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新舊《證券法》的施行、《刑法修正案（八）》、《刑法修正案（九）》、《刑法修正案（十一）》的出臺，都融合了關(guān)于從業(yè)禁止的規(guī)定，在證券犯罪領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)了前置立法與刑事立法的有效銜接。證券犯罪直接損害了投資者的財產(chǎn)權(quán)益，嚴重影響金融秩序，其觸發(fā)刑法意義上的“從業(yè)禁止”規(guī)定，充分體現(xiàn)了刑法的懲治與預(yù)防功能，同時也彰顯了防控金融風(fēng)險的目的價值。從業(yè)禁止從２００５年第一次在行政法中加以明確直至２０１５年《刑法修正案（九）》正式入刑，尤其是２０２０年頒布了新的證券法，在緊隨其后的《刑法修正案（十一）》中，有關(guān)證券犯罪及其附隨的從業(yè)禁止規(guī)定也應(yīng)進行相應(yīng)修訂的呼呈也較多?？梢哉f，從業(yè)禁止的法律屬性十余年間在行政法域與刑事法域的切換變化，引發(fā)了學(xué)界、實務(wù)界對其體系定位的爭議，同時也引發(fā)了對于其法律適用的更多關(guān)注。那么，對于從業(yè)禁止，其從證券法中的一種行政處罰種類到證券犯罪中的一種刑事制裁方式，從行政法域的一種行政命令到刑事法域的一種類保安處分的宣告刑，以上變化反映出從業(yè)禁止是刑罰論探討的問題，這在根本上不同于附屬刑法罪名的法域?qū)傩詥栴}，前者是處罰方式的跨法域，后者是犯罪構(gòu)成的跨法域，因此前置法對從業(yè)禁止的影響當然就不會像附屬刑法那般來得直接。在行政犯逐漸增多的當下，雖然我們對于實體刑法中特定罪名的附屬刑法的行刑銜接有了很多探討，但是對于跨法域的處罰方式，尤其是從行政法域過渡到刑事法域的處罰方式，對其解釋適用還應(yīng)當加以持續(xù)的研析與關(guān)注。

關(guān)于證券犯罪從業(yè)禁止的問題，有兩組相呼應(yīng)的行刑銜接立法不容忽視。一是２００５年《證券法》的第一次修訂與２０１５年《刑法修正案（九）》從業(yè)禁止第一次入刑，長達十年間從業(yè)禁止終于實現(xiàn)行刑銜接，但其并未在刑法意義上獨立適用。二是２０２０年新《證券法》施行以及同年《刑法修正案（十一）》的出臺，就此關(guān)于證券犯罪行政法與刑法之間有了更緊密的聯(lián)系，行刑銜接更加有效，可以說從業(yè)禁止在刑法意義上才有了其獨立定位：作為前置立法的新《證券法》，對從業(yè)禁止進行了升格處理，而緊隨其后的《刑法修正案（十一）》中有大量關(guān)于證券犯罪的修訂內(nèi)容，并逐漸開始出現(xiàn)了從業(yè)禁止的刑事判例。也就是說，在新《證券法》的間接影響下，從與刑法修正案跨法域銜接相繼打出的組合拳來看，從業(yè)禁止入刑判例開始增多，前置立法對刑法的適用開始產(chǎn)生實質(zhì)影響。

可見，證券犯罪從業(yè)禁止規(guī)范性演進征表如下：第一，在空間維度上，刑法法域上的從業(yè)禁止立法受到前置法證券法等相關(guān)立法的影響；第二，在時間維度上，從業(yè)禁止的刑法適用也是在證券法不斷更新下逐步推進，并非一蹴而就。我國也愈加重視行刑銜接領(lǐng)域前置立法的實質(zhì)作用，這從上述兩組配套立法的修訂時間間隔就能看出，第二組明顯短于第一組的時間。顯然，我國對于前置法對刑事法的影響，以及刑事法應(yīng)如何回應(yīng)前置法的變化，呈現(xiàn)出更為積極的刑法觀。

這種規(guī)范性聯(lián)系與實質(zhì)化評價的背后依然受到法秩序統(tǒng)一性原理的制約，前置立法相關(guān)重要內(nèi)容的修改，勢必會對刑事立法這種保障法產(chǎn)生重要影響。但是對于從業(yè)禁止，新《證券法》修訂帶來的影響卻是間接性的。雖然２０２０年施行的新《證券法》對從業(yè)禁止問題做出進一步規(guī)定，但是同年出臺的《刑法修正案（十一）》，沒有直接將《刑法修正案（九）》中的從業(yè)禁止規(guī)定再進一步修訂，而是結(jié)合新《證券法》的修訂內(nèi)容，對證券犯罪重點疑難罪名進行進一步的增補。而從證券犯罪從業(yè)禁止適用前提來說，其需要對犯罪行為進行明確認定進而在刑罰執(zhí)行完畢之后才能酌定是否適用。所以，《刑法修正案（十一）》根據(jù)新《證券法》的變化而修訂的內(nèi)容，恰恰為從業(yè)禁止入刑提供了間接條件。也就是說，從業(yè)禁止入刑是經(jīng)歷了前置證券法設(shè)定、證券犯罪教義學(xué)認定，以及證券犯罪刑事制裁體系定位的三重規(guī)范性形塑才得以最終明確。因此，新《證券法》的實施，對于證券犯罪從業(yè)禁止規(guī)制而言，其影響是間接性的。那么，這種間接性影響恰恰也反映出了行刑銜接的規(guī)范性調(diào)和。

但是，證券犯罪從業(yè)禁止的規(guī)定并非典型意義上的附屬刑法（比如非法經(jīng)營罪等，其前置立法與刑事立法規(guī)范保護目的一致，因此前置法的變化必然直接引起刑法規(guī)制內(nèi)容的變化），其只是具備懲罰方式的跨法域性，而非犯罪構(gòu)成的前置法附屬性，因此就無法按照附屬刑法適用的判定邏輯直接解決證券犯罪從業(yè)禁止的適用問題。所以問題就在于，如何證成新《證券法》的適用與刑法修正案相結(jié)合后對證券犯罪從業(yè)禁止適用的間接影響，其又是怎樣影響從業(yè)禁止的具體刑法適用。以上需要對證券犯罪從業(yè)禁止進行規(guī)范性的溯源考察，在明確其法律屬性的基礎(chǔ)上，才能進一步探究新《證券法》跨法域行刑銜接對從業(yè)禁止法律適用的實質(zhì)化影響和作用。因此，如何證成從業(yè)禁止法律屬性的跨法域轉(zhuǎn)變，其規(guī)范性從何而來，在具體適用上又受到怎樣的前置法影響，明確這些問題就顯得尤為重要。

