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２０１９年修訂的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）在第８２條第４款中增設(shè)了董監(jiān)高對信息披露的異議制度（不保證制度），使得董監(jiān)高不保證制度繼２００７年在部門規(guī)章中出現(xiàn)后第一次在法律層面得到確認。２０２１年修訂的《上市公司信息披露管理辦法》對該制度進行了細化處理。董監(jiān)高不保證制度即董監(jiān)高在無法保證定期報告和證券發(fā)行文件真實、準確和完整的情況下應(yīng)作出不保證聲明。從字面意義上看，這似乎與前款對董監(jiān)高保證責任的規(guī)定相矛盾，不利于投資者知情權(quán)的保護。在實踐中不斷出現(xiàn)的董監(jiān)高不保證事件引發(fā)了學界和實務(wù)界的關(guān)注和熱烈討論。本文結(jié)合相關(guān)事件，以董事為例，分析董事信息披露中“不保證”制度實施面臨的理論問題與實踐困境，比較分析學界對不保證制度法律性質(zhì)的相關(guān)觀點，提出了解決實施不保證制度所面臨問題的路徑和建議。

（一）理論困境

１．“不保證”與信息披露的法定要求相背離

《證券法》第８２條前三款明確規(guī)定了董事對于發(fā)行人所披露信息負有保證其真實、準確、完整的法定義務(wù)。對于公司內(nèi)部治理體系而言，《證券法》中董事的保證義務(wù)與《公司法》中董事的法定職責相吻合，是董事履行勤勉盡責義務(wù)的具體表現(xiàn)形式之一。董事對公司及股東負有信義義務(wù)，在履職中應(yīng)將公司與股東利益作為核心考量因素。對于發(fā)行人披露信息，法律施加給董事以保證責任并設(shè)置配套的行政處罰與民事責任賠償制度，以此來敦促董事對信息披露決議進行認真細致的實質(zhì)性審查。對于公司外部投資者而言，發(fā)行人所披露文件的質(zhì)量直接影響了投資者的投資決策。在強專業(yè)性與大風險性并存的證券交易市場，投資者相較于董事處于專業(yè)與信息的雙重弱勢地位。為了彌補這種劣勢，立法上作出了諸多向投資者傾斜的規(guī)定，在信息披露領(lǐng)域即表現(xiàn)為董事的保證責任。因此，只有真實、準確、完整的信息才能為投資者提供有價值的參考，盡量降低投資者預(yù)期與真實情況之間的誤差。

《證券法》第８２條第４款規(guī)定了董事信息披露異議制度。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理證券市場虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》（以下簡稱《虛假陳述若干規(guī)定》）第１５條的規(guī)定，董事的不保證可作為認定其主觀上沒有過錯的依據(jù)。分析上述規(guī)定，董事在承擔保證責任的同時又享有了不保證的權(quán)利，無論從字面含義或是制度內(nèi)容來看，這兩項制度仿佛呈南轅北轍之勢。一方面，董事需要保證信息披露的真實準確完整，否則可能承擔不利的法律后果；另一方面，董事得以通過不保證來進行抗辯。此時董事傾向于選擇不保證來逃避信息披露的法律責任，保證責任在實質(zhì)上被架空，只剩一紙空文。因此，不保證制度似乎與信息披露的法定要求相背離。

２．董事“不保證”與虛假陳述界限不明

《證券法》規(guī)定了信息披露義務(wù)人在虛假陳述情況下應(yīng)當承擔較為嚴厲的法律責任?！短摷訇愂鋈舾梢?guī)定》中對此也作出了詳細具體的規(guī)定。虛假陳述的三種表現(xiàn)形式分別為虛假記載、誤導性陳述和重大遺漏。從一定意義上說，不保證可能與虛假陳述存在重合之處。

（１）“不保證”本身可能構(gòu)成誤導性陳述。這主要針對董事惡意提出異議而實際上所披露內(nèi)容合法合規(guī)的情形，投資者面對董事的不保證聲明可能會秉持保守態(tài)度而改變投資意向或決策，畢竟在投資者的眼中董事是可以合理信賴的對象，而這很可能會降低投資者對公司的信任。此時該董監(jiān)高的異議行為有可能構(gòu)成誤導性陳述，雖然法律目前對此沒有明確的規(guī)定，但是至少其符合虛假陳述的法理基礎(chǔ)。

（２）“不保證”本身也可能構(gòu)成重大遺漏。不保證只是聲明對所披露內(nèi)容不保證真實、準確和完整，并未另行披露出任何與公司經(jīng)營狀況、財務(wù)狀況等事項有關(guān)的實質(zhì)性內(nèi)容。因此，也符合《虛假陳述若干規(guī)定》對“重大遺漏”的定義。

