作者：唐久英
來(lái)源：人民司法2020年
發(fā)布時(shí)間：2020-06-07 20:49:25
【裁判要旨】
為抵扣之前為他人虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票而產(chǎn)生的銷項(xiàng)發(fā)票，讓他人為自己虛開(kāi)增值稅專用進(jìn)項(xiàng)發(fā)票的，不構(gòu)成虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪。如果在此過(guò)程中，受票方支付開(kāi)票方一定費(fèi)用，則受票方可構(gòu)成非法購(gòu)買增值稅專用發(fā)票罪，開(kāi)票方可構(gòu)成非法出售增值稅專用發(fā)票罪。
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：北京市西城區(qū)人民檢察院。
被告單位：合慧偉業(yè)商貿(mào)(北京)有限公司(以下簡(jiǎn)稱合慧偉業(yè)公司)、北京天正博朗商貿(mào)有限公司(以下簡(jiǎn)稱天正博朗公司)、北京恩百澤商貿(mào)有限公司(以下簡(jiǎn)稱恩百澤公司)。
被告人：趙偉、劉會(huì)洋。
2007年1月，北京城鄉(xiāng)建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司山東分公司(以下簡(jiǎn)稱山東分公司)成立，趙偉任經(jīng)理。2013年11月北京城鄉(xiāng)建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱北京城鄉(xiāng)集團(tuán))免去趙偉的山東分公司經(jīng)理職務(wù)。在趙偉任山東分公司經(jīng)理期間，趙偉負(fù)責(zé)自找業(yè)務(wù)、自我管理、自負(fù)盈虧。2010年8月，山東分公司與山東黃金地產(chǎn)旅游集團(tuán)有限公司(以下簡(jiǎn)稱山東黃金集團(tuán))簽訂合作開(kāi)發(fā)協(xié)議，合作開(kāi)發(fā)山東黃金時(shí)代廣場(chǎng)項(xiàng)目。約定各自承擔(dān)50%的開(kāi)發(fā)成本及費(fèi)用，各自分得兩個(gè)樓座;后又簽訂施工協(xié)議等，由山東分公司負(fù)責(zé)建設(shè)山東黃金時(shí)代廣場(chǎng)。為解決山東黃金時(shí)代廣場(chǎng)的建設(shè)資金問(wèn)題，趙偉與中國(guó)誠(chéng)通金屬(集團(tuán))公司(以下簡(jiǎn)稱中國(guó)誠(chéng)通公司)的李學(xué)農(nóng)、劉增輝商議決定由中國(guó)誠(chéng)通公司通過(guò)貿(mào)易方式為山東分公司融資。方式為：山東分公司向中國(guó)誠(chéng)通公司購(gòu)買鋼材并以貨款名義開(kāi)具商業(yè)承兌匯票，利用中國(guó)誠(chéng)通公司在銀行的信用將匯票貼現(xiàn)，再由中國(guó)誠(chéng)通公司向趙偉實(shí)際控制的合慧偉業(yè)公司購(gòu)買鋼材，以貨款名義將貼現(xiàn)款轉(zhuǎn)給合慧偉業(yè)公司，合慧偉業(yè)公司收到款后再以往來(lái)款名義轉(zhuǎn)給山東分公司或直接購(gòu)買鋼材交給山東分公司用于建設(shè)。匯票到期后由山東分公司將應(yīng)到期歸還的錢款還給中國(guó)誠(chéng)通公司，中國(guó)誠(chéng)通公司再歸還給銀行。具體交易過(guò)程為：1.趙偉以山東分公司或北京城鄉(xiāng)集團(tuán)名義與中國(guó)誠(chéng)通公司于2012年4月至8月，先后簽訂5份鋼材銷售合同，合同涉及金額人民幣1.88億余元，山東分公司以支付貨款名義給中國(guó)誠(chéng)通公司開(kāi)具金額合計(jì)1.88億余元的5張商業(yè)承兌匯票，中國(guó)誠(chéng)通公司給山東分公司開(kāi)具增值稅普通發(fā)票。2.誠(chéng)通公司與劉會(huì)洋任法定代表人的天正博朗公司簽訂1份采購(gòu)協(xié)議，以支付貨款名義給天正博朗公司開(kāi)具1500萬(wàn)元商業(yè)承兌匯票，天正博朗公司給中國(guó)誠(chéng)通公司開(kāi)具增值稅專用(進(jìn)項(xiàng))發(fā)票。