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在商事活動(dòng)中，公司為了擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)發(fā)展，通過(guò)增資擴(kuò)股形式吸納新的外部投資是常見(jiàn)的方式，外部投資者通過(guò)與目標(biāo)公司及原股東簽署增資協(xié)議，按照約定認(rèn)購(gòu)目標(biāo)公司的新增注冊(cè)資本金進(jìn)入公司成為股東。通過(guò)投資公司成為股東并獲得相應(yīng)的權(quán)益是投資者的基本目的，因此在增資協(xié)議中對(duì)目標(biāo)公司和原股東提出一定的要求和限制，并相應(yīng)設(shè)置解除條款亦是常見(jiàn)做法。在發(fā)生了違約行為并相應(yīng)觸發(fā)了法定或者約定解除條件后，投資者往往會(huì)主張解除增資協(xié)議，并要求返還出資款項(xiàng)。這樣的要求乍看起來(lái)似乎合乎情理，其原因在于增資協(xié)議本質(zhì)上具有合同屬性。然而，增資協(xié)議由于涉及公司這類(lèi)商事組織，因此協(xié)議本身具有特殊性，在主體關(guān)系上，不單只是屬于個(gè)體之間的關(guān)系，也屬于團(tuán)體和成員之間的關(guān)系；其在內(nèi)容上往往不僅涉及個(gè)體權(quán)益，也涉及公司治理等；在后果上，增資協(xié)議的履行、變更、解除等也會(huì)影響其他股東以及外部債權(quán)人的利益。因此，正因增資協(xié)議本身具有雙重屬性，其不單單適用合同的一般規(guī)則，也會(huì)受制于《公司法》規(guī)定。雖然基于契約論下的公司自治存在適用合同自由的空間，但由于公司所蘊(yùn)含的組織性，公司契約論下的契約自由和合同的意思自治仍有差異。也正是由于存在“適用空間”和“差異”，如何調(diào)節(jié)這兩者，平衡契約自由和公司利益是目前司法實(shí)踐中的難點(diǎn)，尤為體現(xiàn)于增資協(xié)議解除的問(wèn)題上。本文主要以司法裁判的角度對(duì)該問(wèn)題的沖突與平衡進(jìn)行探討。

實(shí)務(wù)中增資協(xié)議從主體角度上區(qū)分，主要有三種類(lèi)型，一類(lèi)是投資者和目標(biāo)公司簽署，第二種是投資者、目標(biāo)公司和股東簽署，另外一種是投資者和目標(biāo)公司簽署。解除權(quán)的主體通常認(rèn)為是增資方或者目標(biāo)公司，因此在前一類(lèi)型中，解除權(quán)行使主體并無(wú)太大爭(zhēng)議。主要有爭(zhēng)議的集中在后兩種類(lèi)型，即在涉及原股東作為合同主體的情形下，原股東是否有權(quán)利行使解除權(quán)？從合同的角度，合同解除權(quán)的行使主體應(yīng)當(dāng)是合同當(dāng)事人，但在涉及公司這類(lèi)具有組織性質(zhì)的主體時(shí)，則面臨著規(guī)則之間的沖突與矛盾。從（２０１１）渝五中法民終字第３０３９號(hào)案件中原審和二審法院分歧的觀點(diǎn)可以看出該問(wèn)題的爭(zhēng)議性。該案件中是由目標(biāo)公司及全體股東提出解除增資擴(kuò)股協(xié)議的主張。原審法院認(rèn)為，該《增資擴(kuò)股協(xié)議》雖然為投資人和目標(biāo)公司所簽訂的協(xié)議，但是增資擴(kuò)股行為依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)為股東權(quán)利，目標(biāo)公司的行為是代表公司股東行使權(quán)利，該協(xié)議所享有的一切權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)屬于全體股東。并進(jìn)一步認(rèn)為，案件是股東與股東之間的訴訟，并不是公司與其股東之間的訴訟，股東有獨(dú)立的訴權(quán)，其權(quán)利不應(yīng)受其他股東的影響。而二審法院則持不同之觀點(diǎn)，認(rèn)為即使是公司股東，但并非該增資擴(kuò)股協(xié)議的合同主體或該合同主體的權(quán)利義務(wù)的繼受人，在目標(biāo)公司作為訴訟主體的資格仍存在的情況下，按照合同相對(duì)性原則，股東無(wú)權(quán)依據(jù)合同法的規(guī)定行使合同解除權(quán)；如果是作為股東為維護(hù)公司利益提出的派生訴訟，應(yīng)當(dāng)符合《公司法》的相關(guān)規(guī)定。