（３）如果“不保證”的對象構(gòu)成虛假陳述，那么該“不保證”行為是否可以完全脫離虛假陳述而免責還有進一步討論空間。

（二）實踐困境

１．董事“不保證”的適用范圍有待進一步明確

根據(jù)《證券法》之規(guī)定，董事保證責任的適用對象為“所披露的信息”；董事不保證的適用范圍為“證券發(fā)行文件和定期報告”。顯而易見，證券發(fā)行人公開披露的所有信息都落入了董事保證責任的適用范圍，即法律對于強制性披露信息及自愿性披露信息、定期報告及臨時報告都施以不偏不倚、一視同仁的態(tài)度，董事都應(yīng)當保證其真實、準確和完整。而對于不保證之適用范圍，相比前者明顯限縮。

如果將不保證視為一項董事得以免責的抗辯權(quán)，那對于異議董事而言，同一主體身上存在的相對應(yīng)的權(quán)利與義務(wù)出現(xiàn)了不對等的情形，即對于同一事項，他需要承擔極為嚴格的法律責任，但他可以尋求庇護的權(quán)利范圍卻小之又小，這對于董事而言是極不公平的。其次，證券法總是傾斜于投資者權(quán)益，這是由于投資者相較于企業(yè)而言是弱者，但是從董事的角度而言，其相較于企業(yè)而言也是弱者，與投資者相比，其可能只是在信息與專業(yè)能力方面略勝一籌，因此在重點保護投資者這個弱勢群體的間隙，也應(yīng)當適當考慮董事的合理訴求。根據(jù)《公司法（修訂草案二審稿）》新增內(nèi)容第１９２條，立法對于董事的嚴格責任也有適度減緩之勢。

如果將不保證視為一項法定義務(wù)，那么其適用范圍應(yīng)與保真的適用范圍保持一致。董事應(yīng)當保證披露信息真實、準確和完整，在無法保證的情況下應(yīng)當作出聲明，作為消極履行保證義務(wù)的方式，因此適用的對象應(yīng)當適配。同時，法律設(shè)立董事保證義務(wù)的目的在于保證投資者作出投資決策所依據(jù)的信息都是真實、準確和完整的，凡是可能影響投資者決策的信息都應(yīng)當納入董事保證范圍，包括公司自愿披露的信息也應(yīng)在其范圍之內(nèi)。

２．董事“不保證”對信息披露質(zhì)量的影響有限，但溢出效應(yīng)較大

２０２０年兆新事件之后，全體董事不保證的情形沒有再上演，但是個別董事不保證的情況時有發(fā)生，如２０２２年８月２６日＊ＳＴ奇信公司發(fā)布公告，該公司獨立董事趙某某無法保證公司２０２２半年度報告內(nèi)容的真實、準確、完整。《公司法》規(guī)定了董事會決議通過的規(guī)則——經(jīng)半數(shù)以上董事同意。據(jù)此，信息披露決議應(yīng)當經(jīng)半數(shù)以上董事同意才可通過?；诖?，只要對披露本身或披露內(nèi)容存在異議的董事的數(shù)量不能達到半數(shù)以上，就不會影響此次披露的生效。因此，董事的個體異議相較于董事會的整體決議而言效果極為有限。根據(jù)董事同質(zhì)化的假定，除獨立董事外的個別董事極少會對董事會決議提出反對意見。實踐中在董事會不重視獨立董事反對意見、不主動回復(fù)獨立董事合理懷疑的情況下，個別異議董事為履行勤勉盡責義務(wù)采取的盡職調(diào)查措施所能獲得的收益是有限的，但其產(chǎn)生的社會影響是強烈的。以２０２２年３月３０日深圳萊寶高科技股份有限公司（以下簡稱為“萊寶公司”）所公布的２０２１年年報為例，獨立董事蔣某某出具了不保證“公司年報中的營業(yè)收入、應(yīng)收賬款、存貨盤點、利潤等等財務(wù)數(shù)據(jù)”真實性、準確性、完整性的聲明，并且陳述了具體的理由。早期的審計機構(gòu)對于他的關(guān)注函僅給予程序性回復(fù)，聘請會計事務(wù)所審閱年報的提議也未獲通過，個人聘請注冊會計師審閱年報的提議也被拒絕。暫且不論該董事異議的事項是否真的存在問題，但是無論是其所提出的異議本身，還是后續(xù)所采取的調(diào)查措施都沒有得到萊寶公司的重視與相應(yīng)的答復(fù)，因此對于年報的內(nèi)容與披露也并未產(chǎn)生任何實際性的影響，但其產(chǎn)生的外溢效應(yīng)是巨大的，有助于投資者關(guān)注該公司相關(guān)情況，體現(xiàn)了獨立董事的監(jiān)督作用。

