān)的規(guī)章、規(guī)范性文件或者批復(fù)作為自律管理規(guī)范的效力來源。以上海票據(jù)交易所股份有限公司（以下簡稱“票交所”）對(duì)票據(jù)的交收為例，中國人民銀行《票據(jù)交易管理辦法》第６２條規(guī)定，“票據(jù)市場基礎(chǔ)設(shè)施依照本辦法及中國人民銀行有關(guān)規(guī)定制定相關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)則，報(bào)中國人民銀行同意后施行”。據(jù)此，票交所先后發(fā)布了《上海票據(jù)交易所票據(jù)交易規(guī)則》和《上海票據(jù)交易所票據(jù)登記托管清算結(jié)算業(yè)務(wù)規(guī)則》，后者的第４１條規(guī)定了“票據(jù)交易的資金結(jié)算完成后，結(jié)算指令不可撤銷”等體現(xiàn)結(jié)算最終性的業(yè)務(wù)規(guī)則，對(duì)相關(guān)市場的交易安全有重要的意義。這種模式的主要特點(diǎn)是通過行政機(jī)關(guān)的規(guī)章授權(quán)公司制基礎(chǔ)設(shè)施制定規(guī)則，又因不具備會(huì)員制的特殊屬性，規(guī)則形成效力還需主管機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)或備案。值得質(zhì)疑的是，上述做法是否在本質(zhì)上構(gòu)成一種行政授權(quán)，監(jiān)管權(quán)能否轉(zhuǎn)授，基礎(chǔ)設(shè)施是否屬于適格的被授權(quán)主體，恐怕都難以得到有依據(jù)的正面回答。
綜上，少數(shù)基礎(chǔ)設(shè)施得到了法律的授權(quán)進(jìn)而享有自律管理的職權(quán)，部分基礎(chǔ)設(shè)施通過會(huì)員契約的方式尋求市場參與者的私人授權(quán)，大多數(shù)基礎(chǔ)設(shè)施只是得到監(jiān)管部門不同形式的許可而制定自律管理規(guī)范，事實(shí)上缺乏法理基礎(chǔ)，難以形成普遍意義上的規(guī)范拘束力。況且，即便是有法律授權(quán)的基礎(chǔ)設(shè)施所制定的自律管理規(guī)范也存在對(duì)抗第三人的效力訴求，這種更強(qiáng)的規(guī)范效果仍有待通過合理的路徑予以確立。
（二）自律管理規(guī)范難以獲得優(yōu)先適用力
隨著金融創(chuàng)新的深化，金融交易經(jīng)常缺乏有針對(duì)性的特別規(guī)范，行政監(jiān)管也無法做到及時(shí)、周延，為了增強(qiáng)市場的穩(wěn)定預(yù)期，自律管理規(guī)范的適用就顯得很有必要。然而，在一般民商事法律規(guī)范與自律管理規(guī)范之間如何安排適用順序也是一個(gè)棘手的問題。基礎(chǔ)設(shè)施自律管理規(guī)范往往來源于金融交易習(xí)慣、行業(yè)慣例或者是國際標(biāo)準(zhǔn)、示范性法律文件等，這些規(guī)范對(duì)金融市場有很好的適用性，但其特殊規(guī)則經(jīng)常與《物權(quán)法》《擔(dān)保法》《合同法》《破產(chǎn)法》等一般民商事法律發(fā)生沖突。
自律管理規(guī)范與民法一般規(guī)則的矛盾最為突出，這方面例證眾多。前文論及的金融商品交易的“Ｔ＋Ｎ”規(guī)則，從傳統(tǒng)所有權(quán)的觀念來看，標(biāo)的在交收期尚未轉(zhuǎn)移權(quán)屬，但處于自律管理規(guī)范設(shè)定的“過戶擔(dān)?！睜顟B(tài)，民法意義上的所有權(quán)應(yīng)當(dāng)受到限制。特別是當(dāng)基礎(chǔ)設(shè)施作為中央對(duì)手方介入交易時(shí)，基礎(chǔ)設(shè)施固定地作為唯一的買方或者賣方，由其對(duì)各市場參與人交付資金和交收金融產(chǎn)品，承擔(dān)履約義務(wù)，且不受任何一方結(jié)算參與人是否正常履約的影響，以確保交易的順利進(jìn)行不受制于個(gè)別市場參與人的信用狀況。如果不尊重以“金融交易不可逆”為核心思想的相關(guān)自律管理規(guī)范，一味以《物權(quán)法》中的普通規(guī)則來判定財(cái)產(chǎn)狀態(tài)，允許另行處置標(biāo)的資產(chǎn)，會(huì)迫使中央對(duì)手方用自有資金來維系交易體系的穩(wěn)定。一旦此類情形大量出現(xiàn)，由于基礎(chǔ)設(shè)施的資金能力終有限度，很容易引致系統(tǒng)性的風(fēng)險(xiǎn)。
此外，金融交易一般均以擔(dān)保作為履約安全的保障，基礎(chǔ)設(shè)施在實(shí)現(xiàn)擔(dān)保權(quán)時(shí)普遍通過自律管理規(guī)范進(jìn)行快速處置。例如，中央國債登記結(jié)算有限責(zé)任公司對(duì)已人工終止扣款的已融資業(yè)務(wù)，可以對(duì)質(zhì)押債券進(jìn)行清償處理并生成“債券清償過戶通知單”?？焖偬幹玫奶攸c(diǎn)是通過事先的協(xié)議與出質(zhì)人進(jìn)行約定，要求出質(zhì)人同意基礎(chǔ)設(shè)施按照其頒布的業(yè)務(wù)規(guī)則來直接處置質(zhì)押券，或者要求出質(zhì)人承諾認(rèn)可基礎(chǔ)設(shè)施快速處置的后果。由于質(zhì)押權(quán)的實(shí)現(xiàn)并未通過拍賣、變賣，上述快速處置在實(shí)踐中會(huì)受到“禁止流質(zhì)”的司法審查，《擔(dān)保法》第６６條和《物權(quán)法》第２１１條都禁止直接流質(zhì)，不允許質(zhì)權(quán)人對(duì)擔(dān)保物事先約定所有權(quán)的歸屬轉(zhuǎn)移。事實(shí)上，除了《證券法》第１６７條授權(quán)證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)按照業(yè)務(wù)規(guī)則處理交收財(cái)產(chǎn)以外，再無法律直接、明確地對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施的快速處置進(jìn)行賦權(quán)，用自律管理規(guī)范對(duì)抗一般的擔(dān)保權(quán)制度顯然力有不逮。