天正博朗公司貼現(xiàn)后將其中1400萬(wàn)元以支付貨款名義轉(zhuǎn)給合慧偉業(yè)公司，合慧偉業(yè)公司給天正博朗公司開(kāi)具增值稅專用(進(jìn)項(xiàng))發(fā)票。誠(chéng)通公司與山東分公司、合慧偉業(yè)公司簽訂8份三方采購(gòu)協(xié)議，以支付貨款名義將山東分公司承兌匯票貼息款轉(zhuǎn)給合慧偉業(yè)公司。此外，2012年9月，誠(chéng)通公司與合慧偉業(yè)公司簽訂采購(gòu)合同，以支付貨款名義給合慧偉業(yè)公司開(kāi)具6張商業(yè)承兌匯票。合慧偉業(yè)公司因此于2012年6月至2014年1月間給誠(chéng)通公司開(kāi)具增值稅專用(進(jìn)項(xiàng))發(fā)票1298份，涉及發(fā)票金額共計(jì)1.2億余元。3.合慧偉業(yè)公司將上述直接從誠(chéng)通公司或經(jīng)天正博朗公司取得的款項(xiàng)部分轉(zhuǎn)給山東分公司，并將收到的誠(chéng)通公司開(kāi)具的6張商業(yè)承兌匯票直接背書(shū)給山東分公司，用于項(xiàng)目建設(shè)。在上述貿(mào)易融資過(guò)程中，合慧偉業(yè)公司因給誠(chéng)通公司開(kāi)具了1.2億余元的增值稅專用(進(jìn)項(xiàng))發(fā)票，合慧偉業(yè)公司因此留下了相應(yīng)金額的增值稅專用(銷項(xiàng))發(fā)票，需要繳納相應(yīng)的增值稅。為此，合慧偉業(yè)公司找到劉會(huì)洋任法定代表人的天正博朗公司和恩百澤公司，由天正博朗公司于2012年8月至2013年3月，給合慧偉業(yè)公司開(kāi)具增值稅專用(進(jìn)項(xiàng))發(fā)票103份，稅額合計(jì)1615萬(wàn)余元，價(jià)稅合計(jì)1.1億余元;恩百澤公司于2012年11月，給合慧偉業(yè)公司開(kāi)具增值稅專用(進(jìn)項(xiàng))發(fā)票52份，稅額合計(jì)66萬(wàn)余元，價(jià)稅合計(jì)455萬(wàn)余元。合慧偉業(yè)公司將上述天正博朗公司和恩百澤公司開(kāi)具的進(jìn)項(xiàng)發(fā)票全部認(rèn)證抵扣。天正博朗公司、恩百澤公司在給合慧偉業(yè)公司虛開(kāi)增值稅專用(進(jìn)項(xiàng))發(fā)票交易過(guò)程中，獲取非法利益共計(jì)475萬(wàn)元。
【審判】
北京市西城區(qū)人民法院一審認(rèn)為：被告單位合慧偉業(yè)公司、天正博朗公司、恩百澤公司違反國(guó)家稅收管理制度，虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票，且稅款數(shù)額巨大，均已構(gòu)成虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪。被告人趙偉、劉會(huì)洋作為公司實(shí)際控制人，決定、批準(zhǔn)、授意犯罪活動(dòng)，系對(duì)公司直接負(fù)責(zé)的主管人員，亦已構(gòu)成虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪。依照刑法相關(guān)規(guī)定，以虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪判處被告單位合慧偉業(yè)公司罰金30萬(wàn)元，被告單位天正博朗公司罰金25萬(wàn)元，被告單位恩百澤公司罰金8萬(wàn)元，被告人趙偉、劉會(huì)洋各被判處有期徒刑10年6個(gè)月，責(zé)令被告單位合慧偉業(yè)公司退繳因虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票犯罪已非法抵扣的稅款，移交稅務(wù)機(jī)關(guān)補(bǔ)繳稅款，被告單位天正博朗公司、恩百澤公司負(fù)連帶退繳責(zé)任。一審宣判后，三被告單位和二被告人均不服，以原判定性有誤，其行為不構(gòu)成犯罪為由提出上訴。