３．董事主動申請披露“不保證”的操作流程不明

《證券法》第８２條第４款規(guī)定發(fā)行人對于董事的不保證意見應(yīng)當作出披露，在發(fā)行人不予披露的情況下異議董事可以直接申請披露。不可否認的是，該項規(guī)定增加了異議董事發(fā)表不同意見的渠道，在發(fā)行人不予披露這般進退兩難的語境下為董事提供了候補的選擇，有利于信息披露異議制度的實際落實。但是，由于表述過于抽象、具體的操作流程欠缺，因此在實踐中可操作性不強。應(yīng)當向誰申請披露；應(yīng)當以何種方式申請披露；主動申請披露的時間是否有限制；發(fā)行人不予披露是否作為董事主動申請披露的前置程序；主動申請披露的事項與格式是否有特定要求。這些問題都需要在實踐中明確。

厘清董監(jiān)高“不保證”行為的法律性質(zhì)，是研究“不保證”的行為方式及法律后果的邏輯起點。

（一）“不保證”作為董事抗辯因發(fā)行人違規(guī)披露而減輕或免除其法律責任的法定權(quán)利

學術(shù)界有部分學者將“不保證”制度表述為董監(jiān)高的“信息披露異議權(quán)”。其背后的法理就是將《證券法》第８２條第４款視為前幾款規(guī)定之例外，將其視為一項單獨的法定抗辯權(quán)。其效力就是針對發(fā)行人的違規(guī)信息披露，只要董事出具“不保證”聲明，就當然地免除其責任。

從表面上看，將“不保證”視為董事的一項抗辯權(quán)利，可以在一定程度上減輕善意董事的法律責任，增強對董事合法權(quán)益的保護。但是，由于不受限制，董事可在任何情況下借“不保證”作為自己逃避法律責任的借口。此時，董事會制訂、審議定期報告等就無需保證真實準確完整，只需要保證及時披露即可，這顯然與董事勤勉盡責的法定義務(wù)背道而馳。此外，《公司法（修訂草案一審稿）》第６２條規(guī)定，董事會的職權(quán)范圍由現(xiàn)行《公司法》的列舉式改為概括式——股東會職權(quán)之外的職權(quán)，董事會的職權(quán)得以擴充，在權(quán)力范圍擴大的同時又授予其不保證的抗辯權(quán)，顯然使董事會（董事）成為內(nèi)部實際掌權(quán)者而外部實質(zhì)不擔責的主體。雖然《公司法》二審稿刪除了該條款，恢復(fù)了現(xiàn)行公司法關(guān)于董事會職權(quán)的列舉規(guī)定，但是表明了公司治理的董事會中心主義。

（二）“不保證”作為董事勤勉義務(wù)的具體內(nèi)容之一

如果將《證券法》第８２條第４款與前幾款規(guī)定視為并列關(guān)系，則可將其視為一項法定義務(wù)。一般來說，法定義務(wù)總是與法律責任相匹配，因此每一項法定義務(wù)總能在法律中找到配套的法律責任條款，由于在立法中無法找到違反“不保證”所應(yīng)承擔法律責任的規(guī)定，因此“不保證”無法作為一項單獨的法定義務(wù)，此時其法律責任處于懸空狀態(tài)。此時將不保證視為勤勉義務(wù)的具體內(nèi)容之一符合法理。

在董事無法保證的情況下，法律強制對其施加一項不保證的義務(wù)，董事在無法保證定期報告等的真實、準確和完整時應(yīng)當作出不保證聲明，否則應(yīng)當承擔違反勤勉義務(wù)的法律責任。反之，已履行或適當履行不保證義務(wù)即產(chǎn)生減輕或免除虛假陳述法律責任的效果，這與《證券法》第８５條和《虛假陳述若干規(guī)定》第１５條對于董事在發(fā)行人虛假陳述致投資者損失時免責事由的規(guī)定相吻合，因此將不保證視為勤勉義務(wù)的具體內(nèi)容之一符合立法邏輯。