從性質(zhì)上說，基礎(chǔ)設(shè)施的自律管理規(guī)范也屬于商法規(guī)范，但與傳統(tǒng)的商法規(guī)則之間也存在不協(xié)調(diào)。以金融交易最常采用的“提前終止凈額結(jié)算”為例，具有清算職能的基礎(chǔ)設(shè)施一般都會(huì)借鑒ＩＳＤＡ主協(xié)議，在自律管理規(guī)范中對(duì)此加以規(guī)定?！疤崆敖K止凈額結(jié)算”的操作流程主要包括：第一，合同提前終止，當(dāng)出現(xiàn)違約事件或終止事件時(shí)，所有未完成合同均提前終止并加速到期；第二，債務(wù)計(jì)算，在合同終止日或其后合理的最短時(shí)間內(nèi)，各方應(yīng)按規(guī)定計(jì)算其賬目；第三，軋差付款，根據(jù)約定的計(jì)算方法總括性地抵沖或軋差計(jì)算出一筆凈額，由處于凈支付方地位的交易者交付給處于凈收入方地位的交易者。由于“提前終止凈額結(jié)算”的觸發(fā)事件往往是交易參與人的資不抵債，凈額結(jié)算的實(shí)施會(huì)使得部分債權(quán)人獲得優(yōu)先的受償?shù)匚?，違背《破產(chǎn)法》的公平受償原則，進(jìn)而受到破產(chǎn)撤銷權(quán)、否認(rèn)權(quán)以及追回權(quán)的影響?！疤崆敖K止凈額結(jié)算”作為基礎(chǔ)設(shè)施的自律管理規(guī)范，目標(biāo)在于降低系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)、提高現(xiàn)金流運(yùn)用效率，但是在遭遇同樣具有群體利益保護(hù)屬性的破產(chǎn)法規(guī)則時(shí)，并不具備優(yōu)先適用力，反而受制于破產(chǎn)規(guī)則。
通過上述的例證，不難發(fā)現(xiàn)，自律管理規(guī)范與作為一般法的民商事規(guī)范之間確實(shí)有不一致。那么，在同金融市場基礎(chǔ)設(shè)施有關(guān)的特殊場合中，自律管理規(guī)范可以當(dāng)然地作為特別法而被優(yōu)先適用嗎？根據(jù)《立法法》第８３條的規(guī)定，只有在同一機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件之間才有特別法優(yōu)于一般法、新法優(yōu)于舊法的適用順序，據(jù)此來解釋自律管理規(guī)范與一般民商事法律之間的關(guān)系是不可行的。為防止不當(dāng)?shù)囊?guī)范效果，自律管理規(guī)范的優(yōu)先性應(yīng)當(dāng)被承認(rèn)，而承認(rèn)的路徑尚需創(chuàng)造性地探尋。
二、自律管理規(guī)范效力形成的前提問題：廓清基礎(chǔ)設(shè)施法律地位的比較法經(jīng)驗(yàn)
依托基礎(chǔ)設(shè)施制定自律管理規(guī)范來實(shí)現(xiàn)對(duì)行政監(jiān)管的補(bǔ)充，早已成為成熟金融市場的經(jīng)驗(yàn)，在我國尚缺少完備立法與充分實(shí)踐的背景下，比較法上的考查、借鑒便十分具有價(jià)值。次貸危機(jī)之后，國際支付結(jié)算體系委員會(huì)與國際證監(jiān)會(huì)組織聯(lián)合頒布的《金融市場基礎(chǔ)設(shè)施原則》（ＦＭＩ原則）對(duì)各國都形成了不同程度的影響，其中的原則１就有關(guān)于“法律基礎(chǔ)”的要求：金融市場基礎(chǔ)設(shè)施在其司法管轄區(qū)域內(nèi)應(yīng)具有穩(wěn)健的、清晰的、透明的以及可執(zhí)行的法律基礎(chǔ)。這種“法律基礎(chǔ)”事實(shí)上是要求設(shè)立、發(fā)展基礎(chǔ)設(shè)施的法域賦予其明確的法律地位，解決好制定主體的法律地位問題，自律管理規(guī)范才有可能找到效力形成的合理機(jī)制。下表梳理了世界主要金融市場中基礎(chǔ)設(shè)施法律規(guī)制的基本格局，關(guān)于基礎(chǔ)設(shè)施的法律地位存在著一些共通的趨勢。
（一）對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施的設(shè)立采取區(qū)別于一般市場主體的嚴(yán)格特許制
正是由于意識(shí)到了基礎(chǔ)設(shè)施對(duì)金融市場穩(wěn)定所可能形成的重大影響，任何一個(gè)法域都不允許自由設(shè)立基礎(chǔ)設(shè)施，而對(duì)其準(zhǔn)入施加管控。次貸危機(jī)發(fā)生后，歐盟委員會(huì)頒布了《歐洲議會(huì)和理事會(huì)第６４８／２０１２號(hào)關(guān)于場外衍生品、中央對(duì)手方及交易信息庫的規(guī)則》，其后又公布了一系列監(jiān)管和實(shí)施的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，這些規(guī)范性文件共同構(gòu)成了完整的《歐洲市場基礎(chǔ)設(shè)施規(guī)則》（Ｅｕｒｏｐｅａｎ Ｍａｒｋｅｔ?。桑睿妫颍幔螅簦颍酰悖簦酰颍濉。遥澹纾酰欤幔簦椋铮?，即ＥＭＩＲ規(guī)則）。根據(jù)第６４８／２０１２號(hào)規(guī)則，歐盟每一成員國均應(yīng)指定有權(quán)機(jī)構(gòu)履行對(duì)衍生品中央對(duì)手方授權(quán)與監(jiān)管的職責(zé)；成立于歐盟范圍內(nèi)的法人組織應(yīng)向其所在成員國的有權(quán)機(jī)構(gòu)提交書面申請，并提供申請中央對(duì)手方資格所需的一切信息，由有權(quán)機(jī)構(gòu)授予相應(yīng)資格；有權(quán)機(jī)構(gòu)決定授予某法人組織中央對(duì)手方資格后，應(yīng)立即通知?dú)W洲證券與市場管理局（Ｅｕｒｏｐｅａｎ?。樱澹悖酰颍椋簦椋澹蟆。幔睿洹。停幔颍耄澹簦蟆。粒酰簦瑁铮颍椋簦矗牛樱停粒?，由ＥＳＭＡ對(duì)該中央對(duì)手方所清算的衍生品履行“公開注冊”（ＰｕｂｌｉｃＲｅｇｉｓｔｅｒ），包括對(duì)衍生品交易種類、清算時(shí)間、清算機(jī)構(gòu)、清算責(zé)任等信息進(jìn)行披露，并將該等信息公布于官方網(wǎng)站。而根據(jù)德國《信貸法》（Ｇｅｓｅｔｚ üｂｅｒ ｄａｓ?。耍颍澹洌椋簦鳎澹螅澹睿?，中央對(duì)手方的清算、證券托管等業(yè)務(wù)屬于信貸業(yè)務(wù)的范疇，需向德國聯(lián)邦金融監(jiān)管局（Ｂｕｎｄｅｓａｎｓｔａｌｔ?。妯梗颍疲椋睿幔睿洌椋澹睿螅簦欤澹椋螅簦酰睿纾螅幔酰妫螅椋悖瑁簦┨峤粫嫔暾埐⑷〉迷S可。法國《貨幣與金融法》（Ｃｏｄｅ?。停铮瞑Γ簦幔椋颍濉。澹簟。疲椋睿幔睿悖椋澹颍?duì)此也有類似的規(guī)定。
總體上，在《金融市場基礎(chǔ)設(shè)施原則》發(fā)布后，各國家或地區(qū)基本都對(duì)于ＣＳＤ、ＣＣＰ、ＳＳＳ等基礎(chǔ)設(shè)施的設(shè)立、運(yùn)營進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)管，不允許基礎(chǔ)設(shè)施像一般企業(yè)一樣自由地進(jìn)入市場。在西方強(qiáng)調(diào)經(jīng)營自由、結(jié)社自由的市場背景下，對(duì)一個(gè)經(jīng)濟(jì)組織的準(zhǔn)入施加特許制的嚴(yán)格管控是十分罕見的。與之相對(duì)應(yīng)的是，被有權(quán)機(jī)構(gòu)許可之后獲得的明確授權(quán)。這已經(jīng)顯示了金融市場基礎(chǔ)設(shè)施是不同于營利性企業(yè)的特殊市場主體，按照自由意愿設(shè)立、經(jīng)營的規(guī)則完全不適用于基礎(chǔ)設(shè)施，其因特許而獲得的寡頭地位也不受制于競爭法規(guī)范。