北京市第二中級(jí)人民法院認(rèn)為：上訴人趙偉作為上訴單位合慧偉業(yè)公司的主管人員，為單位謀取非法利益，向他人非法購(gòu)買增值稅專用發(fā)票，合慧偉業(yè)公司及趙偉均構(gòu)成非法購(gòu)買增值稅專用發(fā)票罪;上訴人劉會(huì)洋作為上訴單位天正博朗公司和恩百澤公司的法定代表人，為單位謀取非法利益，向他人非法出售增值稅專用發(fā)票，天正博朗公司、恩百澤公司和劉會(huì)洋均構(gòu)成非法出售增值稅專用發(fā)票罪，對(duì)三上訴單位和二上訴人依法均應(yīng)予懲處。原判法院認(rèn)定事實(shí)正確，審判程序合法，但適用法律有誤，導(dǎo)致量刑不當(dāng)，依法予以糾正。依照刑法及刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，判決撤銷北京市西城區(qū)法院(2018)京0102刑初153號(hào)刑事判決;上訴單位合慧偉業(yè)公司犯非法購(gòu)買增值稅專用發(fā)票罪，判處罰金15萬(wàn)元;上訴人趙偉犯非法購(gòu)買增值稅專用發(fā)票罪，判處有期徒刑2年6個(gè)月;上訴單位天正博朗公司犯非法出售增值稅專用發(fā)票罪，判處罰金15萬(wàn)元;上訴單位恩百澤公司犯非法出售增值稅專用發(fā)票罪，判處罰金5萬(wàn)元;上訴人劉會(huì)洋犯非法出售增值稅專用發(fā)票罪，判處有期徒刑3年;繼續(xù)追繳天正博朗公司、恩百澤公司475萬(wàn)元作為違法所得予以沒(méi)收。
【評(píng)析】
本案主要有兩個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)：1.虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票并進(jìn)行認(rèn)證抵扣的行為是否構(gòu)成虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪?一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該罪是行為犯，只要有虛開(kāi)行為即可構(gòu)成，且發(fā)票不論是否虛開(kāi)，一旦開(kāi)出，就產(chǎn)生了相應(yīng)的納稅義務(wù)，如果用虛開(kāi)的發(fā)票進(jìn)行抵扣，就會(huì)造成稅款流失。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，構(gòu)成該罪主觀上應(yīng)具有騙取稅款的目的，客觀上造成了稅款損失。2.虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票時(shí)存在給付和收取費(fèi)用的行為，是否構(gòu)成非法購(gòu)買、出售增值稅專用發(fā)票罪?一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該罪主觀上須有騙取稅款等特定目的，客觀上給國(guó)家造成了稅款流失。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該罪是行為犯，主觀上只要明知交易對(duì)象是增值稅專用發(fā)票，客觀上只要交易的發(fā)票張數(shù)或票面額或違法所得額達(dá)到一定數(shù)額即可，所造成的后果不是構(gòu)成犯罪的要件，但可以作為情節(jié)在量刑時(shí)考量。對(duì)于上述兩個(gè)問(wèn)題，筆者均同意后一種觀點(diǎn)。
一、不以騙取稅款為目的、未給國(guó)家造成稅款流失的虛開(kāi)行為不構(gòu)成虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪
1.從所侵犯的法益看，認(rèn)定虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪要求主觀上具有騙取稅款的目的是適宜的。增值稅是以商品或應(yīng)稅勞務(wù)在流轉(zhuǎn)過(guò)程中產(chǎn)生的增值額為計(jì)稅依據(jù)而征收的一種流轉(zhuǎn)稅，增值稅的征收以有實(shí)際商品流轉(zhuǎn)或應(yīng)稅勞務(wù)發(fā)生且有增值為事實(shí)基礎(chǔ)，同樣，開(kāi)具增值稅專用發(fā)票也應(yīng)以實(shí)際發(fā)生商品流轉(zhuǎn)或應(yīng)稅勞務(wù)為事實(shí)基礎(chǔ)。按照最高人民法院1996年《關(guān)于適用全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治虛開(kāi)、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定的若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，虛開(kāi)是指沒(méi)有貨物購(gòu)銷或者沒(méi)有提供或接受應(yīng)稅勞務(wù)而開(kāi)具;雖有貨物購(gòu)銷或者提供或接受了應(yīng)稅勞務(wù)但開(kāi)具數(shù)量或金額不實(shí);進(jìn)行了實(shí)際經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但讓他人代開(kāi)等三種情形。在上述情形下開(kāi)具增值稅專用發(fā)票，本質(zhì)上屬于虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票的行為，此種行為嚴(yán)重?cái)_亂了增值稅專用發(fā)票的正常管理秩序，已構(gòu)成違法。在過(guò)去的司法實(shí)踐中，常常把刑事違法等同于行政違法，認(rèn)為二者之間只有量的差別，沒(méi)有質(zhì)的區(qū)別，只要行為符合上述三種虛開(kāi)形式并達(dá)到定罪數(shù)額，就一律以虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪定罪處罰，而不問(wèn)行為人虛開(kāi)的目的和造成的危害。筆者認(rèn)為，虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪的認(rèn)定需從該罪的實(shí)質(zhì)特征，從增值稅專用發(fā)票的特點(diǎn)和該罪所侵犯的法益上去把握。增值稅作為針對(duì)流轉(zhuǎn)過(guò)程增值部分征收的稅款，增值稅專用進(jìn)項(xiàng)發(fā)票具有可以直接折抵銷項(xiàng)發(fā)票金額應(yīng)納稅款的功能，可能導(dǎo)致稅款的直接流失。我國(guó)刑法對(duì)于針對(duì)此類發(fā)票的犯罪均規(guī)定了相對(duì)較重的刑罰，體現(xiàn)出對(duì)此類犯罪嚴(yán)厲打擊的態(tài)勢(shì)，尤其是虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪，曾經(jīng)可以判處死刑。筆者以為，這樣立法的主要原因是此類行為不僅僅破壞了我國(guó)對(duì)增值稅專用發(fā)票的嚴(yán)格管理制度，更為嚴(yán)重的是這種行為可能直接導(dǎo)致稅款流失，侵害了稅款征收管理的整個(gè)環(huán)節(jié)。由此，虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪侵犯的法益就不僅僅是發(fā)票管理制度，更為重要的是侵犯了增值稅的征收工作。因此，在認(rèn)定行為是否構(gòu)成虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪時(shí)，不僅要看是否存在僅僅侵犯發(fā)票管理秩序的虛開(kāi)行為，更重要的要看為什么要虛開(kāi)，由其目的可以看出虛開(kāi)可能最終侵害的法益。只有以騙取稅款為目的，給國(guó)家造成稅款流失的虛開(kāi)行為才真正觸及到了虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪所保護(hù)的法益，才可認(rèn)定為構(gòu)成該罪。2.從刑法規(guī)定自身看，要求構(gòu)成虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪主觀上具有騙取稅款目的也符合解釋一致性的要求。