（一）證券犯罪從業(yè)禁止的規(guī)范溯源

首先，證券行業(yè)只是從業(yè)禁止適用的領(lǐng)域之一，從業(yè)禁止的前置法源較為多元，共同促生了刑法意義上的從業(yè)禁止。在其他行政法規(guī)中的規(guī)定例如《法官法》第１０條規(guī)定，曾因犯罪受過刑事處罰的，不得擔任法官；《駐外外交人員法》第７條規(guī)定，曾因犯罪受過刑事處罰的，不得任用為駐外外交人員；又如《教師法》第１４條規(guī)定，受到剝奪政治權(quán)利或者因故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，不能取得教師資格；已經(jīng)取得教師資格的，喪失教師資格等。

其次，證券行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的從業(yè)禁止規(guī)定已經(jīng)在《證券法》中明確，是證券犯罪從業(yè)禁止的前置法源。在２００５年修訂的《證券法》中首次明確規(guī)定從業(yè)禁止：違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)的有關(guān)規(guī)定，情節(jié)嚴重的，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)可以對有關(guān)責任人員采取證券市場禁入的措施。前款所稱證券市場禁入，是指在一定期限內(nèi)直至終身不得從事證券業(yè)務(wù)或者不得擔任上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的制度。２０２０年正式施行的新《證券法》對從業(yè)禁止進一步升格，即新《證券法》第２２１條對證券市場禁入制度進行了完善，除了不得從事證券業(yè)務(wù)、證券服務(wù)業(yè)務(wù)，不得擔任證券發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級管理人員以外，還增加了一定期限內(nèi)不得在證券交易所、國務(wù)院批準的其他全國性證券交易場所交易證券。也就是說，從業(yè)禁止的前置法源為證券犯罪從業(yè)禁止劃定了一般的適用范圍，對于附加在所有證券犯罪之上的從業(yè)禁止的適用范圍不得廣于前置行政法中的從業(yè)禁止之規(guī)定。

最后，刑法修正案中有關(guān)職業(yè)禁止的內(nèi)容。我國１９９７年刑法典只在其第３９條剝奪政治權(quán)利的規(guī)定中有所涉及，作為資格刑的附隨后果，主要局限于禁止擔任國家機關(guān)或國企職務(wù)方面?！缎谭ㄐ拚福ò耍穼⑿谭ǖ冢常笚l增加一款作為第二款即禁制令入刑，即“判處管制，可以根據(jù)犯罪情況，同時禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人”，可謂從業(yè)禁止的前身。《刑法修正案（九）》新增第３７條之一，即“因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為３年至５年”，至此從業(yè)禁止明確入刑。

小結(jié)：關(guān)于證券犯罪行刑銜接立法，可以分為兩個階段的兩組配套規(guī)定。第一階段是在２００５年原《證券法》和２０１５年《刑法修正案（九）》時期，二者的互相影響在立法及法律適用中并不明顯。２００５年原《證券法》中雖然有關(guān)于從業(yè)禁止的規(guī)定，但是較為籠統(tǒng)，覆蓋面有限。而在長達十年之后經(jīng)過《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》的增補，才將從業(yè)禁止（《刑法修正案（八）》將其稱為禁止令）融入刑法總則之中，但這一時期的從業(yè)禁止并非針對證券犯罪，而是結(jié)合了其前置法如《公務(wù)員法》《教師法》《法官法》《檢察官法》等的相關(guān)內(nèi)容，且在《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》時期，更未對證券犯罪做出明顯的調(diào)整，證券法與刑法之間并沒有形成有效的行刑銜接。第二階段是在２０２０年實施新《證券法》的同時，《刑法修正案（十一）》也結(jié)合新《證券法》的內(nèi)容針對證券犯罪進行修訂，這導(dǎo)致以證券犯罪的刑事違法性以及刑事可罰性為前提的證券犯罪從業(yè)禁止，受到了前置立法與刑事立法銜接的實質(zhì)的間接影響。

（二）證券犯罪從業(yè)禁止特征與屬性之再界定

１．　法律特征審查

第一，跨法域性。作為從業(yè)禁止的類型之一，證券犯罪的從業(yè)禁止由行政處罰演進而來，進而過渡到刑事法域中的制裁措施，因此從其法律溯源中就可以明顯看到其作為一種懲罰措施行刑交叉的跨法域特征。那么在適用之前，一方面要對從業(yè)禁止本身的法律屬性進行界定，另一方面更要對其適用對象行為的違法性加以明確。

第二，可選擇性。正是由于證券犯罪從業(yè)禁止的跨法域性，導(dǎo)致其呈現(xiàn)出行政處罰與刑事制裁并存的雙規(guī)模式，因此在適用中具有“一定程度”的可選擇性或者說是行政罰優(yōu)先性，即《刑法修正案（九）》第一條第三款規(guī)定：“其他法律、行政法規(guī)對其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定?！边@一規(guī)定強調(diào)了行政性從業(yè)禁止措施優(yōu)先適用的原則。但是要區(qū)分情況：若是適用前置法已經(jīng)終身禁止從業(yè)，那么即使構(gòu)成證券犯罪也無需再適用從業(yè)禁止；若是適用前置法從業(yè)禁止的期限無法覆蓋至刑罰執(zhí)行完畢之后，那么就仍有再適用從業(yè)禁止的可能。

第三，類總則性。證券犯罪從業(yè)禁止從新《證券法》中的行政責任章過渡到刑法修正案的總則性條款第３７條之中，其作為總則性規(guī)定幾乎輻射分則中的所有職業(yè)類犯罪。也就是說，對于證券行業(yè)內(nèi)的從業(yè)禁止，只要其構(gòu)成證券犯罪，不論其具體構(gòu)成何種罪名，若有必要適用從業(yè)禁止，那么就可以加以適用。因此，一方面給予法官更多的自由裁量空間，另一方面也擴大了從業(yè)禁止的適用范圍，從而進一步增強對證券犯罪的預(yù)控作用。

２．　法律屬性界定

從法律溯源及其特征探討來看，首先要說明的是證券犯罪從業(yè)禁止并非是刑罰獨立種類。原因在于：從原《證券法》與《刑法修正案（九）》，第一次明確從業(yè)禁止的法律規(guī)定來看，從業(yè)禁止對于行政法規(guī)而言是行政處罰的附隨后果，而對于刑法而言就是刑罰的附隨處分。同時，證券犯罪從業(yè)禁止在法規(guī)范中也明確規(guī)定需在刑罰執(zhí)行完畢之后才可以實施，可見我國刑法并不承認從業(yè)禁止是刑罰的一個種類，已將從業(yè)禁止與刑罰進行了區(qū)分。雖然證券犯罪從業(yè)禁止從規(guī)范的形式上被置于刑法總則第３７條非刑罰處理措施項下，但是從其功能性角度來看，其應(yīng)當歸屬于一種特殊的保安處分。原因如下：