（二）基礎(chǔ)設(shè)施的法律屬性介于市場化與公共化之間
如果從法律屬性來看，基礎(chǔ)設(shè)施的特殊地位就更加凸顯。雖然會(huì)員制或公司制的基礎(chǔ)設(shè)施二者皆有，但當(dāng)前更主流的法律組織形式無疑是公司制，上表中大部分國家或地區(qū)的監(jiān)管部門都是根據(jù)立法授權(quán)公司來承擔(dān)基礎(chǔ)設(shè)施的職責(zé)。例如，我國香港特別行政區(qū)的《支付系統(tǒng)及儲(chǔ)值支付工具條例》允許任何公司依據(jù)該條例所規(guī)定的條件向香港金融管理局申請結(jié)算及交收系統(tǒng)的商業(yè)運(yùn)營牌照（雖然獲準(zhǔn)取得牌照的并不多）。在英國，則可以根據(jù)《金融服務(wù)與市場法》（Ｆｉｎａｎｃｉａｌ?。樱澹颍觯椋悖澹蟆。幔睿洹。停幔颍耄澹簦蟆。粒悖簦?，由當(dāng)事人書面申請成為提供中央對(duì)手方服務(wù)的清算所或者僅提供清算服務(wù)的清算所，該項(xiàng)申請須經(jīng)英國金融服務(wù)局（Ｆｉｎａｎｃｉａｌ?。樱澹颍觯椋悖濉。粒酰簦瑁铮颍椋簦徍撕筮M(jìn)行授權(quán)。目前，英國經(jīng)授權(quán)的主要清算機(jī)構(gòu)有ＬＣＨ． Ｃｌｅａｒｎｅｔ?。蹋簦洹ⅲ桑茫拧。茫欤澹幔颉。牛酰颍铮穑濉。蹋簦?、Ｅｕｒｏ?。茫茫?、ＣＭＥ?。茫欤澹幔颍椋睿纭。牛酰颍铮穑逡约埃牛酰颍铮悖欤澹幔颉。眨恕。Α。桑颍澹欤幔睿?。據(jù)此看來，英國的基礎(chǔ)設(shè)施同香港一樣，允許一定程度的競爭，似乎顯露出一定的市場化特征。
從理論上講，基礎(chǔ)設(shè)施之所以采取公司制來組織，主要是為了發(fā)揮公司這種商業(yè)實(shí)體自身的決策理性與趨利性，以適應(yīng)基礎(chǔ)設(shè)施之間的競爭。換句話說，如果基礎(chǔ)設(shè)施的設(shè)立是獨(dú)占性的，至少是不開放的，公司制就未必是最佳選擇。然而，不少國家的實(shí)踐并未遵循這一論斷，獨(dú)占性的基礎(chǔ)設(shè)施依然采取了公司制。根據(jù)新加坡《證券期貨法》（Ｓｅｃｕｒｉｔｉｅｓ ａｎｄ?。疲酰簦酰颍澹蟆。粒悖簦?，在新加坡設(shè)立證券清算設(shè)施需向新加坡金融管理局（Ｍｏｎｅｔａｒｙ?。粒酰簦瑁铮颍椋簦。铮妗。樱椋睿纾幔穑铮颍?，?。停粒樱┨岢錾暾?，并由其書面同意。迄今為止，新加坡金融管理局僅授予Ｃｅｎｔｒａｌ?。模澹穑铮螅椋簦铮颍。校簦濉。蹋簦鋸氖伦C券清算業(yè)務(wù)的資格，且所有證券均托管于該公司，由其在事實(shí)上履行《證券期貨法》所規(guī)定的中央證券托管機(jī)構(gòu)職能。韓國《金融投資服務(wù)與資本市場法》更是直接限定，僅韓國證券集中托管公司（Ｋｏｒｅａ?。樱澹悖酰颍椋簦椋澹蟆。模澹穑铮螅椋簦铮颍┛梢愿鶕?jù)該法設(shè)立并從事證券集中托管、賬戶間證券移轉(zhuǎn)、證券結(jié)算業(yè)務(wù)，禁止任何組織或者個(gè)人使用與“韓國證券集中托管公司”相類似的名稱，從事證券集中托管業(yè)務(wù)。所以，不能因公司制的組織方式以及對(duì)于公司制的市場化預(yù)期來簡單地理解基礎(chǔ)設(shè)施的法律屬性，大量存在的獨(dú)占性公司制基礎(chǔ)設(shè)施一樣承擔(dān)著特殊的職能，進(jìn)而呈現(xiàn)出公共化的趨向。
基礎(chǔ)設(shè)施的法律屬性其實(shí)并不取決于會(huì)員制抑或公司制的組織方式。從各國家或地區(qū)現(xiàn)有的實(shí)踐來看，會(huì)員制也有被行政化的例證，比如我國的證券交易所就被認(rèn)為有淪為證監(jiān)會(huì)監(jiān)管代理機(jī)構(gòu)的嫌疑；取得獨(dú)家資格進(jìn)而更多承擔(dān)起公共職能的公司制基礎(chǔ)設(shè)施也不在少數(shù)。基礎(chǔ)設(shè)施的法律組織方式不僅在不同法域會(huì)有選擇差異，在同一國家或地區(qū)的不同經(jīng)濟(jì)時(shí)期，市場化與公共化之間的轉(zhuǎn)換、混合也是完全有可能的?；氐轿覈恼Z境下，不宜拘泥于會(huì)員制或公司制的外觀來界定基礎(chǔ)設(shè)施的法律屬性，應(yīng)當(dāng)結(jié)合其介于市場化與公共化之間的本質(zhì)特征，在我國的法律框架內(nèi)尋找合理的定位。
（三）對(duì)于基礎(chǔ)設(shè)施的規(guī)范屬于“法律保留”事項(xiàng)
在我國，設(shè)立、運(yùn)營、監(jiān)管基礎(chǔ)設(shè)施的依據(jù)絕大多數(shù)是“管理辦法（條例）”式的部門規(guī)章，甚至只是一個(gè)監(jiān)管部門的“批復(fù)”，顯然有悖于“法治市場”的基本要求，也導(dǎo)致了基礎(chǔ)設(shè)施地位不清、權(quán)責(zé)不明。從域外經(jīng)驗(yàn)來看，關(guān)于金融市場基礎(chǔ)設(shè)施的規(guī)范基本都屬于“法律保留”的事項(xiàng)，由位階較高的法律來予以明確。
美國的清算組織根據(jù)自身結(jié)算證券的種類，分別向證券交易委員會(huì)（Ｓｅｃｕｒｉｔｉｅｓ?。幔睿洹。牛幔睿纾濉。茫铮恚恚椋螅螅椋铮?，即ＳＥＣ）或者商品期貨交易委員會(huì)（Ｃｏｍｍｏｄｉｔｙ?。疲酰簦酰颍澹蟆。裕颍幔洌椋睿纭。茫铮恚恚椋螅螅椋铮睿矗茫疲裕茫┨岢鰰嫔暾?，由相應(yīng)的主管機(jī)構(gòu)根據(jù)《美國法典》（Ｕｎｉｔｅｄ?。樱簦幔簦澹蟆。茫铮洌澹┻M(jìn)行審核。２０１０年通過的《多德·弗蘭克法案》第八章對(duì)金融市場基礎(chǔ)設(shè)施進(jìn)行了定義，同時(shí)在ＳＥＣ和ＣＦＴＣ分別對(duì)金融市場基礎(chǔ)設(shè)施進(jìn)行監(jiān)管的基礎(chǔ)之上，明確金融穩(wěn)定監(jiān)管理事會(huì)（Ｆｉｎａｎｃｉａｌ Ｓｔａｂｉｌｉｔｙ Ｏｖｅｒｓｉｇｈｔ?。茫铮酰睿悖椋欤┛梢詫?duì)影響系統(tǒng)穩(wěn)定性的重要基礎(chǔ)設(shè)施進(jìn)行認(rèn)定，并聯(lián)合相關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)實(shí)施更為有效的監(jiān)管。在以判例法作為主要法律淵源的美國，《美國法典》和《多德·弗蘭克法案》都是對(duì)市場具有絕對(duì)影響力的高層級(jí)的成文法，有很強(qiáng)的適用力。