如前所述，董事的不保證作為勤勉義務(wù)的具體表現(xiàn)形式之一，董事在提出不保證聲明時首先應(yīng)證明其符合勤勉義務(wù)的判定標準才可達到免責效果。此時既可以倒逼董事日常勤勉履職、審慎實質(zhì)核查董事會決議，增加發(fā)現(xiàn)違規(guī)披露事項的可能性，以此來提高上市公司所披露信息的質(zhì)量；又可達到遏制不保證制度濫用之目的；又兼以保護善意董事權(quán)益。同時，由于對董事的勤勉義務(wù)更多地包含實質(zhì)審查，應(yīng)考慮上市公司董事分為獨立董事與非獨立董事，二者應(yīng)當承擔共同而有區(qū)別的法律責任，該項要求在２０２３年國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于上市公司獨立董事制度改革的意見》第七項改革中也得到回應(yīng)，因此將不保證視為勤勉義務(wù)的具體內(nèi)容之一，符合相關(guān)規(guī)定。雖然現(xiàn)行立法對于勤勉盡責沒有設(shè)置判定標準，但是《公司法（修訂草案二審稿）》第１８０條第２款明確規(guī)定董監(jiān)高履行勤勉義務(wù)，執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的注意義務(wù)，這是董事勤勉義務(wù)的目標追求。從其立法意旨看，對董監(jiān)高的注意義務(wù)采用了客觀標準，但既然稱之為管理者，則相較于普通人應(yīng)當盡到與之職務(wù)、專業(yè)水平相當?shù)?、更高的注意義務(wù)。具體表現(xiàn)在不保證制度中，對于提出不保證聲明的董事，要綜合考慮其提出不保證的依據(jù)——決策信息、理性程度、職務(wù)、專業(yè)水平以及所采取的調(diào)查措施等來判定其是否出于考慮公司最大利益履行了應(yīng)盡的注意義務(wù)，如果答案是肯定的，則可以作為免責事由；反之，則要承擔“違規(guī)不保證”責任。

（一）董事違規(guī)不保證承擔的法律責任

義務(wù)主體不履行或不適當履行義務(wù)應(yīng)當承擔不利的法律后果，即違反義務(wù)所要承擔的法律責任。如前所述，不保證作為董事的一項法定義務(wù)，不履行或者不適當履行時，要承擔相應(yīng)的法律責任。信息披露中董事“不保證”如若不能構(gòu)成免責事由時（以下簡稱為“違規(guī)不保證”），其可能涉及到民事責任、行政責任和刑事責任，但其主要責任無疑是民事責任。民事責任類型分為違約責任和侵權(quán)責任，現(xiàn)行立法沒有對董事違規(guī)不保證的民事責任類型予以明確，厘清董事違規(guī)不保證的法律責任的性質(zhì)，是后續(xù)追究違規(guī)不保證董事民事責任的邏輯起點，因此準確界定該法律責任的性質(zhì)至關(guān)重要。筆者認為，違規(guī)不保證的董事應(yīng)當對公司和投資者承擔侵權(quán)責任，理由如下：

１．就公司而言，董事對公司及股東負有忠實、勤勉義務(wù)。忠實義務(wù)與勤勉義務(wù)皆屬于《公司法》規(guī)定的董監(jiān)高的法定義務(wù)，在違反法定義務(wù)且造成他人損失將會導致侵權(quán)損害賠償責任的產(chǎn)生。投資者基于對董事的合理信賴以及對該公司治理結(jié)構(gòu)的了解，可能會更加謹慎考慮對該公司的投資決策，從而影響上市公司的股價，即董事違規(guī)不保證導致了公司利益的損失，因此違規(guī)不保證的董事應(yīng)當對公司承擔侵權(quán)責任。

２．就投資者而言，董事違規(guī)不保證應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。在公司“違規(guī)披露”的情形下，違規(guī)不保證董事與公司基于共同侵權(quán)理論對受損的投資者承擔連帶賠償責任；在公司信息披露合法合規(guī)的情形下，該董事因其違規(guī)不保證行為造成了投資者投資權(quán)益的損失，應(yīng)當對投資者承擔一般侵權(quán)責任。

３．就立法規(guī)定而言，據(jù)《公司法（修訂草案二審稿）》第１９０條的規(guī)定，在公司信息披露合法合規(guī)，董事故意或重大過失提出不保證聲明致投資者受損時，投資者可以請求公司或董事承擔賠償責任，因董事與投資者之間并不存在直接的合同關(guān)系，不可能存在董事違反合同義務(wù)侵害投資者問題，因此這里的賠償責任不能視為違約責任，而只能視為廣義上的非共同侵權(quán)責任。此外，最高法于２０２２年出臺的《虛假陳述若干規(guī)定》，也明確該民事責任為侵權(quán)責任。