第一，從立法目的來看，從業(yè)禁止有預(yù)防犯罪的特征。從業(yè)禁止剝奪了行為人從事某領(lǐng)域職業(yè)的資格，具有一定的懲罰性，從而防止行為人在刑罰執(zhí)行完畢之后，再次實施危害相關(guān)領(lǐng)域的犯罪或者違法行為。證券犯罪從業(yè)禁止側(cè)重的是對行為人的預(yù)防而非單純的懲罰，從而避免職業(yè)人員在短時間內(nèi)再犯，保障投資者合法權(quán)益。這與保安處分在立法目的上有所重疊，保安處分就是為了防止再犯對特殊犯罪主體采取的特殊制裁或懲罰措施，實現(xiàn)刑罰的針對性和個別化。這與非刑罰處置措施有很大區(qū)別。非刑罰處置措施適用的前提是情節(jié)顯著輕微危害不大，即不構(gòu)成犯罪，所以也就無所謂的預(yù)防犯罪，而只是免除刑事責任適用非刑罰處置措施即可。那么，可以說非刑罰處置措施在本質(zhì)上并沒有預(yù)防犯罪的功能，從其輕微的處置方式便可看出其威懾力并不足以預(yù)防犯罪。

第二，從司法程序上看，可以由法官自由裁量，也可以由檢察官提起公訴時示明。這一點與保安處分相似，但與非刑罰處置措施有明顯區(qū)別。對于從業(yè)禁止，依據(jù)刑事訴訟法之規(guī)定，公安機關(guān)在移送審查起訴時，可以根據(jù)需要向檢察院提出是否適用從業(yè)禁止措施的意見。檢察院在提起公訴時，可以根據(jù)需要向法院提出適用從業(yè)禁止措施的建議。辯護人、訴訟代理人、當事人可以就是否應(yīng)對被告人適用從業(yè)禁止措施提出意見，并據(jù)此說明理由。而對于非刑罰處置措施，沒有復(fù)雜的司法程序，且相對而言其并非由法官自由裁量，因為對于情節(jié)顯著輕微危害不大、不夠成犯罪的，是有必要附加一定的非刑罰處置措施的。而對于保安處分，在司法程序上與從業(yè)禁止基本一致，法官也具有一定的自由裁量權(quán)。

第三，適用范圍與非刑罰處置措施有明顯區(qū)別，與保安處分有重疊之處。證券犯罪適用對象是證券從業(yè)人員，既包括直接從業(yè)人員，也包括間接從業(yè)的中介人員，所以其適用范圍在信息披露犯罪相關(guān)領(lǐng)域最多，其次是操縱證券市場、內(nèi)幕交易犯罪領(lǐng)域。所以，從業(yè)禁止的適用范圍是較為嚴重的證券犯罪，其是以刑事懲罰性為前提的。而對于非刑罰處置措施而言，其適合范圍是根本不夠成犯罪且無需刑罰、低人身危險性的非刑法范疇，所以其不以刑事違法性為前提，這與從業(yè)禁止有根本區(qū)別。而保安處分是以刑事違法性為前提，但由于行為人刑事責任能力的原因轉(zhuǎn)而通過保安處分的方式替代了應(yīng)有的刑事懲罰，所以在本質(zhì)上保安處分仍然以應(yīng)受刑事懲罰性為前提，這與從業(yè)禁止基本一致。綜上，在法律屬性定位上，應(yīng)當將從業(yè)禁止作為一種特殊的保安處分。

（一）間接性影響之證成

從業(yè)禁止的規(guī)定從證券法延伸到刑事立法，本質(zhì)上是法域銜接的問題，原本作為一種行政命令，是否應(yīng)當進入刑事立法空間以及如何進入刑事立法空間，都需要實質(zhì)化的目的價值加以引導(dǎo)。而刑事政策本身就是實質(zhì)化要素的集合，其目的性、價值性、功利性與機能性無不體現(xiàn)著社會現(xiàn)實需求對刑事立法的形塑。新《證券法》的施行以及《刑法修正案（十一）》中有關(guān)證券犯罪的修訂，則表達了這樣的現(xiàn)實需求，即嚴打證券違規(guī)行為、保障證券市場秩序、維護公眾合法權(quán)益。這種現(xiàn)實需求通過刑事政策實質(zhì)化的內(nèi)核發(fā)生作用，具體而言，刑事政策實質(zhì)化的內(nèi)核包括兩個要素，一是規(guī)范保護目的合致，二是法益保護制衡。因此，本部分將從以上兩個方面探討證券犯罪中引入從業(yè)禁止的正當性。

１．　規(guī)范保護目的的合致

從業(yè)禁止入刑符合刑事政策嚴厲打擊證券犯罪的目的價值。啟蒙思想時期，費爾巴哈將刑事政策與實定刑法聯(lián)系起來，揭示了刑法與刑事政策在所追求的價值目標上的一致性。因此可以說“刑法之目的的探求是各個類型犯罪的刑事政策之基礎(chǔ)”。隨后，刑事政策融合盧曼的法社會學(xué)，社會現(xiàn)實反映社會期待，其中有益的社會期待形成目的價值最終融入刑事政策中，“根據(jù)這一期待預(yù)測他人舉動，調(diào)整自己的行動，以確保社會溝通有序進行”。直至羅克辛教授目的理性犯罪論體系的形成，將刑事政策的目的性考慮整合入刑法體系之中，直接影響犯罪論體系，成為規(guī)范保護目的的實質(zhì)評價內(nèi)容，從而對刑事立法產(chǎn)生實質(zhì)化作用。這一鐵律對于當代刑事立法也產(chǎn)生深遠影響。刑事政策不斷向近乎封閉的犯罪論體系中注入目的價值判斷，尤其是社會風(fēng)險增多的情況下，刑事政策的目的規(guī)范性對刑事立法及其法律適用的實質(zhì)化影響表現(xiàn)在諸多方面：犯罪構(gòu)成從純粹的自然犯到復(fù)雜的法定犯；主觀評價要素從故意犯到過失犯與目的犯；客觀評價要素從正犯的實行犯到共犯的預(yù)備犯與幫助犯等，刑事立法的發(fā)展路徑無不印刻著刑事政策所包含的社會目的價值變遷痕跡。也就是說，立法者通過刑事政策的實質(zhì)化作用，將預(yù)防社會風(fēng)險的目的性價值規(guī)范地融入立法中，并影響著司法實踐。