在亞洲的日本，從事金融商品結(jié)算業(yè)務(wù)、獲得ＣＣＰ授權(quán)，申請人需根據(jù)《金融商品交易法》（金融商品取引法）向內(nèi)閣總理大臣遞交申請?jiān)S可，內(nèi)閣總理大臣根據(jù)許可標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查。要成立ＣＳＤ以經(jīng)營證券集中托管業(yè)務(wù)，則需根據(jù)《債券、股份等簿記與轉(zhuǎn)讓法》，向內(nèi)閣總理大臣與法務(wù)大臣提出申請，并由其進(jìn)行審查后作出批準(zhǔn)或者不予批準(zhǔn)的書面決定。根據(jù)韓國《金融投資服務(wù)與資本市場法》，經(jīng)營單一中央對(duì)手方清算業(yè)務(wù)須在向韓國金融服務(wù)委員會(huì)提出預(yù)申請與正式書面申請后，由該委員會(huì)根據(jù)其注冊資本、主要股東、建立中央對(duì)手方清算系統(tǒng)的條件是否充分、是否具備防止利益沖突的系統(tǒng)等各方面因素綜合考量后決定是否授予中央對(duì)手方清算業(yè)務(wù)的經(jīng)營資格?？梢姡瑏喼薮硇試覍?duì)于基礎(chǔ)設(shè)施的規(guī)范也是被規(guī)定在最重要、最基本的金融法律中，而不像我國只有一個(gè)部門規(guī)章層級(jí)的“監(jiān)督管理辦法”，甚至完全無章可循。
但是，需要客觀看待的是，在深具普通法傳統(tǒng)的英美，金融市場的迅猛發(fā)展迫使國家不得不制定更多、更詳盡的成文法規(guī)范，在從無到有的立法過程中對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施作出回應(yīng)性的規(guī)定也是理所當(dāng)然。而日、韓等大陸法系國家則在近年顯著出現(xiàn)了金融混業(yè)的趨勢，制定統(tǒng)合的金融市場基本法是其立法的形式取向，這也為基礎(chǔ)設(shè)施的相關(guān)規(guī)則寫入基本法提供了契機(jī)。反觀我國，至少在名義上尚不允許混業(yè)經(jīng)營，短期內(nèi)對(duì)各行業(yè)既有的基本法律進(jìn)行修訂或者統(tǒng)合更是難以做到，因此在著力提升基礎(chǔ)設(shè)施相關(guān)規(guī)范的效力層級(jí)時(shí)，要充分體察國情，做出符合現(xiàn)狀的選擇，而不宜盲目等待制定金融市場基本法的時(shí)機(jī)成熟。
綜上所述，從比較法上可以得出的有益結(jié)論是：無論基礎(chǔ)設(shè)施的組織方式屬會(huì)員制抑或公司制，基礎(chǔ)設(shè)施都不是一個(gè)市場化的經(jīng)營主體，對(duì)金融市場承擔(dān)著一定的公共管理職能，同時(shí)自身的設(shè)立、運(yùn)營又受到嚴(yán)格的行政監(jiān)管，進(jìn)而超脫于公司法、競爭法的規(guī)范，需要在高位階的立法中專門確立其特殊的法律地位，為自律管理規(guī)范的效力形成掃清障礙。
三、自律管理規(guī)范效力形成的中國式雙軌路徑
隨著我國金融市場的不斷發(fā)展以及對(duì)于國際市場的融入，基礎(chǔ)設(shè)施愈發(fā)多樣，其自律管理的職能也更加受到重視。要保障自律管理規(guī)范的效力，當(dāng)前行政批復(fù)式的路徑顯然存在著明顯的缺陷，而英美、日韓的模式也依賴其特定的傳統(tǒng)或背景，要確立自律管理規(guī)范的效力恐怕不是通過一兩部立法可以一蹴而就的，還需要依靠司法的協(xié)同。但在此之前，需要先厘定基礎(chǔ)設(shè)施在我國的法律屬性，這樣立法對(duì)其予以授權(quán)、司法對(duì)其規(guī)則執(zhí)行予以保障才具有正當(dāng)性。
（一）自律管理規(guī)范效力形成的法理基礎(chǔ)：確立基礎(chǔ)設(shè)施的“非政府公共組織”屬性
我國在發(fā)展金融市場、創(chuàng)立基礎(chǔ)設(shè)施的過程中，更多關(guān)注的問題是采取會(huì)員制還是公司制來作為基礎(chǔ)設(shè)施的法律形式，而忽略了會(huì)員制、公司制基礎(chǔ)設(shè)施共同的本質(zhì)。以證券交易所為例，有的學(xué)者認(rèn)為，以非互助化為特點(diǎn)的公司制證券交易所不是我國的最優(yōu)選擇，而當(dāng)前“會(huì)員制”的交易所組織方式也不是真正意義上的會(huì)員制，應(yīng)當(dāng)盡快實(shí)現(xiàn)真正會(huì)員制性質(zhì)的歸復(fù)；另一些學(xué)者認(rèn)為，我國具備對(duì)證券交易所實(shí)行公司制改造的基本條件，交易自動(dòng)化使證券交易所失去采取會(huì)員制的必要，公司制更能保證交易公正和保護(hù)投資者利益；還有學(xué)者主張，會(huì)員制并非交易所的必經(jīng)階段，我國的證券市場一開始就是在政府推動(dòng)之下建立起來的，會(huì)員制交易所產(chǎn)生的歷史背景在中國并不存在，而且完全由券商所有和控制的會(huì)員制交易所恐怕也無法為監(jiān)管部門接受，因此應(yīng)當(dāng)改為政府控股的公司制交易所。然而，作為我國最成熟的基礎(chǔ)設(shè)施，證券交易所已經(jīng)運(yùn)行了二十余年，它在實(shí)踐中表現(xiàn)出的特點(diǎn)與典型的會(huì)員制、公司制都不一樣。
為了取得自律管理的權(quán)限，我國的法律文本多次使用“會(huì)員”的表述方式，并暗示當(dāng)前的交易所是施行會(huì)員制的，但是交易所的真實(shí)屬性卻有特殊之處。首先，交易所與每個(gè)券商分別形成一一對(duì)應(yīng)的合同關(guān)系，一方是服務(wù)提供者，另一方是服務(wù)接受者；券商之間并未締結(jié)合同，只有利益彼此對(duì)立的交易當(dāng)事人群體，而不存在一個(gè)受共同利益驅(qū)動(dòng)的互惠聯(lián)合體。其次，交易所的治理結(jié)構(gòu)是排斥會(huì)員制的，且?guī)в袕?qiáng)烈的行政色彩，比如交易所的理事分為成員理事和非成員理事，非成員理事可達(dá)到理事總?cè)藬?shù)的一半；成員理事由成員選舉產(chǎn)生，非成員理事由中國證監(jiān)會(huì)直接委派；成員理事既不能提名理事長、副理事長，也沒有足夠的信息、權(quán)威去判斷證監(jiān)會(huì)提名的人選是否稱職，對(duì)理事長、副理事長的任免表決缺乏實(shí)效。再次，根據(jù)法經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論，決定交易所最優(yōu)組織方式的兩個(gè)變量是競爭環(huán)境和成員規(guī)模，競爭激烈的條件下，或者因成員眾多而集體決策成本較高的條件下，公司制是理想的選擇，我國的交易所不存在競爭（滬、深兩交易所的分工明晰），似乎應(yīng)當(dāng)選擇會(huì)員制，卻又因?yàn)楣珯?quán)力的強(qiáng)力介入而不存在會(huì)員制的“一人一票”必然引發(fā)的集體決策成本，這也佐證了我國的證券交易所并非一個(gè)市場化的會(huì)員聯(lián)合組織或公司法人。此外，就交易技術(shù)而言，我國早就實(shí)施了電子化的證券統(tǒng)一存管，運(yùn)用電腦系統(tǒng)競價(jià)撮合買賣，交易大廳、席位、會(huì)員的概念及其物理存在早已成了歷史文物，交易所的組織方式并無必要刻意仿效一百多年前西方國家證券交易剛剛興起時(shí)的會(huì)員制，完全可以發(fā)展出符合自己國情的特色。基于上述的分析，我國的證券交易所既不是民法意義上的公司法人，也不是會(huì)員制社團(tuán)，而是政府創(chuàng)設(shè)、政府管理之下的一個(gè)承擔(dān)證券市場組織、營運(yùn)職能的“非政府公共組織”。強(qiáng)行將交易所的屬性歸入西方式的會(huì)員制或公司制，反映了一種在思維和表達(dá)上試圖“與國際慣例接軌”的路徑依賴。