筆者傾向認(rèn)為，即使原股東作為增資協(xié)議的合同簽訂方，也不享有合同解除權(quán)。理由在于增資協(xié)議的基礎(chǔ)法律關(guān)系是公司和增資方之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系。與股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是涉及股東之間法律關(guān)系不同，增資協(xié)議所反映的核心的法律關(guān)系，是公司和增資方之間的關(guān)系。而實(shí)務(wù)中將原股東作為合同簽署的一方，一來(lái)是基于公司法中關(guān)于公司增資需要至少三分之二股東決議通過(guò)的規(guī)定，投資方出于維護(hù)交易穩(wěn)定和確定，為確認(rèn)增資擴(kuò)股已獲得原始股東的同意（公司意志一般分為兩個(gè)部分，即意思的形成和意思的表達(dá)。增資擴(kuò)股同樣也包括這兩個(gè)部份，公司股東（大）會(huì)形成增資擴(kuò)股決議，是公司的關(guān)于增資擴(kuò)股意思表示的形成；而增資擴(kuò)股協(xié)議的簽署是意思表示的表達(dá)。通常是意思形成在前表達(dá)在后，不過(guò)實(shí)踐中對(duì)于增資擴(kuò)股股東決議和增資擴(kuò)股協(xié)議簽署的前后順序有時(shí)并沒(méi)有特別嚴(yán)格遵循），增資擴(kuò)股協(xié)議由控股股東或者全體原股東簽署。二來(lái)是出于希望能夠較為全面的涵蓋投資中涉及的權(quán)利義務(wù)進(jìn)而保護(hù)投資方的目的。不過(guò)，在增資法律關(guān)系中，增資方按照約定向公司繳納增資款，公司根據(jù)約定接受增資款并向增資方提供股權(quán)仍是增資協(xié)議核心的內(nèi)容，公司和增資方是增資協(xié)議的主要權(quán)利義務(wù)主體。

另外，即便如（２０１１）渝五中法民終字第３０３９號(hào)案件中原審所述，該《增資擴(kuò)股協(xié)議》雖然為投資人和目標(biāo)公司所簽訂的協(xié)議，但是增資擴(kuò)股行為依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)為股東權(quán)利，目標(biāo)公司的行為是代表公司股東行使權(quán)利，該協(xié)議所享有的一切權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)屬于全體股東。不過(guò)，雖然公司最終所有者和利益最終享有者是股東，但是公司由法律賦予該組織單獨(dú)的法律人格，一經(jīng)成立就具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)。雖然公司的意思表示需要借助于自然人以組織結(jié)構(gòu)決議的形式作出，但就公司組織性的特性，即使股東通過(guò)股東（大）會(huì)程序形成公司的意思，但是在這個(gè)程序中，單個(gè)股東的意思已經(jīng)上升為公司的整體意思。因此，即便是根據(jù)公司法的規(guī)定作出決議，也不意味著原股東是增資法律關(guān)系的主體。

在相關(guān)方不按照增資協(xié)議履行義務(wù)觸發(fā)法定或者約定的解除條件時(shí)，增資方能否主張解除增資協(xié)議？該焦點(diǎn)的本質(zhì)在于合同解除權(quán)與公司法上的資本維持原則的沖突。目前司法實(shí)務(wù)中，對(duì)于增資協(xié)議解除權(quán)的行使這一法律行為按照合同法規(guī)則確定，也即是享有解除權(quán)一方作出解除通知到達(dá)相對(duì)方時(shí)，增資協(xié)議即解除。如（２０１９）最高法民終１９９３號(hào)、（２０１９）滬０１民終１１２６５號(hào)、（２０１９）湘０１民終１２３６７號(hào)、（２０１８）粵０１民終１８０３２號(hào)、（２０１７）浙０１０８民初２３６２號(hào)、（２０１３）民申字第３２６號(hào)。