從整體上看作為法定犯的前置立法，新《證券法》不論對證券交易違法違規(guī)的主體、對象還是懲罰幅度，都做出了擴大化處理，比如：主體上，對于在我國境外的證券發(fā)行和交易活動，如擾亂我國境內(nèi)市場秩序，損害境內(nèi)投資者合法權(quán)益的，也應(yīng)依照新《證券法》追究法律責任。對象上，新《證券法》增加了存托憑證作為證券的新類別，同時對證券衍生品種進行了列舉，包括資產(chǎn)支持證券和資產(chǎn)管理產(chǎn)品等。處罰幅度上，以欺詐發(fā)行證券行為為例，新《證券法》處罰金額由原來的“三十萬元以上六十萬元以下”變?yōu)椤岸偃f元以上二千萬元以下”。以上都集中反映了對證券行業(yè)違法違規(guī)嚴打的社會期待，那么這種目的價值融入刑事政策，必然會成為證券犯罪立法實質(zhì)化的指引。而從業(yè)禁止作為一種預(yù)防證券犯罪的強化措施，通過刑法修正案有機地融入刑事立法之中，是符合證券犯罪刑事政策主流趨勢的。

另外，具體到個別條款例如新《證券法》第２２１條已經(jīng)明確從業(yè)禁止的規(guī)定，即違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)的有關(guān)規(guī)定，情節(jié)嚴重的，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)可以對有關(guān)責任人員采取證券市場禁入的措施。具體包括三類禁止：第一類是從事業(yè)務(wù)禁止；第二類是擔任高級職位禁止；第三類是交易所證券交易禁止。說明在前置立法中已經(jīng)存在從業(yè)禁止的規(guī)范保護目的，那么在行政犯刑行銜接規(guī)范保護目的一致的場合，從業(yè)禁止也應(yīng)在證券犯罪的刑事立法中有所體現(xiàn)，這也是證券犯罪刑事政策實質(zhì)化引導(dǎo)作用的必然要求。

２．　法益保護的制衡

從業(yè)禁止入刑滿足刑事政策預(yù)防犯罪、提前保護法益的制衡需求。從李斯特鴻溝到羅克辛貫通，刑事政策對刑事立法的影響從犯罪論擴大到刑罰論，可以說刑事政策對刑事立法的實質(zhì)化形塑機能凸顯，刑罰論也從積極的個體報應(yīng)主義轉(zhuǎn)向消極的一般預(yù)防主義；刑罰措施也從純粹的刑事主義階段，在吸收了非刑罰措施包括保安處分等之后，逐漸過渡到刑罰措施與非刑罰措施的并存階段。證券類犯罪中引入職業(yè)禁止規(guī)定，作為一種非刑罰措施，其適用靈活、執(zhí)行便捷，相對于重刑而言又能起到很好的預(yù)防效果，進而能很好地實現(xiàn)對安全法益保護的刑事政策。

具體而言，證券犯罪領(lǐng)域不論在新《證券法》還是在《刑法修正案（十一）》中，都體現(xiàn)了對法益提前保護、預(yù)防犯罪的刑事政策。新《證券法》第２條規(guī)定，在我國境外的證券發(fā)行和交易活動，如擾亂我國境內(nèi)市場秩序，損害境內(nèi)投資者合法權(quán)益的，也應(yīng)依照《證券法》的規(guī)定追究相關(guān)法律責任，對違法主體進行擴展。也就是說，在境外的證券發(fā)行和交易活動，按照新《證券法》的規(guī)定，如果達到了刑事責任的標準，那么也將被認定為證券犯罪。這就為境內(nèi)外證券犯罪共犯刑事責任的認定，提供了一定通道。那么，即使國外的正犯難以被追訴，只要其已經(jīng)具備違法性，根據(jù)共犯限制從屬性原理，國內(nèi)的幫助犯與教唆犯都可被定罪量刑，大大前移了法益保護時間，凸顯了對證券市場法益提前保護的刑事政策。所以，對于這種預(yù)防性刑事政策而言，在職業(yè)化或者專業(yè)領(lǐng)域?qū)嵤┙剐缘囊?guī)定，一方面能緩解重刑帶來的負面影響，另一方面又可達到一定預(yù)防矯正的效果，這符合法益提前保護，也更符合預(yù)防犯罪的刑事政策。

（二）間接性影響之征表

１．　新《證券法》將證券違規(guī)主體增多，證券犯罪主體范圍隨之增大，導(dǎo)致證券犯罪從業(yè)禁止的主體增多

新《證券法》中證券違規(guī)主體呈現(xiàn)多元化，主要表現(xiàn)在新《證券法》總體上規(guī)定證券公司不得允許他人以其名義直接參與證券的集中交易，明確保薦人、承銷的證券公司及其直接責任人員未履行職責時對受害投資者所應(yīng)承擔的過錯推定、連帶賠償責任。另外，在具體的法律條款中都有精細化的調(diào)整。比如第３６條，對限制交易期限內(nèi)的證券交易主體進一步明確增加了持有百分之五十以上股份的股東以及董高監(jiān)和實際控制人；第４１條修改了中介機構(gòu)服務(wù)限制條款，增加了為發(fā)行人及其控股股東、實際控制人等出具相關(guān)報告和法律意見的服務(wù)機構(gòu)和人員這一人員類型；在信息披露方面，第７８條在原《證券法》發(fā)行人、上市公司基礎(chǔ)上增加了信息披露義務(wù)主體，既包括法律、行政法規(guī)、國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他信息披露義務(wù)人員，也包括在境外具有信息披露義務(wù)的人員；同時，第２２１條中直接將行政罰層面的從業(yè)禁止適用主體類型增多。以上前置法中證券違規(guī)主體類型的變化，直接影響與其相銜接的證券犯罪的主體范圍，也必然會間接影響證券犯罪從業(yè)禁止的適用范圍。

２．　新《證券法》將證券違規(guī)罰金增多，證券犯罪罰金隨之升高，導(dǎo)致證券犯罪從業(yè)禁止可適用的刑罰類型增多

罰金金額的升高，是本次證券法修改的重要內(nèi)容，幾乎法律責任中涉及罰金的條款，都將罰金數(shù)額大幅提升。同時，作為證券法保障法的刑法來說，其關(guān)于證券犯罪的罰金刑幅度也大幅增加。比如對于欺詐發(fā)行股票、債券，新《證券法》第２１０條將原《證券法》中第２０８條中最高３０萬元以下的罰款上調(diào)為最高１００萬元的罰款；同時在《刑法修正案（十一）》中也隨之將第１６０條的罰金刑從最高５％的比例上調(diào)至最高一倍的比例，罰金數(shù)額直接增幅達９５％。其余相關(guān)條款也都將罰金數(shù)額進行上調(diào)?？梢姳敬巫C券法以及刑法的修訂都將罰金作為修訂的重點，并加大懲罰力度。證券犯罪罰金刑的升高本身就意味著該類金融犯罪行為的社會危害性與行為人的人身危險性在加重。那么，這就存在著對于單處罰金刑或者并處罰金刑后只執(zhí)行罰金刑的情況下（比如并處罰金后緩刑、假釋的情況，實際上只執(zhí)行了罰金刑的情況），是否可以適用從業(yè)禁止的問題。