推而廣之，在我國，無論是會(huì)員制還是公司制的基礎(chǔ)設(shè)施，都具備如下的幾個(gè)重要特征：①基礎(chǔ)設(shè)施與市場參與人之間存在協(xié)議，各市場參與人相互之間不存在互助式的協(xié)議；②由行政機(jī)關(guān)發(fā)起或推動(dòng)設(shè)立，甚至直接由國有投資主體控股；③管理層的選任受制于監(jiān)管部門，經(jīng)營行為接受監(jiān)管部門的行政指令，不采用市場化的決策機(jī)制；④不存在具有競爭關(guān)系的其他基礎(chǔ)設(shè)施；⑤運(yùn)用現(xiàn)代信息技術(shù)擺脫了場所、容量、時(shí)空等物理束縛。法律組織形式只是提供給當(dāng)事人某種可供選用的范本，而對(duì)某種形式的組織究竟從事營利活動(dòng)或者非營利活動(dòng)并不強(qiáng)求，非營利組織也不妨采取公司等組織形式。即便是公司制的基礎(chǔ)設(shè)施也顯然不以營利為主要目的，這在其章程或者相關(guān)的監(jiān)督管理辦法中都有明確體現(xiàn)，它們在客觀上承擔(dān)著與所謂“會(huì)員制”基礎(chǔ)設(shè)施相仿的社會(huì)經(jīng)濟(jì)管理職能，均應(yīng)被認(rèn)定為“非政府公共組織”。
作為“非政府公共組織”的金融市場基礎(chǔ)設(shè)施在中國法上具有民事主體、公共管理相對(duì)人和準(zhǔn)公共管理主體的三重法律地位。從私法意義上，當(dāng)前的基礎(chǔ)設(shè)施都是依據(jù)民事法律規(guī)范設(shè)立的法人，當(dāng)然屬于民事主體。《民法總則》將法人分為營利法人與非營利法人，根據(jù)《民法總則》第８６條，“為公益目的或者其他非營利目的成立，不向其出資人或者設(shè)立人分配所取得利潤的法人，為非營利法人。非營利法人包括事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、基金會(huì)、社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)等”。具體而言，基礎(chǔ)設(shè)施雖有經(jīng)營行為但不以利潤分配為目標(biāo)，屬于非營利法人，但是否法條所指之“社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)”抑或未列舉的其他類型，并不明確。更重要的是，對(duì)于非營利法人，雖被規(guī)定在《民法總則》中，事實(shí)上整個(gè)私法體系都對(duì)此缺乏具體的規(guī)定。曾經(jīng)有學(xué)者建議，在民法中確立一種三元化的非營利組織分類方式，其中一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)即是依設(shè)立基礎(chǔ)系人的結(jié)合抑或財(cái)產(chǎn)的結(jié)合，將非營利組織分為社會(huì)團(tuán)體、捐助團(tuán)體與非營利公司。雖然，這種分類未被《民法總則》采納，卻可以從中看出“非營利組織”的概念要比“非政府公共組織”更為寬泛，就基礎(chǔ)設(shè)施而言，該“非政府公共組織”更趨近于“非營利性組織”中的“非營利公司”。恰恰是這種組織在《民法總則》公司法》等私法中缺乏充分的規(guī)范，也無法脫離其特殊屬性僅通過私法實(shí)現(xiàn)規(guī)范。
從公法意義上，基礎(chǔ)設(shè)施是金融主管機(jī)關(guān)監(jiān)督管理行為的行政相對(duì)人，因其不屬行政機(jī)關(guān)，又是根據(jù)民法設(shè)立的民事主體，實(shí)施或輔助實(shí)施市場行為，這種公共管理相對(duì)人的地位是毋庸置疑的，在此不予贅述，更值得分析的是其準(zhǔn)公共管理主體的地位。作為“非政府公共組織”的基礎(chǔ)設(shè)施，不同于行政法上的“授權(quán)組織”，后者取得權(quán)力的依據(jù)是法律、法規(guī)中的授權(quán)許可條款，行政機(jī)關(guān)據(jù)此授予該組織以國家權(quán)力，而“非政府公共組織”本質(zhì)上行使的是一種通過章程、規(guī)約等方式達(dá)成的契約權(quán)力，屬于社會(huì)自治權(quán)，是國家向社會(huì)分權(quán)（還權(quán)）的結(jié)果，一般由“非政府公共組織”固定行使，因此比被授權(quán)行使權(quán)力的穩(wěn)定性更強(qiáng)?；谶@樣的特征，有學(xué)者甚至主張對(duì)“行政主體”理論進(jìn)行調(diào)整，以解決實(shí)際問題為導(dǎo)向，直接把“非政府公共組織”作為一類新的行政主體看待，研究它們在行使公共權(quán)力的過程中產(chǎn)生的法律問題，而不再在它們是否具有行政主體資格、能否成為行政訴訟的被告等問題上展開爭論。代表性的大陸法系國家不再以是否具有公法人身份作為界定行政主體的標(biāo)準(zhǔn)，而是要結(jié)合組織形式、活動(dòng)規(guī)則、權(quán)力與行為的性質(zhì)等來綜合判斷某一組織是否為行政主體。例如，法國的同業(yè)公會(huì)究竟是公法上的組織還是私法上的組織，學(xué)界并未達(dá)成一致，但同業(yè)公會(huì)的主要活動(dòng)受公法支配，而它的組織規(guī)則受私法支配，這個(gè)原則毫無爭議；德國判斷行政主體的依據(jù)也并非在于組織方式，而是在于作用，凡得以自己名義行使權(quán)利、負(fù)擔(dān)義務(wù)來執(zhí)行公權(quán)力的都屬行政主體，而不論其為公法或私法組織?；A(chǔ)設(shè)施作為一種私法組織形式的“非政府公共組織”，如果能夠納入擴(kuò)張以后的“行政主體”范疇，將更加有利于其法律地位的厘清、自律管理權(quán)力的證成，同時(shí)也便于實(shí)現(xiàn)對(duì)其的法律約束。此外，我國的金融市場基礎(chǔ)設(shè)施相對(duì)于其他“非政府公共組織”還有特別之處，其不屬于互助式組織，在設(shè)立、管理層選任、運(yùn)營上都具有強(qiáng)烈的行政色彩，而且獨(dú)占性地履行職能，這些因素令基礎(chǔ)設(shè)施愈發(fā)趨近于“行政主體”，賦予其準(zhǔn)公共管理權(quán)漸成共識(shí)。