《民法典》第五百六十六條對(duì)合同解除后法律后果進(jìn)行了規(guī)定，針對(duì)已經(jīng)履行的部分，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施?？梢钥闯觯鲑Y方依約定或法定條件解除增資協(xié)議并請(qǐng)求返還投資款實(shí)際是基于合同解除而產(chǎn)生的恢復(fù)原狀的訴請(qǐng)。不過(guò)，《公司法》要求股東不得抽逃出資以及規(guī)定了公司減少注冊(cè)資本應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的法定程序，其目的之一在于保護(hù)債權(quán)人的利益因股東抽逃出資造成公司資本減少進(jìn)而受到損害。對(duì)于公司通過(guò)增資擴(kuò)股方式引進(jìn)的新股東來(lái)說(shuō)，同樣不得抽回其向公司的新增投資。那么關(guān)于返還投資款的焦點(diǎn)本質(zhì)實(shí)際在于增資協(xié)議解除所產(chǎn)生的法律效果與公司法上的資本維持原則的沖突。當(dāng)前的司法裁判觀點(diǎn)在這個(gè)問(wèn)題上較傾向于，在涉及公司債權(quán)人利益時(shí)，優(yōu)先適用公司法等組織規(guī)則。具體言之，實(shí)務(wù)中司法機(jī)關(guān)會(huì)著重考慮增資款是否已轉(zhuǎn)化為公司資本。以下進(jìn)一步做探討分析。

在增資款尚未轉(zhuǎn)化成公司資本的情況下，請(qǐng)求返還投資款并不涉及抽逃出資的情形或者是未按照法定程序減資，不會(huì)損害公司的財(cái)產(chǎn)和信用基礎(chǔ)，繼而損害公司債權(quán)人的權(quán)益。因此司法裁判觀點(diǎn)在這種情形下通常支持增資方關(guān)于要求歸還投資款的主張。如最高院在（２０１９）最高法民申１７３８號(hào)的觀點(diǎn)。

在增資款已轉(zhuǎn)化為公司資本的情況下，該投資款項(xiàng)已經(jīng)成為公司的資產(chǎn)，則應(yīng)當(dāng)適用《公司法》關(guān)于不可任意抽回出資的規(guī)定。增資方要求返還出資，本質(zhì)上系基于其股東身份的退出公司。那么根據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，在沒(méi)有進(jìn)行及完成合法減資程序的前提下，不能隨意要求返還出資。在（２０１９）滬０１民終１１２６５號(hào)案中，上海一中院明確指出“要求將其出資直接返還以‘恢復(fù)原狀’，實(shí)質(zhì)上等同于股東未經(jīng)法定程序任意抽回出資，將造成公司資產(chǎn)的不當(dāng)減少，顯然有違公司資本的確定、維持和不變?cè)瓌t，直接影響公司的經(jīng)營(yíng)能力和債權(quán)人利益保護(hù)”。在（２０１７）滬０２民終１０７３號(hào)案中，上海二中院同樣指出“根據(jù)公司法相關(guān)規(guī)定以及資本維持原則，已經(jīng)對(duì)公司完成出資的股東，非經(jīng)法定程序，不得抽回其出資，”

在商業(yè)活動(dòng)中，在考慮各種商業(yè)因素等情況下，投資人會(huì)溢價(jià)增資，這種情況下對(duì)于投資款中計(jì)入注冊(cè)資本之外的溢價(jià)部分通常在會(huì)計(jì)處理上是作為資本溢價(jià)計(jì)入公司的資本公積金。那么在增資款已轉(zhuǎn)化為公司注冊(cè)資本非經(jīng)法定程序不得主張返還的情形下，投資人能否主張返還資本公積金？從《公司法》關(guān)于公積金定義和用途的規(guī)定以及相關(guān)會(huì)計(jì)制度，可以看出資本公積金屬于公司所有，是公司資產(chǎn)的構(gòu)成部分，故對(duì)資本公積同樣適用禁止未經(jīng)法定程序不得隨意返還規(guī)則。在最高院審理的浙江新湖集團(tuán)股份有限公司訴浙江玻璃股份有限公司等公司增資糾紛一案（２０１３）民申字第３２６號(hào)中，明確指出股東向公司已交納的出資無(wú)論是計(jì)入注冊(cè)資本還是計(jì)入資本公積金，都形成公司資產(chǎn)，股東不得請(qǐng)求返還。