（二）信息披露中董事不保證責任的構(gòu)成要件

董事“違規(guī)不保證”責任是侵權(quán)責任，立法未對其作出例外規(guī)定，因此在構(gòu)成要件上應(yīng)當具備一般侵權(quán)民事責任的構(gòu)成要件，包括侵害行為、損害事實、因果關(guān)系和主觀過錯四個方面。由于在公司信息披露合法合規(guī)，董事惡意不保證情形下侵權(quán)責任的構(gòu)成要件顯而易見，因此該部分只針對公司虛假陳述情形下董事的違規(guī)不保證侵權(quán)責任進行分析。結(jié)合董事違規(guī)不保證行為在實踐中的特殊性，以下主要對因果關(guān)系和主觀過錯兩個要件進行剖析：

因果關(guān)系認定：違規(guī)不保證董事承擔侵權(quán)責任的前提是投資者的損失與董事的違規(guī)不保證行為之間存在直接的因果關(guān)系。實踐中違規(guī)不保證的董事認為其不保證行為足以阻斷發(fā)行人虛假陳述行為與損害事實之間的因果關(guān)系，部分惡意董事濫用不保證也是為了借此達到逃避責任的目的，因此認為其無需對虛假陳述承擔法律責任。所以認定因果關(guān)系存在必須證明董事的不保證行為不具有獨立性，沒有脫離發(fā)行人的違規(guī)披露，即董事的不保證未達到相應(yīng)的勤勉義務(wù)標準。例如前述獨立董事蔣某某窮盡合理調(diào)查措施后出具無法保真聲明，即盡到相應(yīng)的勤勉義務(wù)，因此其不保證行為可阻斷與公司相應(yīng)披露事項之間的關(guān)聯(lián)，可作為認定不存在因果關(guān)系的依據(jù)。

董事主觀過錯的認定規(guī)則：《證券法》第８５條明確規(guī)定董事虛假陳述民事責任的過錯標準為過錯推定原則。此處的過錯分為直接故意或間接故意披露虛假信息、違反注意義務(wù)過失披露虛假信息，這樣的表述既包含了形式性要求，更是包含了實質(zhì)性要求。在不保證情形下，表現(xiàn)為董事應(yīng)當提供證據(jù)證明自己的不保證行為不存在故意或過失的失職。具體表現(xiàn)為《虛假陳述若干規(guī)定》第１５條的規(guī)定：符合法定要求的不保證行為可以作為認定董事沒有過錯的依據(jù)，此處的法定要求為“審議披露文件時未投贊成票＋以書面方式發(fā)表附具體理由的意見”，這是對于董事證明自己沒有過錯的形式性要求，而實質(zhì)性要求則需結(jié)合勤勉義務(wù)作進一步判斷。因此，董事要想只憑借非贊成票＋書面異議證明自己沒有過錯，是遠遠不夠的，需要結(jié)合事件整體性質(zhì)進行綜合分析判斷。即考慮該董事的職位、與虛假陳述事項的關(guān)聯(lián)度、提出不保證聲明的依據(jù)、所采取的調(diào)查措施等來判斷其不保證是否具有正當理由。例如實踐中有些董事以“未出席董事會會議”為由出具不保證聲明，該行為即沒有合理依據(jù)，因為出席會議并非了解決議的唯一方式，未采取事后調(diào)查措施即出具不保證聲明至少存在過失，無法作為認定其無過錯的依據(jù)。

（三）信息披露中董事不保證責任的免責事由

《證券法》關(guān)于董事不保證免責事由的規(guī)定只有董事能證明自己沒有過錯這一種。董事要想證明自己無過錯，需要證明自己已履行勤勉盡責義務(wù)。首先，從形式上而言，董事對于存疑的有關(guān)信息披露的決議只能投反對票。雖然立法中只規(guī)定了贊成票不能免責，沒有將棄權(quán)票納入其中，但是從勤勉盡責的角度分析，投棄權(quán)票的股東至少是處于一種搖擺不定的狀態(tài)，即他并沒有充足的證據(jù)證明披露信息可能存在違規(guī)情況，那他此時提出的不保證聲明則就沒有合理的依據(jù)與理由。其次，在不保證聲明中不僅需要明確地提出不保證的意見，還需要陳述具體的理由?！蹲C券法》第８２條第４款明確規(guī)定了不保證的形式為書面發(fā)表意見并陳述理由，既然使用了“并”的字眼，則說明兩個條件不能混淆且必須同時具備。發(fā)表意見為“不保證定期報告等的真實準確和完整”，那么“陳述理由”就應(yīng)當具體說明不保證的依據(jù)，以及自己所采取的調(diào)查措施，這也符合《上市公司信息披露管理辦法》中對于“需有充分證據(jù)證明勤勉盡責”的要求。例如“安徽皖通科技股份有限公司關(guān)于部分董事、監(jiān)事、高級管理人員無法保證２０２０年年度報告和２０２１年第一季度報告真實、準確、完整的說明公告”中董事周某的聲明，明確說明了其無法保證的原因，因此可以對投資者起到風險提示作用。最后，就實質(zhì)性要求而言，董事的理由應(yīng)當是合理正當?shù)?、調(diào)查措施應(yīng)當是必要的，這就需要結(jié)合董事的具體職務(wù)、專業(yè)水平等來具體判定其不保證是否履行了勤勉盡責的義務(wù)。例如負責財務(wù)相關(guān)業(yè)務(wù)、具備財務(wù)專業(yè)知識的董事，聲明不保證財務(wù)會計信息的真實、準確和完整，則無法免責。