３．　新《證券法》將證券違規(guī)類型增多，證券犯罪

行為類型隨之增多，導(dǎo)致可適用從業(yè)禁止的證券犯罪具體罪名增多

比如，新《證券法》第５４條增設(shè)了除內(nèi)幕交易信息之外的利用未公開信息交易的違法違規(guī)行為類型；第５５條在原《證券法》第７７條基礎(chǔ)上增加了四種違規(guī)操縱證券市場的行為；同時，在新《證券法》責任一章中的第１９３條明確規(guī)定了發(fā)布虛假、誤導(dǎo)信息的行政責任。也就是說，新《證券法》對證券上市與交易過程中的利用未公開信息、傳播虛假信息以及操縱證券市場的違法違規(guī)行為進行了進一步的增設(shè)與修訂。與此同時，《刑法修正案（十一）》也隨之將證券犯罪的相銜接罪名中的行為類型進行修正，如違規(guī)披露、不披露重要信息罪，欺詐發(fā)行股票、債券罪，都結(jié)合新《證券法》修訂的內(nèi)容，在原有罪名基礎(chǔ)上增設(shè)延展了新的行為類型。從上述兩組行刑修改內(nèi)容可以看出，新《證券法》關(guān)于證券違規(guī)行為類型的修改基本都一一呈現(xiàn)對應(yīng)到《刑法修正案（十一）》之中，也就是說在行為類型方面，前置法的修訂直接對刑事立法產(chǎn)生影響，這是由行政犯犯罪構(gòu)成跨法域性這一根本特征所決定的。而以證券犯罪的認定為前提的證券犯罪從業(yè)禁止的適用范圍也必然得以擴張。原因在于從業(yè)禁止的適用以構(gòu)成犯罪為前提，而新《證券法》將證券違規(guī)的行為類型增加，這在實質(zhì)上是直接增多了證券犯罪行為類型，那么必然也會間接影響到從業(yè)禁止的刑法適用。

證券犯罪從業(yè)禁止規(guī)定的具體刑法適用，從其法律條文具體內(nèi)容來看，有兩個重要前提，即要求構(gòu)成刑事犯罪應(yīng)受刑事處罰且刑罰執(zhí)行完畢。所以，對于證券犯罪而言，能否適用從業(yè)禁止最為關(guān)鍵的部分就是：第一要明確證券違規(guī)行為是否構(gòu)成犯罪，劃清罪與非罪的界限，這涉及犯罪論的具體問題；第二要明確如果構(gòu)成犯罪，刑罰是否執(zhí)行完畢，這涉及刑罰論的具體問題。因此，新《證券法》和刑法修正案的施行對從業(yè)禁止適用的間接影響可以從總則性的刑罰論角度與分則性的犯罪論角度具體的展開分析。

（一）總則面向的間接影響

這里涉及從業(yè)禁止適用的前提之一，即刑罰執(zhí)行完畢。其可以細化為兩個方面：第一，對于“刑罰種類”而言，是否僅指主刑的執(zhí)行完畢，附加刑如罰金刑執(zhí)行完畢是否可以適用從業(yè)禁止；第二，對于“執(zhí)行完畢”而言，假釋與緩刑是否依然適用從業(yè)禁止。以上需從總則刑罰類型以及刑罰的執(zhí)行角度加以分析。

１．　對于刑罰種類，分為主刑與附加刑，主刑執(zhí)

行完畢其人身危險性、再犯可能性仍然存在，那么當然可以適用從業(yè)禁止

但是對于罰金刑附加刑而言，因其有單處與并處之別，且其所反映的行為人主觀惡性及其再犯可能性的情況較主刑有所不同，若其刑罰執(zhí)行完畢，是否可以適用從業(yè)禁止有一定爭議。一般觀點認為證券犯罪從業(yè)禁止適用范圍僅限于有期徒刑這一種刑罰類型，罰金刑不適用從業(yè)禁止。但是從法律修訂以及實務(wù)經(jīng)驗來看，罰金刑受到證券法修訂的間接影響，應(yīng)當可以成為從業(yè)禁止適用的刑種。原因在于：其一，證券犯罪屬于貪利型犯罪，前置法與刑事立法都加大罰金的懲罰力度，表明該刑種能反映行為人人身危險性。所以，對于證券犯罪，雖然很多判決只有罰金刑被實際執(zhí)行的情況，但不能因此認為其再犯的人身危險性就小，就否定其適用從業(yè)禁止的可能。其二，有觀點認為對于判處罰金很有可能存在無法執(zhí)行或執(zhí)行不徹底的情況，那么就不能滿足從業(yè)禁止需要的“刑罰執(zhí)行完畢”這一條件。我們認為這一規(guī)定僅僅是針對有期徒刑而言，是為了延展從業(yè)禁止適用的期間而做出的規(guī)定。但是對于罰金刑而言，在執(zhí)行期間其人身自由不受限制，隨時都有再犯的可能，所以對于單處罰金刑或者并處罰金不論其刑罰是否執(zhí)行完畢，都有適用從業(yè)禁止的可能。