增資是一個(gè)法律行為，但該法律行為涉及到一系列的程序，主要包括股東會(huì)作出增資的股東會(huì)決議、增資協(xié)議的簽署、繳納增資資金、變更股東名冊(cè)、工商變更手續(xù)，新增資本在哪個(gè)環(huán)節(jié)有效轉(zhuǎn)成注冊(cè)資本？由于現(xiàn)行公司法規(guī)定了增資行為的程序，但沒(méi)有就增資款項(xiàng)何時(shí)轉(zhuǎn)成公司資本進(jìn)行明確，因此就該問(wèn)題目前也尚無(wú)統(tǒng)一定論，當(dāng)前司法實(shí)踐中，目前主要著眼于投資者是否取得股東資格來(lái)判斷增資款是否轉(zhuǎn)成公司資本，如（２０２０）粵０１民終１４３６７號(hào)、（２０２０）新２３民終５５３號(hào)、（２０１９）川０１民終２０２０９號(hào)、（２０１９）川０１民終１２４７８號(hào)、（２０１９）遼０２民終７１０２號(hào)、（２０１８）滬０１民終２７６９號(hào)、（２０１８）粵０１民終１８０３２號(hào)、（２０１８）贛０１民終２９９０號(hào)、（２０１８）魯０２民終５６６０號(hào)、（２０１７）滬０２民終１０７３號(hào)、（２０１７）粵０７民終３２２４號(hào)。筆者私以為，以取得股東資格作為判斷依據(jù)的背后緣由在于增資達(dá)到的法律效果之一是取得股東資格，股東資格的取得是股東向公司出資后外化表現(xiàn)之一，兩者在形成時(shí)點(diǎn)上也因此有重合和一致性，所以以投資者是否取得了股東資格作為增資款是否轉(zhuǎn)成公司資本判斷標(biāo)準(zhǔn)。

不過(guò)，從檢索的案例中也反映出，對(duì)于投資款在何時(shí)即成為公司注冊(cè)資本，投資者在哪個(gè)節(jié)點(diǎn)成為股東，在司法裁判中存在不同的標(biāo)準(zhǔn)，主要有以下幾種標(biāo)準(zhǔn)：

第一種是主要以辦理了增資的工商變更登記手續(xù)為標(biāo)準(zhǔn)。如在（２０１９）遼０２民終７１０２號(hào)案中，一、二審法院認(rèn)為追加投資未進(jìn)行工商變更登記，無(wú)法認(rèn)定該部分訴爭(zhēng)款項(xiàng)系公司資產(chǎn)。二審法院進(jìn)一步分析“股東會(huì)決議以及增資協(xié)議本身并無(wú)法導(dǎo)致注冊(cè)資本金的增加，只有公司按照增資協(xié)議辦理了增資的工商變更登記手續(xù)，注冊(cè)資本金增加才得以完成，增資人的出資才相應(yīng)的轉(zhuǎn)化為公司資本”；在　（２０２０）新２３民終５５３號(hào)案中，法院指出雖然簽訂協(xié)議并交納了出資款，但公司并未申請(qǐng)股東變更登記，也未簽發(fā)股東出資證明書(shū)，僅僅修改了公司章程及股東名冊(cè)，且公司章程及股東名冊(cè)也未向工商局備案，并未在形式上將投資者登記為其股東，投資者實(shí)際并未取得公司股權(quán)；在（２０１７）粵０７民終３２２４號(hào)案中，雖然有形成增資擴(kuò)股決議以及簽訂增資擴(kuò)股協(xié)議，不過(guò)法院同樣以未依法辦理工商變更登記手續(xù)，認(rèn)定投資者不是公司的股東。

第二種主要以股東名冊(cè)作為標(biāo)準(zhǔn)。如在（２０１７）滬０２民終１０７３號(hào)案中，法院則根據(jù)公司的股東名冊(cè)，認(rèn)為投資者已經(jīng)取得了股東資格。