刑法第二百零五條第一款規(guī)定虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票犯罪的同時(shí)，還規(guī)定了虛開(kāi)用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票犯罪。刑法在描述后一個(gè)犯罪的罪狀時(shí)，實(shí)際已將主觀目的嵌進(jìn)了該罪的構(gòu)成要件中，即虛開(kāi)其他發(fā)票的目的是用于騙取出口退稅、抵扣稅款。在同一條款中規(guī)定在一起、具有相同刑罰的的不同形式犯罪，原則上在主體、主觀方面應(yīng)保持一致性，區(qū)別只能體現(xiàn)在客觀行為方式、對(duì)象的不同，也就是在認(rèn)定虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪，在主觀方面原則上應(yīng)與虛開(kāi)用于騙取出口退款、抵扣稅款發(fā)票罪保持一致，即也應(yīng)具有騙取稅款之目的。3.最高人民法院在2018年12月4日新聞發(fā)布會(huì)上公布的典型案例張某強(qiáng)虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票案中明確指出，被告人張某強(qiáng)以其他單位名義對(duì)外簽訂銷售合同，由該單位收取貨款、開(kāi)具增值稅專用發(fā)票，不具有騙取國(guó)家稅款的目的，未造成國(guó)家稅款損失，其行為不構(gòu)成虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪。這就意味著在認(rèn)定構(gòu)成虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪時(shí)，需要行為人主觀上具有騙取國(guó)家稅款目的，客觀上造成了國(guó)家稅款損失。本案中，因?yàn)橹昂匣蹅I(yè)公司、山東分公司與中國(guó)誠(chéng)通公司之間的貿(mào)易融資，合慧偉業(yè)公司給中國(guó)誠(chéng)通公司虛開(kāi)了大量的增值稅專用(進(jìn)項(xiàng))發(fā)票，合慧偉業(yè)公司因此留下了相應(yīng)的增值稅專用(銷項(xiàng))發(fā)票，為避免因此繳納相應(yīng)的增值稅，合慧偉業(yè)公司找到天正博朗公司、恩百澤公司獲取了虛開(kāi)的增值稅專用(進(jìn)項(xiàng))發(fā)票。從事情的前因看，合慧偉業(yè)公司找天正博朗公司、恩百澤公司虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票主觀上并非出于騙取國(guó)家稅款的目的。上述虛開(kāi)的增值稅專用(進(jìn)項(xiàng))發(fā)票雖已被合慧偉業(yè)公司全部認(rèn)證抵扣，但考慮到之前合慧偉業(yè)公司因給中國(guó)誠(chéng)通公司開(kāi)具增值稅專用發(fā)票而留下的大量銷項(xiàng)發(fā)票，該部分發(fā)票因?yàn)闆](méi)有實(shí)際發(fā)生商品流轉(zhuǎn)，沒(méi)有產(chǎn)生真實(shí)的商品增值，也就沒(méi)有繳納增值稅的事實(shí)基礎(chǔ)，不繳納該部分稅款也不會(huì)給國(guó)家造成實(shí)際的稅款損失?，F(xiàn)有證據(jù)不能排除合慧偉業(yè)公司獲取的虛開(kāi)增值稅專用(進(jìn)項(xiàng))發(fā)票就是抵扣了上述虛開(kāi)的增值稅專用(銷項(xiàng))發(fā)票的可能，也不足以證實(shí)所抵扣的增值稅專用(銷項(xiàng))發(fā)票中包含有因存在真實(shí)交易而應(yīng)當(dāng)繳納增值稅的情況，故而，認(rèn)定合慧偉業(yè)公司將虛開(kāi)的增值稅專用(進(jìn)項(xiàng))發(fā)票進(jìn)行認(rèn)證抵扣造成國(guó)家稅款損失的證據(jù)不足。