此外，《民法典》關(guān)于免責事由的規(guī)定同樣可以適用，例如不可抗力、受害人故意等。

（四）董事不保證民事責任的舉證責任分配

根據(jù)《民事訴訟法》《虛假陳述若干規(guī)定》，董事不保證制度中當事人的舉證責任分配如下：

首先，侵權(quán)行為的舉證責任在于原告（主要指投資者）。原告需要舉證證明董事的不保證行為構(gòu)成違規(guī)披露。其次，損害后果的舉證責任在于原告。原告需要舉證證明自己遭受了財產(chǎn)損失，并且能夠提出相對確定的損失額。再次，因果關(guān)系的舉證責任在于原告。原告需要舉證證明其利益損失或投資決定與董事違規(guī)不保證的信息之間存在因果關(guān)系，投資者只需證明其在違規(guī)披露實施日之后、揭露日或更正日之前依據(jù)發(fā)行人的虛假陳述實施了相應(yīng)的交易行為。最后，無過錯的舉證責任在于被告（董事）。根據(jù)歸錯推定原則，董事需要證明自己不存在過錯。

通過上述對董事在信息披露中“不保證”的法律責任進行了梳理，主要存在三個問題：

侵權(quán)行為的舉證責任分配問題：在公司違規(guī)披露、董事違規(guī)不保證情形下，不應(yīng)由投資者承擔侵權(quán)行為的證明責任。原因在于被告披露之信息——定期報告等一般都具有極強的專業(yè)性與隱蔽性，作為原告的投資者取證以及證明被告披露之信息構(gòu)成虛假陳述難度大且操作不易。

缺乏對獨立董事不保證責任的單獨認定機制：現(xiàn)行《公司法》及《證券法》沒有對獨立董事的不保證責任進行區(qū)別化的認定，獨立董事的不保證責任只能適用內(nèi)部董事的統(tǒng)一規(guī)定。由于獨立董事履職相較于內(nèi)部董事而言具有其特殊性，獨立董事一般未在公司內(nèi)部任職，不參與公司的具體經(jīng)營活動，因此在勤勉義務(wù)的認定及不保證責任的認定方面應(yīng)當區(qū)別于內(nèi)部董事?，F(xiàn)實中出現(xiàn)的董事不保證事件，提出不保證的行為主體大多為上市公司的獨立董事，例如前述“萊寶公司案”以及近期＊ＳＴ奇信公司案。因此，有必要對獨立董事不保證責任進行單獨認定。

董事違規(guī)不保證的后續(xù)責任劃分問題：在董事和公司構(gòu)成共同侵權(quán)的情形下，根據(jù)《證券法》第８５條規(guī)定，董事在虛假陳述致?lián)p時應(yīng)當與發(fā)行人承擔連帶賠償責任，但對于董事不保證不能免責的后續(xù)責任劃分并未作出安排。如不保證不免責情形下可否向發(fā)行人或者其他責任人員追償，在連帶責任人內(nèi)部具體份額如何劃定等問題。

（一）解釋論上應(yīng)將“不保證”視為勤勉義務(wù)的具體表現(xiàn)形式之一

“不保證”作為勤勉義務(wù)的具體內(nèi)容之一，在形式符合法律規(guī)定和實質(zhì)符合勤勉盡責判定標準的條件下，認定為董事履行了不保證的法定義務(wù)，可以作為免責事由。這樣的解釋路徑解決了董事在信息披露中“不保證”的理論困境。

