作者：黃輝
來源：《中外法學》２０２３年第１期
發(fā)布時間：2023-09-12 11:58:35
【作者簡介】黃輝，香港中文大學法學院講席教授，中國民商法律網授權學者。
督促獨董勤勉盡責和避免“寒蟬效應”是劃定獨董責任要考量的兩個主要方面。獨董責任究竟應當如何設定？如何在借鑒域外經驗的基礎上構建起符合我國國情的獨董制度？對此，香港中文大學法學院黃輝講席教授在《獨立董事的法律義務與責任追究：國際經驗與中國方案》一文中，以對康美藥業(yè)案的反思為出發(fā)點，結合美國法上獨董制度的相關經驗和我國本土資源，重點分析了完善我國獨董責任的理論基礎和具體措施，為我國獨董制度的進一步發(fā)展提供了可行的路徑。
一、我國獨董責任的爭議和最近改革
康美藥業(yè)案是一個具有里程碑意義的重大案件，通過將民事責任作為行政責任的必要補充，具有壓實獨董責任、促進獨董積極履職的正面意義。然而，康美藥業(yè)案在對于獨董賠償責任的判決比例和數(shù)額方面存在改進的空間，以避免獨董責任過高導致優(yōu)秀人才流失、不敢承擔正當履職風險的寒蟬效應。
２０２２年最高院在司法解釋中回應了近期諸如康美藥業(yè)案等對于中介機構和獨董等判罰責任是否過重的爭議，選擇在責任標準上進行了大幅放松，通過分別規(guī)定相關人員的過錯認定及免責抗辯事由，以達到降低責任之效。問題在于，實踐中多數(shù)相關案件中獨董僅具有一般過失，如果該司法解釋在執(zhí)行中將過錯標準定為重大過失，則會導致獨董責任難以落實。究其原因，是最高人民法院在借鑒美國法時混淆了公司法與證券法在董事義務方面的關系，導致對證券法上董事責任標準的規(guī)定失之過寬。
二、國際經驗：規(guī)則與實踐
從以英美法為代表的國際經驗看，獨立董事的義務體系和責任標準較為復雜，但總體而言，這些義務的法律淵源包括作為一般法的公司法和作為特別法的證券法，后者規(guī)定比前者更嚴格。從規(guī)則層面看，英美法中對獨董義務體系主要采“四分法”。其一是忠實義務，主要適用于獨董審批董事的自我交易時，用以保證獨董的獨立性。其二是注意義務，其認定標準由客觀理性人標準與結合個體所具備的特殊專業(yè)背景和經驗所確定的主觀標準共同構成，但作為一個期望性的義務，前述標準并不能用以追究董事責任，公司法上董事的注意義務標準實質上變成了故意和重大過失。其三是反收購行為審查中董事的特別義務，即董事在采取反收購措施時所適用的特別注意義務，其審查標準介于注意義務的寬松標準和忠實義務的嚴格標準之間。其四是信息披露義務，對此無論是公司法還是證券法均作出規(guī)定，且無論在發(fā)行還是交易情形下，后者的規(guī)定都更為嚴格。從實踐層面看，無論在英美法系國家還是大陸法系國家，獨董承擔民事責任的情況都很少。此外，相關監(jiān)管處罰也呈現(xiàn)力度小、數(shù)量少的特點。
三、國際經驗的移植與本土資源
在美國，獨董很少被追責，被判擔責時也很少自討腰包。其主要原因在于：一方面美國獨董義務體系在適用范圍上日益擴張，但同時在標準上逐漸放松；另一方面，美國公司通常都為董事購買了責任保險，進而由保險公司為其賠償責任買單。其更深層次的合理性在于：首先，將獨董的法律責任設定過高不利于鼓勵董事進行正當?shù)纳虡I(yè)冒險，也不利于吸引優(yōu)秀人才擔任董事職位；其次，美國獨董的整體素質比較高；再次，以聲譽機制為代表的很多其他機制也能夠促進獨董勤勉履職；最后，美國對獨董的功能定位比較理性和務實，并不要求其發(fā)現(xiàn)公司的所有問題。反觀我國，目前仍有必要對獨立董事施加一定的法律責任壓力，其原因在于：首先，與美國相比，我國的證券市場亂象頻發(fā)，累禁不止，需要“亂市用重典”；其次，我國處于社會轉型期，誠信體系尚不完善，聲譽機制作用有限，難以對獨董形成有效的約束；最后，與美國同行相比，我國獨董素質需要大幅提升。
四、我國獨董責任的完善：定位與建構
（一）完善獨董責任的理論依據(jù)
中國獨董不“獨”的問題，背后真正原因在于“看門人機制”的失靈，即獨董因失職所獲得的短期利益大于其長期聲譽損失，因此有必要通過法律責任來提高獨董的違法成本。此外由于我國市場有效度不足，美國獨董所具備的市場信號功能也難以在中國市場得到充分發(fā)揮。相對而言，法律責任機制能夠更快建立和直接發(fā)揮作用，以提升市場機制的有效度。當然，法律責任機制的有效運行需要中小投資者提起更多的訴訟，讓法院去審查獨董是否真正獨立和勤勉盡責，從而倒逼公司控制人去任命聲譽高、獨立性強的獨董。
（二）完善獨董責任的措施建議
有學者認為我國獨董職責太寬，既包括需要獨立董事和普通董事共同參與的董事會一般事項，又有獨立董事的專管事項，故而提出應當將獨董的職責范圍限縮在監(jiān)督公司控制權私人收益，以降低其訴訟風險。但這一思路值得商榷：一方面實踐中我國獨董主要承擔監(jiān)督職責，而并不需要“履行公司內部董事的全部職責”；另一方面如果將獨董的職責范圍限定在監(jiān)督公司控制權私人收益，將極大削弱獨董存在的意義。因此，獨董責任的改革方向應當是優(yōu)化責任標準，而不是限縮職責范圍。
就具體措施而言，建議在保持民事責任壓力的同時，引入責任保險。責任保險制度的收益在于：一方面能夠合理保護獨董，既適當免責，又避免道德風險；另一方面能夠有效監(jiān)督獨董，通過保費的變動來形成對獨董的有效威懾和篩選。責任保險制度同樣有成本，并且無法避免，但通過引入責任保險來將責任風險轉由擔責成本更低的保險公司承擔，符合法經濟學的成本收益原則。更進一步的，結合比較法的經驗和我國國情，我國還應當設置董事賠償責任限額，即賠償數(shù)額以獨董在其違反義務的公司獲取的薪酬總額的５倍為限，在這一數(shù)額之下，法官通過具體案件具體分析，結合案件和訴訟機制的具體類型，來確定具體的賠償數(shù)額。
五、結語
康美藥業(yè)案引發(fā)了社會各界對于獨董制度的熱議，同時也有值得借鑒和反思之處。關于獨董制度，美國法的經驗可以借鑒，但由于國情差異，我國不宜直接照搬。美國對于獨董責任的寬松態(tài)度在其國情下是有合理性的，特別是由于美國獨董群體的總體素質已經很高，能夠比較自覺地勤勉盡責，而且除了法律責任之外，聲譽機制能夠有效地約束獨董。然而，我國證券市場亂象頻仍，聲譽機制作用有限，獨董群體尚不成熟。因此，需要保持一定的法律責任壓力。
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