第三種主要以增資擴(kuò)股決議作為標(biāo)準(zhǔn)。如在（２０１９）川０１民終２０２０９號(hào)案中，法院認(rèn)為公司自接收出資款至今，并無(wú)合法有效證據(jù)證明召開(kāi)了股東大會(huì)形成增資擴(kuò)股決議。雖然公司在提交了《股權(quán)證書(shū)》及《股東名冊(cè)》擬證明投資人具有股東身份，但法院認(rèn)為在公司無(wú)增資決議的情況下，該證據(jù)并無(wú)合法依據(jù)。

另外還有以繳款之日作為標(biāo)準(zhǔn)。如在（２０１６）津０２民終１０５７號(hào)案中　，原審法院認(rèn)為自繳款之日起即取得了股東資格。

上述的幾類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)可以類(lèi)型概括為實(shí)質(zhì)性要件和外觀要件，外觀要件即對(duì)股東出資的記載和證明，即公司章程記載、股東名冊(cè)記載，辦理工商登記。實(shí)質(zhì)要件即股東具有實(shí)際出資或認(rèn)繳出資的真實(shí)意思表示。

對(duì)于增資行為完成是否需要考慮某種形式要件，那筆者理解，實(shí)際是涉及到對(duì)增資行為這一法律行為的性質(zhì)的理解，即性質(zhì)上屬要式法律行為還是不要式法律行為。增資需要相關(guān)方的合意，而根據(jù)《公司法》的規(guī)定，增資作為公司特定事項(xiàng)，需要以決議的形式作出。換言之，關(guān)于相關(guān)方對(duì)于決議的合意需要以股東（大）會(huì)決議的形式作出。那么，從這個(gè)角度看，由于增資需要履行股東會(huì)決議和以股東會(huì)決議的形式作出，那應(yīng)當(dāng)屬于要式法律行為。如果沒(méi)有相關(guān)的決議，則因不具備法律規(guī)定的要件而不成立。

不過(guò)，由于增資是一系列的程序，其中涉及上述所提及的公司章程記載、股東名冊(cè)記載，辦理工商登記這類(lèi)外觀形式，也是根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)履行程序，但是筆者理解，是否履行這幾道程序，不影響增資行為的成立，也即是，即便增資屬于要式法律行為，但這幾項(xiàng)程序并不是影響行為成立的法定程序或者法定形式。主要在于法律強(qiáng)調(diào)這類(lèi)外觀要件，主要是由于公司股東之外的第三人通常是基于外部形式的依賴作出商業(yè)判斷，主要目的是保護(hù)公司股東之外的第三人利益。實(shí)際上對(duì)股東出資的證明和記載，僅具備證權(quán)效力，不具有設(shè)權(quán)之功能，尤其工商部門(mén)登記僅具有宣示性和公示性，未辦理證明和記載并不意味著不能取得股東資格和股東權(quán)利，只不過(guò)不具有對(duì)抗第三人的效力。

如上所述，款項(xiàng)已經(jīng)轉(zhuǎn)成公司資產(chǎn)情況下，司法裁判觀點(diǎn)認(rèn)為在沒(méi)有進(jìn)行及完成合法減資程序的前提下，不能隨意要求返還出資。那么是否能夠請(qǐng)求法院強(qiáng)制減資以取得投資款。目前司法觀點(diǎn)是不宜直接干預(yù)。主要理由在于公司減資屬于典型的公司內(nèi)部自治，根據(jù)相關(guān)規(guī)定需要履行程序，目前法律并無(wú)規(guī)定強(qiáng)制公司減資的制度，因此司法不宜直接干預(yù)。如（２０２０）最高法民終２２３號(hào)中最高院的觀點(diǎn)。

由于增資合同同時(shí)具備雙重屬性，因此涉及到增資合同解除糾紛與一般的民事合同解除糾紛在處理上有所不同，既需要從合同的角度，亦要從公司法的角度來(lái)處理，然而由于存在“適用空間”和“差異”，在實(shí)際適用上難免會(huì)發(fā)生沖突，如何平衡和調(diào)節(jié)是需要亟待解決的問(wèn)題。