１．不保證作為勤勉義務(wù)的具體內(nèi)容之一，要求董事有明確依據(jù)證明其履行了勤勉盡責義務(wù)，除了有利于保護善意董事的權(quán)益外，也使得董事所提出的不保證具有較高的真實性與價值性，這與信息披露中保證責任的要求是一致的，可以作為保證責任的補充，有利于向市場提供多方面具有警示性的真實、準確、完整的信息，保障了證券市場的高效運行，解決了“不保證”與信息披露法定要求相背離的理論難題。

２．將勤勉盡責義務(wù)作為判定不保證責任的標準，使不保證相較虛假陳述而言具備一套獨立的判定標準，即只有在進行實質(zhì)判斷之后，才考慮是否落入虛假陳述的范圍，避免了董事不保證與虛假陳述界限不明的問題。

（二）完善董事不保證制度

在解釋論上將董事信息披露中的不保證視為勤勉義務(wù)的具體表現(xiàn)形式之一，能夠解決理論上的爭議，但是在司法實踐中出現(xiàn)的爭議仍需完善法律規(guī)定本身。

１．為不保證與保證責任劃定相同的適用范圍

建議將《證券法》第８２條第一款、第二款與第四款中的“證券發(fā)行文件與定期報告”修改為“所披露信息”，從而與《證券法》第７８條、第８２條第三款之規(guī)定保持一致。如此一來，董事不保證的適用范圍得以涵蓋各類披露信息。一則實現(xiàn)了董事信息披露中權(quán)利與義務(wù)的對等性，解決了目前董事法律責任趨重，抗辯權(quán)利受限的不平衡局面；二則有利于督促董事日常履職中勤勉盡責；三則為投資者了解公司多方面經(jīng)營狀況提供了渠道與保障。

２．董事會內(nèi)部應(yīng)當建立專門的應(yīng)對董事不保證的反饋機制

建議《公司法》增加董事會對于異議董事的義務(wù)規(guī)定：董事會應(yīng)當對異議董事的異議予以重視；應(yīng)當及時有效地提出相應(yīng)反饋意見；公司應(yīng)當對董事的盡職調(diào)查措施予以配合。在《公司法（修訂草案）》中，一大亮點就是董事會職權(quán)范圍的變化和審計委員會制度的建立，說明我國公司治理體系向董事會中心主義深化的立法傾向，董事承擔的使命和責任更加重大。表現(xiàn)在不保證制度上，則為董事會在作出信息披露決議的過程中應(yīng)當充分重視不保證董事的異議權(quán)，并且負有對董事不保證事項的說明義務(wù)，以及對董事相關(guān)調(diào)查措施的配合義務(wù)，并依法向社會披露。

３．明確董事主動申請披露不保證的操作流程

《證券法》第８２條已經(jīng)明確了董事不保證制度以及董事主動申請披露不保證的選擇權(quán)。為在實踐中落實董事不保證制度，必須對董事主動申請披露不保證的操作流程予以細化處理：

（１）區(qū)分不同情形設(shè)定不同的程序條件。公司拒絕披露后，董事主動申請披露為原則，公司予以披露后，董事主動申請披露為例外。例外情況指公司雖然在披露文件中披露了董事不保證的情況，但是未依法依規(guī)予以釋明，此時異議董事仍可主動申請披露不保證。這不僅對投資者進行了充分闡釋與提醒，而且還可以作為認定董事無過錯的依據(jù)。

（２）提出不保證的董事在發(fā)行人不予披露的情況下，可以向證券交易所或證券監(jiān)督管理機構(gòu)主動申請披露。一方面，證券交易所和證券監(jiān)督管理機構(gòu)是上市公司信息披露的監(jiān)管機構(gòu)，因此不保證的董事向二者主動申請披露具有制度上的銜接性以及實務(wù)中的高效性，有利于對公司的違規(guī)信息披露開展后續(xù)工作；另一方面，之所以沒有將主動申請披露的機構(gòu)予以唯一化，是為了通過擴展董事主動申請披露不保證的渠道來達到保護異議董事權(quán)益和發(fā)揮董事不保證制度最大效能的目的。

（３）主動申請披露不保證的董事應(yīng)當以書面、公開形式申請披露。采用書面形式不僅具備正式性，也便宜留存，使投資者及時準確了解到董事不保證的事項與情況。

（４）對于主動申請披露的時間，異議董事應(yīng)當在公司作出信息披露之后、揭露日或更正日之前申請披露不保證。在董事會決議做出之后到公司作出信息披露之前，董事不得向相關(guān)部門主動申請披露不保證，因為此時只是信息披露決策在公司內(nèi)部相對確定的階段，公司仍可能考慮異議董事的意見對決策予以調(diào)整或修改，此時董事貿(mào)然提出不保證很可能向消費者提供具有誤導性的信息，影響投資者決策。