撥開會(huì)員制、公司制的外觀，我國的基礎(chǔ)設(shè)施本質(zhì)上是履行準(zhǔn)公共管理職能的“非政府公共組織”，雖然采取私法上的組織形式設(shè)立，卻不同于普通的企業(yè)或社會(huì)團(tuán)體。據(jù)此，通過立法的路徑肯定基礎(chǔ)設(shè)施的自律管理權(quán)并確認(rèn)其制定的自律管理規(guī)范的普遍拘束力才是具有正當(dāng)性的。同時(shí)，鑒于基礎(chǔ)設(shè)施維護(hù)市場穩(wěn)定的準(zhǔn)公共管理職能的存在，自律管理規(guī)范必須要與金融慣例、金融標(biāo)準(zhǔn)等相協(xié)調(diào)，進(jìn)而在司法活動(dòng)中被認(rèn)定為金融習(xí)慣法，取得民法中的法源地位，方有可能形成優(yōu)先適用的效力。
（二）自律管理規(guī)范形成普遍拘束力的行政立法路徑
如前所述，基礎(chǔ)設(shè)施的自律管理權(quán)屬于社會(huì)自治權(quán)，在缺乏法律授權(quán)的情況下，最基本的實(shí)現(xiàn)方式是基礎(chǔ)設(shè)施與相關(guān)市場主體之間通過契約讓渡權(quán)力。然而，金融市場是聯(lián)動(dòng)、開放的，為適應(yīng)市場安全、穩(wěn)定、迅捷之需求，自律管理規(guī)范僅在契約當(dāng)事人之間形成對(duì)抗力是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，特別是在我國的金融交易、托管、結(jié)算均非直接而呈層級(jí)式結(jié)構(gòu)的背景下，契約式約束的范圍更為有限，遑論對(duì)交易有影響的第三人形成對(duì)抗力。
為了使自律管理規(guī)范形成對(duì)世的普遍拘束力，比較法上的經(jīng)驗(yàn)是通過立法來促成自律管理、確認(rèn)自律管理規(guī)范的效力。例如，美國１９３４年《證券交易法》將證券交易所、證券業(yè)協(xié)會(huì)、支付結(jié)算機(jī)構(gòu)等均界定為“自律性組織”，并且賦予這種“自律性組織”制定的規(guī)則以法律效力和強(qiáng)制執(zhí)行力，保障“自律性組織”在交易、交收服務(wù)過程中對(duì)于交易結(jié)果的確定性、不可逆性，實(shí)現(xiàn)對(duì)整個(gè)市場交易秩序和交易對(duì)手的保護(hù)。這種立法授權(quán)并非將監(jiān)管機(jī)關(guān)的部分行政權(quán)力授予基礎(chǔ)設(shè)施，而是承認(rèn)并維護(hù)已經(jīng)存在的社會(huì)自治權(quán)，基于立法的強(qiáng)制力而賦予原本具有契約屬性的自律管理規(guī)范以對(duì)世的普遍效力。
美國《證券交易法》所稱之“自律性組織”，其創(chuàng)設(shè)、運(yùn)營方式更為市場化，雖然其與我國基礎(chǔ)設(shè)施的行政化色彩有所差異，但在“非政府公共組織”的屬性及其規(guī)范、確權(quán)模式上，兩者是共通的。然而，在借鑒該立法路徑時(shí)應(yīng)當(dāng)充分考量我國的一些國情：其一，我國立法尚不接納開放、寬泛的、統(tǒng)一的“證券”定義，美國對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施的集約式立法確權(quán)建立在證券法對(duì)所有具備“證券”特征的金融產(chǎn)品均有管轄權(quán)的基礎(chǔ)之上，缺乏包容性的概念令我國很難通過修改一部既有的法律來完成對(duì)證券、期貨、保險(xiǎn)、信托、票據(jù)等種類繁多且不斷創(chuàng)新發(fā)展的金融產(chǎn)品的統(tǒng)合規(guī)范，包括對(duì)各種基礎(chǔ)設(shè)施的規(guī)范，制定一部關(guān)于金融市場基礎(chǔ)設(shè)施的統(tǒng)一法律成為必要；其二，英美法系不存在成文法意義上的效力嚴(yán)苛的所有權(quán)、擔(dān)保權(quán)規(guī)則，通過證券法的確權(quán)，基礎(chǔ)設(shè)施所制定的自律管理規(guī)范不易受到其他強(qiáng)效力法律規(guī)范的挑戰(zhàn)，而《物權(quán)法》《擔(dān)保法》《破產(chǎn)法》等在我國均屬全國人大或常委會(huì)制定的基本民商事制度，即便自律管理規(guī)范的制定與實(shí)施被專門的法律所保障，這些規(guī)范亦不必然取得優(yōu)先于基本民商事法律的效力。因此，在我國制定一部關(guān)于基礎(chǔ)設(shè)施的法律只能回應(yīng)自律管理規(guī)范如何形成對(duì)世效力的困惑，而無法解決自律管理規(guī)范怎樣獲取優(yōu)先適用力的難題，立法確權(quán)的模式只能是我國基礎(chǔ)設(shè)施自律管理規(guī)范效力形成機(jī)制的一翼，技術(shù)性的司法保障同樣是不可或缺的。
幾乎所有重要金融市場所在的國家或地區(qū)都將基礎(chǔ)設(shè)施的相關(guān)規(guī)定列為必須由法律加以規(guī)定的“法律保留事項(xiàng)”。根據(jù)我國《立法法》第８條，“下列事項(xiàng)只能制定法律：……（八）基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度”，事關(guān)所有金融市場基礎(chǔ)設(shè)施的一般規(guī)范也應(yīng)當(dāng)由人大或常委會(huì)制定法律。但是，《立法法》第６５條也規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律的事項(xiàng)，國務(wù)院根據(jù)全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的授權(quán)決定先制定的行政法規(guī)，經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)，制定法律的條件成熟時(shí)，國務(wù)院應(yīng)當(dāng)及時(shí)提請全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律?！睋?jù)此，在獲得立法機(jī)關(guān)授權(quán)的前提下，國務(wù)院可以對(duì)基本金融制度制定行政法規(guī)，以此作為立法條件成熟前的過渡?