２．　對于刑罰執(zhí)行的程度如何適用從業(yè)禁止應(yīng)當分情況加以討論

其一，對于減刑和假釋，二者都表明行為人的人身危險性降低，但是對于職業(yè)犯而言，人身危險性并不等同于再犯可能性（比如由于證券犯罪涉及犯罪金額較大所以沒收其全部個人財產(chǎn)，表明其再次利用資金破壞金融管理秩序的人身危險性極低，但是這并不能排除其利用金融技能與經(jīng)驗再次從業(yè)的可能），所以為了減少其再犯可能，在減刑假釋之后仍可以適用一定期限的從業(yè)禁止。另外，對于減刑和假釋，如果追求形式化的規(guī)范評價，那么二者至少都符合“刑罰執(zhí)行完畢”，尤其對于假釋而言，法律條文明確規(guī)定假釋考驗期滿視為原刑罰執(zhí)行完畢，所以從這個角度來說當然可以適用從業(yè)禁止。其二，對于緩刑情況較為復(fù)雜，不過總體上看，緩刑應(yīng)當可以適用從業(yè)禁止。反對的觀點主要有以下三個方面，但是都不足以否定從業(yè)禁止的適用。一是緩刑并不能視為原判刑罰已經(jīng)完畢，這不符合“刑罰”執(zhí)行完畢這一規(guī)范性要求。我們認為這一規(guī)定是針對自由刑而言，因為在行刑期間，受限于人身自由，行為人再犯可能性為零，但是為了防止刑罰執(zhí)行完畢之后行為人的再犯可能，從而規(guī)定“刑罰執(zhí)行完畢之后”仍可適用從業(yè)禁止。然而對于緩刑而言，其人身自由一直沒有受限，當然就有適用從業(yè)禁止的可能性。所以“刑罰執(zhí)行完畢”僅適用于自由刑，其他非限制人身自由類型的刑罰并不具有一般性規(guī)范效力。二是緩刑的適用表明人身危險性較低，沒有再犯危險。若再宣告從業(yè)禁止，顯然是自相矛盾。應(yīng)當加以說明的是，對于一般犯罪的緩刑可以認定人身危險性低且再犯可能性也較低，但是對于死緩尤其是對于數(shù)罪并罰判處死緩而言，其再犯可能性并非就比一般犯罪來得更低，所以對于最終減為有期徒刑的死緩而言，仍可適用從業(yè)禁止。三是針對緩刑期間附加適用禁止令的爭議，“有觀點認為，禁止令實際上已經(jīng)包含了對行為人適用從業(yè)禁止規(guī)定的內(nèi)容，也即禁止令規(guī)定的具體內(nèi)容與從業(yè)禁止規(guī)定實際上存在競合，前者在內(nèi)容和范圍上要大于后者，從業(yè)禁止可以為禁止令所包含”。即宣告緩刑的同時，很有可能宣告禁止令，若再附加從業(yè)禁止則有重復(fù)評價之嫌。需要明確的是，禁止令適用的期間與從業(yè)禁止有所不同，前者僅在緩刑考驗期內(nèi)，也就是說在緩刑考驗期內(nèi)禁止令可以發(fā)揮一定禁止從事特定行業(yè)的作用，但是其禁止效力并未延展到緩刑考驗期后，而從業(yè)禁止則沒有這一限制，對于有必要預(yù)防再犯減少行業(yè)刑事風(fēng)險的情形，就可以酌定適用。

（二）分則面向的間接影響

新《證券法》與《刑法修正案（十一）》的施行，對原有的證券犯罪的處理產(chǎn)生雙向影響：一方面，證券法的修改直接影響證券犯罪的構(gòu)成要件要素。另一方面，刑法中證券犯罪的修訂又間接影響著對證券犯罪處罰方式的選擇。刑法意義上的從業(yè)禁止在一定程度上取代了行政處罰意義上的從業(yè)禁止，這種懲罰方式的升級以是否構(gòu)成證券犯罪作為適用的重要前提，也就是說應(yīng)當明確分則中證券犯罪相關(guān)罪名罪與非罪的界限才是從業(yè)禁止適用的關(guān)鍵。而新《證券法》在行為主體、行為類型方面的修訂都對相關(guān)證券犯罪產(chǎn)生影響，進而間接影響從業(yè)禁止的適用。本部分將針對證券犯罪中有爭議的焦點罪名加以具體分析。

１．　中立職業(yè)行為的違法性排除

從新《證券法》和《刑法修正案（十一）》來看，著重將證券違規(guī)犯罪主體擴充，一些證券服務(wù)中介機構(gòu)的職業(yè)行為對證券上市交易起到很大輔助作用，同時也可能在結(jié)果上助推證券犯罪的生成，所以在以上修法背景下如何對證券行業(yè)的職業(yè)行為準確定性，必然影響到從業(yè)禁止的適用。證券犯罪是典型的金融犯罪，同時也是典型的職業(yè)犯罪，涉及極強的職業(yè)化與專業(yè)化領(lǐng)域，這就涉及對于過失職業(yè)行為致?lián)p案件的認定問題，尤其是新《證券法》對于證券中介服務(wù)類主體責任的明晰，更加引發(fā)了對證券服務(wù)業(yè)中立職業(yè)行為所導(dǎo)致證券犯罪這一情況的思考。比如承銷商為證券上市提供虛假證明文件、出具證明文件重大失實、違規(guī)披露不批露重要信息，都可推波助瀾地導(dǎo)致證券犯罪的產(chǎn)生，而其本身也可能同時構(gòu)成提供虛假證明文件罪、出具證明文件重大失實罪、違規(guī)披露不披露重要信息罪。然而在證券犯罪中，很多票證單據(jù)都是多層審批逐級報送，因果關(guān)系往往呈現(xiàn)多因一果，對于處于證券犯罪環(huán)節(jié)中職業(yè)中立的證券從業(yè)人員，雖然他們不具備上述犯罪類型中主觀惡性，但是從客觀流程來看他們的職業(yè)行為恰恰是證券犯罪復(fù)雜成因中不可缺少的環(huán)節(jié)，所以中立職業(yè)行為已經(jīng)成為罪與非罪的認定焦點。那么，對于每個環(huán)節(jié)的中立職業(yè)行為，單純從事實的因果流程來看，都符合“若無Ｐ則無Ｑ”的因果關(guān)系法則，然而這樣的結(jié)果歸屬在現(xiàn)實中是無法被接受的。因此，對于證券活動中立的職業(yè)行為，何種情況應(yīng)作無罪化判斷，何種情況應(yīng)承擔過失甚至是故意的罪責，需要結(jié)合客觀歸責原理加以探討。客觀歸責包括兩個重要的實質(zhì)判斷內(nèi)容：其一要引起法不允許的風(fēng)險，其二要實現(xiàn)法不允許的風(fēng)險。即應(yīng)從“中性業(yè)務(wù)活動是否制造、增加了不被規(guī)范所允許的危險，危險是否被實現(xiàn)等角度思考問題”。因此對于證券職業(yè)行為，若僅僅是按照職業(yè)流程履行審慎形式化的審查報告義務(wù)，即使導(dǎo)致風(fēng)險也不應(yīng)對其歸責，因為這是法律所允許的風(fēng)險。現(xiàn)代化金融領(lǐng)域收益本來就與風(fēng)險并存，在金融活動多重的因果流程中，能夠?qū)崿F(xiàn)金融資本的高速運轉(zhuǎn)源于事實因果鏈條中個體的形式審查義務(wù)與高度信賴保護原則，所以對于中立盡職人員而言，其正常職業(yè)活動的風(fēng)險是法律所允許的范疇，應(yīng)通過客觀歸責排除其結(jié)果歸屬。但是另一方面，如果其有特別認知，那么就會打破這種信賴保護，可能成為法所不允許的風(fēng)險，形成實質(zhì)化的現(xiàn)實風(fēng)險，就應(yīng)當對其歸責。但是對于特別認知，有的學(xué)者將其歸屬于主觀歸責故意范疇中加以討論，有的學(xué)者則堅持客觀歸責的觀點。但不管怎樣，出于特別認知就有可能會打破職業(yè)行為的中立性，導(dǎo)致成立共犯：第一，將特別認知認定為故意的場合，雖然將特別認知與主觀歸責相連接的觀點有待商榷，但是可以肯定的是若是將特別認知認定為故意，那么特別認知就談不上中立的職業(yè)行為，而是積極追求結(jié)果發(fā)生的幫助犯甚至是正犯，那么職業(yè)行為失去中立性當然就會淪為犯罪行為。第二，在客觀歸責中探討特別認知，即還應(yīng)依據(jù)參與人的社會角色以及職業(yè)特征將特別認知分為以下兩種類型：是否與角色義務(wù)關(guān)聯(lián)的特別認知與是否與團結(jié)義務(wù)關(guān)聯(lián)的特別認知。當然，角色義務(wù)與團結(jié)義務(wù)都有其適用的瑕疵點，然而不論是團結(jié)義務(wù)還是角色義務(wù)都是因為特別認知制造出了一種特別的實質(zhì)上的注意義務(wù)或者作為義務(wù)，都有它們各自能夠自圓其說的適用空間，二者一定程度上可以取長補短共同完成特別認知的客觀歸責評價。至于這種實質(zhì)的注意義務(wù)或作為義務(wù)能否成為客觀歸責中的“法之所不允許”，則還要進一步個別化地考察危險是否緊迫以及行為人的注意與告知義務(wù)是否有可替代性。所以，可以將特別認知對證券犯罪的定性影響分為以下三類：一是故意的情況下，實際上已經(jīng)不再屬于特別認知，已經(jīng)超出客觀歸責進入了故意的主觀責任范疇，當然可以將證券犯罪結(jié)果歸屬，也就當然有了從業(yè)禁止適用的可能。二是角色義務(wù)相關(guān)聯(lián)的特別認知。比如證券發(fā)行保薦機構(gòu)或私募基金聘請的會計師或律師等，因為自己投資需要，根據(jù)知情人介紹購買上市公司股票，但是基于職業(yè)經(jīng)驗發(fā)現(xiàn)該上市公司發(fā)行股票存在欺詐以及內(nèi)幕交易情形，不過出于自己利益考量，未及時舉報叫停到導(dǎo)致犯罪既遂。由于該行為已經(jīng)超出證券服務(wù)中介人員這一社會角色義務(wù)范圍，實際上是作為一個股票交易的買受方角色，那么該行為在交易雙方的角色義務(wù)范圍內(nèi)是法所允許的危險，當然不能認定為證券犯罪的幫助行為，也就沒有從業(yè)禁止適用的可能。不過，若該中介人員在保薦盡職程序過程中，對上述行為有特別認知仍審核通過，那么就違背了其保薦人的角色義務(wù)，為法不允許之危險，應(yīng)當承擔證券犯罪的結(jié)果，就有從業(yè)禁止適用的可能。三是團結(jié)義務(wù)相關(guān)聯(lián)的特別認知。團結(jié)義務(wù)理論實際上限縮了角色義務(wù)的范圍，進一步拔高了特別認知客觀歸責的適用條件。其要求重大利益面臨緊迫的危險，此時由于特別認知導(dǎo)致的注意義務(wù)或者作為義務(wù)的違反才是違背了團結(jié)義務(wù)，才應(yīng)當被歸責。比如，“螞蟻金服”香港上市一案，由于其投資主體覆蓋全球，有多重的金融次貸危機風(fēng)險，一旦引爆風(fēng)險點，我國金融系統(tǒng)將遭到重創(chuàng)，國家與人民的財產(chǎn)權(quán)益將受到嚴重侵害。所以，如果在即將上市前相關(guān)證券從業(yè)人員與監(jiān)管人員在有特別認知的前提下，仍未及時做出風(fēng)險評估導(dǎo)致風(fēng)險現(xiàn)實化，那么就可以通過客觀歸責認定其行為對相關(guān)證券犯罪的幫助作用，對其當然也可以適用從業(yè)禁止的規(guī)定。