（５）關(guān)于主動申請披露的事項與格式：董事主動申請披露不保證信息，相關(guān)材料應(yīng)當包括但不限于其在信息披露決議中發(fā)表的反對意見，在披露文件中發(fā)表的不保證聲明與理由，公司拒絕或未按要求披露其不保證的事實，其所采取的相應(yīng)的調(diào)查與應(yīng)對措施等。

４．完善董事在信息披露中“不保證”的法律責任規(guī)定

（１）建議構(gòu)建舉證責任的類型化分配機制。在董事違規(guī)不保證致公司損失與公司信息披露合法合規(guī)，董事惡意不保證致投資者損失的情形下，由原告承擔證明董事侵權(quán)行為的舉證責任。在公司虛假陳述，董事違規(guī)不保證致投資者損害的情況下，實行舉證責任倒置，由被告承擔證明披露信息不具有“重大性”——能夠直接或很大程度上間接影響投資者投資決策的信息或不構(gòu)成虛假陳述的舉證責任。若其舉證不能，則由公司與董事承擔不利的法律后果。

（２）建議構(gòu)建獨立董事不保證責任的區(qū)別化認定機制。由于獨立董事的獨立性、外部性特征，因此在董事違規(guī)不保證情形下，應(yīng)當允許獨立董事在盡到與其職務(wù)、專業(yè)水平相當?shù)那诿懔x務(wù)時合理合法免責，這與《虛假陳述若干規(guī)定》第１６條之精神相契合。首先，此處的違規(guī)不保證情形應(yīng)當包括形式上違規(guī)不保證，即如果獨立董事在審議、審核相關(guān)文件時投了贊成票，但是在公司披露文件時作出了符合勤勉義務(wù)要求的不保證聲明，也可以作為其免責的依據(jù)，當然前提為該獨立董事已然履行了勤勉義務(wù)。這主要是考慮到獨立董事對公司事務(wù)的了解可能依靠于對公司董事會的合理信賴，同樣也存在信息偏在、實際信息無法實時掌握的情況，因此在審議、審核相關(guān)文件時無法及時知曉披露文件存在違規(guī)，就可能對披露文件的決議投贊成票，因此不能一味地將獨立董事的反對票認定為免責的排除情形，可以對獨立董事行使不保證的形式、期限予以適當?shù)姆艑?。其次，對于獨立董事免責條件——勤勉義務(wù)的認定也應(yīng)當較于內(nèi)部董事予以放寬。如前所述對于董事勤勉義務(wù)的認定應(yīng)當結(jié)合其職務(wù)、專業(yè)水平來判斷，那么結(jié)合獨立董事履職的特殊性，獨立董事勤勉義務(wù)的標準應(yīng)當?shù)陀趦?nèi)部董事，例如對于已經(jīng)由專業(yè)中介服務(wù)機構(gòu)審計和評估的事項，獨立董事只要有證據(jù)證明其對于該專業(yè)意見的信賴不存在重大過失即可，而內(nèi)部董事卻無法因為僅提出信賴專業(yè)意見作為免責事由。

（３）構(gòu)建以過錯為衡量標準的后續(xù)責任分配機制?？梢詤⒄者m用《民法典》第１７８條第２款的規(guī)定，提出不保證聲明的董事，根據(jù)其過錯程度，即結(jié)合董事的勤勉程度以及公司對董事異議的知曉程度等判定其是否可以在承擔責任后向公司或其他責任人員追償。如果內(nèi)部董事明確向董事會等表達了異議，且陳述了合理理由，但是出于各種原因在審議披露信息時投了贊成票＋不保證聲明，此時在公司外部因不符合免責的要求，因此需要和發(fā)行人承擔共同侵權(quán)責任，但在公司內(nèi)部由于該董事已勤勉盡責，因此有權(quán)向公司和其他連帶責任人追償；連帶責任人內(nèi)部具體份額的劃定則依據(jù)各自責任大小來確定。如果董事并未采取任何措施以佐證自己對于披露信息的異議，只是懈怠、不作為地想要逃避法律責任，此時無論是在公司內(nèi)部還是外部都無法免責。

綜上，將不保證視為勤勉義務(wù)的具體表現(xiàn)形式之一，以勤勉義務(wù)的履行作為判定包括獨立董事在內(nèi)的董事不保證可否免責的依據(jù)，明確其適用范圍，規(guī)范不保證披露的流程，完善董事會內(nèi)部反饋治理，構(gòu)建獨立董事不保證責任的區(qū)別化責任認定機制，從而促進董事不保證制度發(fā)揮其應(yīng)有的功能。