；谙铝袔醉?xiàng)原因，建議由國務(wù)院在《ＦＭＩ原則》的基礎(chǔ)上先行制定統(tǒng)一的《金融市場基礎(chǔ)設(shè)施條例》：第一，基礎(chǔ)設(shè)施的自律管理對(duì)金融市場的穩(wěn)定發(fā)展影響深遠(yuǎn)，除了證券交易所之外，再無其他基礎(chǔ)設(shè)施獲得法律的授權(quán)以確立其法律地位、保障其自律管理規(guī)范的效力，這已成為構(gòu)建金融市場多層次監(jiān)管體系的重大障礙，確有立法之必要；第二，從長遠(yuǎn)來看，基礎(chǔ)設(shè)施的規(guī)范應(yīng)當(dāng)由基本法律來完成，這也是目前的國際趨勢，但基礎(chǔ)設(shè)施在法律意義上對(duì)我國而言仍是新生事物，即行立法的準(zhǔn)備確實(shí)不足，短期內(nèi)難以實(shí)現(xiàn)，而行政法規(guī)的起草過程相對(duì)簡單、高效，可行性更強(qiáng)；第三，就規(guī)范性文件的層級(jí)而言，只有法律、行政法規(guī)才能對(duì)與基礎(chǔ)設(shè)施有關(guān)的合同之效力形成足夠的影響，部門規(guī)章只能作為監(jiān)管依據(jù)，不能作為司法裁判的依據(jù)，因此基礎(chǔ)設(shè)施的規(guī)范性文件至少也應(yīng)將效力層級(jí)維持在行政法規(guī)之上；第四，我國仍堅(jiān)持金融分業(yè)，暫無制定統(tǒng)合的金融交易法的可能，在一部金融市場基本法中專列基礎(chǔ)設(shè)施的規(guī)范或者逐一修改金融部門法加入基礎(chǔ)設(shè)施的規(guī)范都幾乎沒有可行性，雖然各類基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)的市場不同，但其自律管理規(guī)范的效力訴求是一致的，完全有可能被統(tǒng)合到一部《金融市場基礎(chǔ)設(shè)施條例》之中。
《金融市場基礎(chǔ)設(shè)施條例》無需也不宜求全，重點(diǎn)是概括性地回應(yīng)各類基礎(chǔ)設(shè)施實(shí)施自律管理所須解決的共通問題，其核心內(nèi)容包括但不限于：①確立基礎(chǔ)設(shè)施“非政府公共組織”的法律性質(zhì)，為授權(quán)提供法理基礎(chǔ)；②在基礎(chǔ)設(shè)施的準(zhǔn)入、出資、運(yùn)營、監(jiān)管方面反映“公共性”因素，同時(shí)限定行政干預(yù)的范圍，保障基礎(chǔ)設(shè)施基本的市場化自決；③授予基礎(chǔ)設(shè)施制定自律管理規(guī)范的權(quán)限，完善制定規(guī)范的程序，賦予自律管理規(guī)范對(duì)世的普遍約束力；④基礎(chǔ)設(shè)施自身的風(fēng)險(xiǎn)防范與困境拯救機(jī)制。
（三）自律管理規(guī)范形成優(yōu)先適用力的司法技術(shù)路徑
依靠《金融市場基礎(chǔ)設(shè)施條例》抑或《金融市場基礎(chǔ)設(shè)施法》可以令基礎(chǔ)設(shè)施制定的自律管理規(guī)范形成對(duì)世的普遍約束力，但仍需要回應(yīng)個(gè)別與基本民商事制度不一致的自律管理規(guī)范何以優(yōu)先適用的問題。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，規(guī)范性文件的效力層級(jí)首先取決于制定機(jī)關(guān)，在同一級(jí)制定機(jī)關(guān)的前提下，才遵循新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于一般法的規(guī)則。自律管理規(guī)范是《金融市場基礎(chǔ)設(shè)施條例》或《金融市場基礎(chǔ)設(shè)施法》授權(quán)基礎(chǔ)設(shè)施制定、實(shí)施的，屬“非政府公共組織”制定的具有約束力的規(guī)范。而《物權(quán)法》《合同法》《擔(dān)保法》《破產(chǎn)法》等屬于全國人大或常委會(huì)制定的基本民商事法律，效力顯然高于自律管理規(guī)范，因此僅通過立法路徑是無法賦予自律管理規(guī)范優(yōu)先適用力的。從這個(gè)意義上來講，制定《金融市場基礎(chǔ)設(shè)施條例》不僅是基于立法成本的考量，就效果而言也是充分且必要的選擇。
本文認(rèn)為，賦予自律管理規(guī)范相對(duì)于一般民商事法律的優(yōu)先適用力應(yīng)當(dāng)采用商法漏洞填補(bǔ)的司法技術(shù)。處理民法與商法的適用關(guān)系時(shí)，依特別法優(yōu)先的原則，商法有規(guī)定的優(yōu)先適用，商法未作規(guī)定的適用民法的一般規(guī)定。這不僅符合《立法法》規(guī)定的基本精神，在邏輯上似乎也能夠自洽。然而，這項(xiàng)原則的成立隱含著一個(gè)至關(guān)重要的前提：特別法是完美的，不存在法律漏洞。否則，不經(jīng)漏洞填補(bǔ)，而將民法一般規(guī)范適用于具有商事屬性的爭議，將難以符合事理和特別法所追求的價(jià)值。事實(shí)上，任何采取形式理性的法律都不可能做到?jīng)]有漏洞。作為一般法的民法規(guī)范有漏洞，作為特別法的商事單行法同樣也有漏洞。隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)和技術(shù)革命的迅猛發(fā)展，商品市場和資本市場都日趨現(xiàn)代化、復(fù)雜化，商法的漏洞更是難以避免。法律依意旨應(yīng)當(dāng)規(guī)范而未予規(guī)范的，構(gòu)成“明顯的漏洞”，自律管理規(guī)范與民法沖突的場合多屬此類；法律已有規(guī)范卻未對(duì)特別情形加以考慮，并對(duì)一般規(guī)定予以限制的，構(gòu)成“隱藏的漏洞”，自律管理規(guī)范與商法沖突的場合多屬此類。由于我國商法的歷史比較短，加上立法上采取民商合一的體制，當(dāng)司法實(shí)踐中出現(xiàn)商法規(guī)范缺失時(shí)往往意識(shí)不到是法律漏洞，直接、當(dāng)然地援引民法規(guī)定予以補(bǔ)充適用。這種做法忽略了商法未作特別規(guī)定的，尚應(yīng)區(qū)分為“無需作出特別規(guī)定”和“應(yīng)當(dāng)作出特別規(guī)定而未作特別規(guī)定”兩種情形。正是因?yàn)樯淌绿貏e法同樣存在漏洞，所謂的商事特別法“有規(guī)定”或者“沒有規(guī)定”，就不能僅僅從形式意義上的法律規(guī)范進(jìn)行辨識(shí)，而應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)意義上的法律規(guī)范加以判斷。
實(shí)質(zhì)意義上的商法在何處，是一個(gè)法源界定的問題?！睹穹倓t》第１０條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。”鑒于我國民商合一的體例，上述條文規(guī)定的不僅是民法的法源，還包括商法的法源。也就是說，習(xí)慣也是商事特別法的形式之一。尤為重要的是，商法漏洞的存在需要“法律沒有規(guī)定”形成一種更準(zhǔn)確的限縮解釋——特別法沒有規(guī)定時(shí)，可以適用習(xí)慣。這種解釋確立了“商法—習(xí)慣—民法”的適用順序，改變了“商法—民法—習(xí)慣”的一般認(rèn)知，卻更符合比較法的通例。日本《商法典》第１條第２款即規(guī)定：“關(guān)于商事活動(dòng)，本法中未規(guī)定的事項(xiàng)遵照商習(xí)慣；無商習(xí)慣的，適用民法規(guī)定?！表n國《商法典》的規(guī)定大抵相同。據(jù)此，對(duì)于金融交易規(guī)則“明顯的漏洞”，習(xí)慣可以在民法之前進(jìn)行填補(bǔ)，緩和特別法與一般法的矛盾；而對(duì)于“隱藏的漏洞”，習(xí)慣的適用本身即能提升特別法體系內(nèi)部的圓滿性。