２．　內(nèi)幕交易行為的適度擴張解釋

證券市場分為一級市場和二級市場，因此，證券交易也就可以分為一級市場的證券交易和二級市場的證券交易。一級市場主要是指首次發(fā)行，用于公司首次發(fā)售證券的市場。一級市場中大部分公開發(fā)行的債券和股票由投資銀行集團承銷進入市場，承銷集團從公司購買新發(fā)行的證券到自己的賬戶，然后以較高價格售出。二級市場通常就是指一般意義上的證券交易所等證券流通中心。因此，有的觀點認為內(nèi)幕交易罪一般是發(fā)生于證券二級市場而非一級市場，所以發(fā)生于一級交易市場的內(nèi)幕交易行為，不應(yīng)認定為內(nèi)幕交易罪，僅做民事或行政處罰即可。但是，如前文所述，從新《證券法》與《刑法修正案（十一）》相關(guān)內(nèi)容來看，不僅將內(nèi)幕信息知情人的范圍擴大，還進一步明確和擴大了內(nèi)幕信息的范圍，對于內(nèi)幕交易罪的解釋適用存在擴大趨勢。所以，不能僅以一級市場還是二級市場判斷是否構(gòu)成內(nèi)幕交易，在合理的實質(zhì)解釋基礎(chǔ)上，即使在一級交易市場也有入罪空間，原因在于：

第一，一級市場與二級市場并非絕緣，而是有機結(jié)合，具有互通性。散戶滿足一定條件可以向一級市場投資，而即使一級市場中的非流通股比如國家股、社會法人股也都存在減持的情況，資本也會從一級市場向二級市場流動，過程中的內(nèi)幕交易風(fēng)險當然存在。第二，不能以侵害股民范圍作為定性依據(jù)。二級市場內(nèi)幕交易波及范圍較廣，若發(fā)生內(nèi)幕交易可能引發(fā)更廣泛的資本暴雷。但是，一級市場由于違規(guī)交易產(chǎn)生的資本震動也會影響到二級市場，所以判斷的重點不是多少股民利益受損，而是該罪保護的法益是證券交易市場的交易秩序。第三，不能以是否有價格協(xié)商機制作為定罪標準。有觀點稱，一級市場的交易價格，并沒有固定的量化標準，也沒有公開的競價機制，基于雙方的平等協(xié)商來確定。只要雙方是基于平等、自愿的原則進行交易，就沒有損害證券市場秩序。但事實上，往往是掌握內(nèi)幕信息的發(fā)行人或者承銷商通過預(yù)測股票發(fā)行后的預(yù)期收益來左右一級市場交易價格，可以說只要存在內(nèi)幕信息與利益的交換，不論是一級市場還是二級市場，就有可能損害證券市場秩序。所以，并不存在以價格的量化標準進行辯護的空間。第四，不可進行過于實質(zhì)化的限縮解釋。內(nèi)幕交易罪的規(guī)范內(nèi)容與相關(guān)的司法解釋都沒有明確說明內(nèi)幕交易一定只能適用于二級證券交易市場，刻意的限縮解釋并不利于保護證券交易市場秩序。