在金融市場中，基礎(chǔ)設(shè)施制定的自律管理規(guī)范就是最重要的“習(xí)慣”。作為法源之一的習(xí)慣應(yīng)為習(xí)慣法而非單純的事實(shí)習(xí)慣。事實(shí)習(xí)慣需要形成法的確信，方能構(gòu)成習(xí)慣法。事實(shí)習(xí)慣僅為一種慣行，如果一般人尚未具有“此種慣行必須遵從，不遵從則共同生活勢將不能維持”的確信，這種事實(shí)習(xí)慣便不具有法源性。要取得法的確信進(jìn)而構(gòu)成一種習(xí)慣法，必須具備以下要件：須有習(xí)慣之存在；須為人人確認(rèn)其有法之效力；須屬于法規(guī)所未規(guī)定之事項(xiàng)；須不悖于公共秩序與善良風(fēng)俗；須經(jīng)國家（法院）明示或默示承認(rèn)?；A(chǔ)設(shè)施制定的自律管理規(guī)范完全可以符合上述要求：其一，基礎(chǔ)設(shè)施存在的基本價(jià)值在于促進(jìn)和保障標(biāo)準(zhǔn)化的金融交易，標(biāo)準(zhǔn)化的形成本身即為一個(gè)逐步趨同并尋求規(guī)模的過程，基礎(chǔ)設(shè)施制定規(guī)則的意圖正是固化該過程中確立的共同習(xí)慣；其二，基礎(chǔ)設(shè)施與每位市場參與人都存在類似于服務(wù)（管理）協(xié)議的關(guān)系，而且公示這種關(guān)系，使其為第三人所知，除了市場參與人通過締約方式當(dāng)然地認(rèn)可自律管理規(guī)范之外，已知悉交易風(fēng)險(xiǎn)卻依然選擇與受到基礎(chǔ)設(shè)施約束的市場參與人交易的第三人也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為默示接受了該等習(xí)慣；其三，在準(zhǔn)確區(qū)分“特別法無需規(guī)定”與“特別法應(yīng)規(guī)定卻未規(guī)定”的基礎(chǔ)上，自律管理規(guī)范規(guī)定之事項(xiàng)顯然屬于商法漏洞，而在一般法的涵射范圍之外；其四，作為“非政府公共組織”的基礎(chǔ)設(shè)施絕不以營利為目標(biāo)，相關(guān)自律管理規(guī)范是為了在維持金融系統(tǒng)穩(wěn)定的基礎(chǔ)上公平保護(hù)各方主體，與公序良俗的價(jià)值訴求完全契合，且法律或行政法規(guī)的授權(quán)、監(jiān)管機(jī)構(gòu)的介入在某種程度上也使自律管理規(guī)范代表著公序良俗；其五，對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施的自律管理規(guī)范予以司法確認(rèn)也是有先例可循的，最高人民法院先后頒布過多個(gè)同證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)有關(guān)的規(guī)范性文件，以求對(duì)證券基礎(chǔ)設(shè)施及其自律管理規(guī)范予以特殊保障，十三屆全國人大一次會(huì)議之后，國家深化改革委員會(huì)審議同意設(shè)立上海金融法院，最高人民法院又進(jìn)一步明確了上海金融法院對(duì)轄區(qū)內(nèi)涉金融市場基礎(chǔ)設(shè)施之案件的專屬管轄權(quán)，專業(yè)化的審判將進(jìn)一步提升法院對(duì)于自律管理規(guī)范的認(rèn)可程度。鑒于此，法官可以將金融市場基礎(chǔ)設(shè)施制定的自律管理規(guī)范認(rèn)定為“習(xí)慣”，以“習(xí)慣”填補(bǔ)商法漏洞，昭示著“習(xí)慣”自身的特別法屬性，自律管理規(guī)范由是取得優(yōu)先適用力。
四、結(jié)語
隨著成規(guī)模、標(biāo)準(zhǔn)化的金融交易大量出現(xiàn)，市場對(duì)于基礎(chǔ)設(shè)施的需求越來越明顯，進(jìn)而使基礎(chǔ)設(shè)施的法律規(guī)范成為了近年來的一個(gè)學(xué)術(shù)熱點(diǎn)問題。拋開“基礎(chǔ)設(shè)施”這一舶來術(shù)語，像證券交易所這樣的特殊組織早已為理論與實(shí)務(wù)界所熟知，關(guān)于其法律地位、監(jiān)管規(guī)則形成了不少的成果，而本文最重要的初衷有三：其一，證券交易所是我國少有的既有法律授權(quán)又通過會(huì)員制方式組織的基礎(chǔ)設(shè)施，可以說是眾多研究對(duì)象中的非典型，難以用它的經(jīng)驗(yàn)來推及所有出現(xiàn)類似問題的基礎(chǔ)設(shè)施，而自律管理規(guī)范在普遍拘束力和優(yōu)先適用力上的困惑在大量公司制的新興基礎(chǔ)設(shè)施中不斷出現(xiàn)，本文所試圖解決的議題算是對(duì)實(shí)踐需求的回應(yīng)；其二，在不同的組織形式下，于各自服務(wù)的金融市場中，基礎(chǔ)設(shè)施都存在很多共通的法理，割裂的論爭難見其真實(shí)全貌，統(tǒng)合地對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施的一般理論進(jìn)行研究，即便暫時(shí)未能達(dá)致深刻、準(zhǔn)確的理想目標(biāo)，該努力本身仍具有一定進(jìn)步意義；其三，有學(xué)者提出，借助與基礎(chǔ)設(shè)施相關(guān)的各基本法律的解釋即可滿足金融實(shí)踐的大部分訴求，然而司法實(shí)踐的立場分歧與各基礎(chǔ)設(shè)施單位對(duì)規(guī)范穩(wěn)定性、可預(yù)期性的迫切渴求讓筆者無法贊同上述的解釋論觀點(diǎn)，走出自律管理規(guī)范在我國的效力困境，需要立法與司法的雙重協(xié)同。
本文的基本結(jié)論是：我國金融市場中的會(huì)員制基礎(chǔ)設(shè)施和公司制基礎(chǔ)設(shè)施都是“非政府公共組織”，應(yīng)當(dāng)撥開組織形式的外觀來看待其準(zhǔn)公共管理職能。制定、實(shí)施自律管理規(guī)范是發(fā)揮上述職能的核心途徑，為確保有效性，自律管理規(guī)范應(yīng)當(dāng)具有對(duì)世的普遍拘束力和相對(duì)于民商事法律的優(yōu)先適用力，而這兩種效力在當(dāng)下尚無法形成。解決這一困境應(yīng)當(dāng)采取一條中國式的雙軌路徑：通過制定《金融市場基礎(chǔ)設(shè)施條例》的行政法規(guī)，固化基礎(chǔ)設(shè)施制定自律管理規(guī)范的權(quán)力和自律管理規(guī)范自身的強(qiáng)效力；借助識(shí)別、填補(bǔ)商法漏洞的司法技術(shù)，將自律管理規(guī)范認(rèn)定為商事“習(xí)慣”，進(jìn)而成為特殊法的一種形態(tài)，取得優(yōu)先的適用力。
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