３．　誘騙、虛假交易行為的前置違法性法源追索

在新《證券法》與《刑法修正案（十一）》中有關(guān)誘騙與虛假交易行為的規(guī)定也是行刑法域銜接的重點，同時也成為證券犯罪從業(yè)禁止適用與否的爭議點。有觀點認為新《證券法》中部分條款沒有明示行政處罰的量化標準，導(dǎo)致證券犯罪違法性來源受到質(zhì)疑，犯罪定性缺乏正當性。比如在證券犯罪中，刑法第１８１條誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪對具體行為有明確規(guī)定，即故意提供虛假信息或者偽造、變造、銷毀交易記錄，誘騙投資者買賣證券、期貨合約，造成嚴重后果的行為。但是，新《證券法》僅對“編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪”中涉及的行政違規(guī)行為應(yīng)受處罰做了明確規(guī)定，并未對“誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪”行政違法性在前置法中予以明確。此外，更是將原《證券法》第２００條中“證券交易所、證券公司等中介機構(gòu)工作人員故意提供虛假資料，隱匿、偽造、篡改或者損毀交易記錄，誘騙投資者買賣證券的行為”的處罰條款予以刪除。所以，有論者稱前置法中沒有規(guī)定與《刑法》第１８１條相對應(yīng)，導(dǎo)致作為證券犯罪前提的一般違法性法源在行政法中受到限制。

我們知道，對于行政犯的認定需要定性分析加定量分析。在定性分析中行政犯具有兩個違法性，即行政違法是刑事違法的前提。所以，對于行政違法性追索應(yīng)該溯及前置行政法域。但是，對于定量分析而言，雖然存在行政法的量化標準與刑法的量化標準，但是入刑的量化標準只有在刑事立法中才能加以規(guī)定。然而在實踐中，二者易發(fā)生混淆，將非必要的行政法內(nèi)部的量化標準作為違法性定性分析的一部分，以至因無行政法中的量化標準而否認違法性前提。需要明確的是，對于行政犯而言，是否需明示其應(yīng)受行政處罰、是否受過行政處罰，除非刑法有明確要求（比如《刑法》第２９０條第三款規(guī)定，多次擾亂國家機關(guān)工作秩序，經(jīng)行政處罰后仍不改正，造成嚴重后果的應(yīng)受刑事處罰。其中就明確了行政處罰這一先決條件），都不影響犯罪的成立。可以說在行政犯行刑銜接領(lǐng)域，違法性定性評價是二元的，而罪量要素的評價則是一元的。所以，行政犯的前置立法僅在定性上提供違法性法源，至于其在定量上是否明示應(yīng)受行政處罰，并不影響違法性認定。因此可以說，上述條款只是刪除了一個行政處罰條款，但這并不影響行政違法性的認定。因為該條所表達的違法性內(nèi)涵在新《證券法》其他部分就有體現(xiàn)，比如在第２９條中規(guī)定證券公司承銷證券要保證信息的真實、準確、完整，否則應(yīng)承擔法律責任。在第１９７條中也同樣規(guī)定要保證信息披露的真實性，否則也應(yīng)承擔法律責任。而誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪中行為的部分違法性都攝涵在上述條文之中，不會因刪除某個條文而喪失行政犯的一般違法性前提。

另外，即使行政法規(guī)對違法性表達不夠明確，相關(guān)司法解釋也會對此做出補充。最好的例子是：《刑法》第１８０條利用未公開信息交易罪，即指證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司等的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動。其中“違反規(guī)定”究竟是何規(guī)定，在原《證券法》中并沒有與之對應(yīng)明示的條款，所以質(zhì)疑其違法性前提的聲音不斷。但是，在司法解釋中已經(jīng)對該條中“違反規(guī)定”中的“規(guī)定”進行了明確解釋：２０１９年７月１日起施行的《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條：刑法第一百八十條第四款規(guī)定的“違反規(guī)定”，是指違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、全國性行業(yè)規(guī)范有關(guān)證券、期貨未公開信息保護的規(guī)定，以及行為人所在的金融機構(gòu)有關(guān)信息保密、禁止交易、禁止利益輸送等規(guī)定?？梢姡溥`法性已經(jīng)包含在相關(guān)行政立法的應(yīng)有之意中。

實際上，行政犯前置立法中違法性表述是否詳盡僅僅是一個相對的立法現(xiàn)象，不具備實質(zhì)性，如果刑法采用空白罪狀，那么在前置立法中違法性的表述可能會比較詳盡；但是如果刑法未采用空白罪狀而是采用敘明罪狀，那么前置立法中違法性表述可能會呈現(xiàn)蓋然性。因此，在適用從業(yè)禁止時，應(yīng)當對證券犯罪的違法性做出理性的分析判斷。

對于從業(yè)禁止的規(guī)范認定，應(yīng)在明確其法律屬性、適用范圍的基礎(chǔ)上，結(jié)合刑事政策的目的價值，才能證成從業(yè)禁止入刑的正當性。對于從業(yè)禁止的司法適用，應(yīng)結(jié)合證券犯罪的職業(yè)化特征明確罪與非罪的界限，才能對從業(yè)禁止進行正確的刑法規(guī)制。證券犯罪從業(yè)禁止從形式面來看由行政命令過渡到刑事處罰，其涉及行政法與刑事法互相銜接的問題；從實質(zhì)面來看需要構(gòu)成犯罪且刑罰執(zhí)行完畢，其又涉及犯罪論與刑罰論的問題。所以，對于證券犯罪從業(yè)禁止是否適用，應(yīng)當依次經(jīng)過以下評價程序：既要通過證券法獲取一般違法性前提，又要該當于犯罪構(gòu)成具備刑事違法性，同時還要在具體刑種方面具備刑事可罰性，以上三者缺一不可。從目前的規(guī)范性文件來看，只有新《證券法》對從業(yè)禁止進行了直接的升格處理，同時期的《刑法修正案（十一）》并沒有直接針對證券犯罪的從業(yè)禁止進行明確的修訂，只是對相關(guān)證券犯罪的犯罪構(gòu)成以及刑罰幅度進行了調(diào)整。因此，只有在新《證券法》實施的間接影下，與《刑法修正案（十一）》相互銜接，才能得出證券犯罪從業(yè)禁止的具體適用路徑：第一，罰款與罰金刑不斷升級，可以反映出相關(guān)犯罪的社會危害性和再犯可能性，應(yīng)當將罰金刑作為證券犯罪從業(yè)禁止適用的刑種之一；第二，根據(jù)證券違規(guī)與證券犯罪構(gòu)成的修改內(nèi)容，明確中立職業(yè)幫助行為、內(nèi)幕交易行為以及誘騙、虛假交易行為的違法性的判定路徑，才能為從業(yè)禁止的適用提供必要前提。