故合慧偉業(yè)公司及其實(shí)際控制人趙偉雖然有讓他人為自己虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票的行為，但因其主觀上不具有騙取國(guó)家稅款的目的，客觀上認(rèn)定造成國(guó)家稅款損失的證據(jù)不足，因此，不構(gòu)成虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪。與之對(duì)應(yīng)，負(fù)責(zé)開(kāi)具相應(yīng)增值稅專用發(fā)票的天正博朗公司、恩百澤公司及其法定代表人劉會(huì)洋基于同樣的原因也不構(gòu)成虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪。
二、在虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票過(guò)程中，受票方不論以何名義給予開(kāi)票方開(kāi)票費(fèi)，本質(zhì)上是一種買賣增值稅專用發(fā)票的行為，可以構(gòu)成非法買賣增值稅專用發(fā)票的犯罪
(一)虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票收取費(fèi)用的行為本質(zhì)上是一種買賣增值稅專用發(fā)票的行為發(fā)票屬于證明交易活動(dòng)實(shí)際發(fā)生的一種憑證，對(duì)于交易雙方而言，提供應(yīng)稅勞務(wù)或商品的一方依法應(yīng)當(dāng)向接受服務(wù)或商品的一方出具發(fā)票。對(duì)于開(kāi)票方而言，出具發(fā)票是一種無(wú)償?shù)牧x務(wù)，在正常交易收費(fèi)外不應(yīng)因出具發(fā)票另行收取任何其他費(fèi)用，開(kāi)票方的利潤(rùn)體現(xiàn)在商品或勞務(wù)收費(fèi)中，而不是體現(xiàn)在開(kāi)具發(fā)票上。實(shí)踐中，虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票的開(kāi)票方往往會(huì)以各種名義向提出虛開(kāi)要求的一方收取一定費(fèi)用，作為開(kāi)票方實(shí)施虛開(kāi)行為的報(bào)酬。費(fèi)用有的是直接按照開(kāi)票金額一定比例收取所謂“開(kāi)票費(fèi)”;有的是為掩蓋費(fèi)用真實(shí)來(lái)源，在虛假合同中進(jìn)行加價(jià)，約定一定的“利潤(rùn)”。在虛開(kāi)發(fā)票過(guò)程中，因不存在真實(shí)的應(yīng)稅勞務(wù)或商品交易，故這些費(fèi)用既非提供應(yīng)稅勞務(wù)可以收取的合法費(fèi)用，也非正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)所產(chǎn)生的合法利潤(rùn)，這些費(fèi)用與開(kāi)票方的合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)無(wú)關(guān)，收取這些費(fèi)用欠缺合法依據(jù)，不論以何種名義收取，均無(wú)法掩蓋其系違法所得的本質(zhì)。在此過(guò)程中，費(fèi)用的支付和收取只是基于一個(gè)標(biāo)的——虛開(kāi)的發(fā)票。提出虛開(kāi)的一方支付費(fèi)用獲得了虛開(kāi)的發(fā)票，開(kāi)票方提供虛開(kāi)的發(fā)票以收取費(fèi)用，虛開(kāi)的發(fā)票成為交易的對(duì)象，成為了此過(guò)程中的“商品”，雙方本質(zhì)上形成了買賣關(guān)系，買賣的就是虛開(kāi)的發(fā)票。
(二)買賣增值稅專用發(fā)票的犯罪是一種行為犯，不要求具有騙取稅款的目的。首先，從非法出售、購(gòu)買增值稅專用發(fā)票罪所保護(hù)的法益看，認(rèn)定該罪無(wú)需具有其他目的。該罪侵犯的是我國(guó)對(duì)增值稅專用發(fā)票嚴(yán)格的領(lǐng)購(gòu)制度，增值稅專用發(fā)票只能由增值稅一般納稅人到指定的稅務(wù)機(jī)關(guān)憑相應(yīng)憑證采取以舊換新方式進(jìn)行領(lǐng)購(gòu)，其他任何單位和個(gè)人都不得實(shí)施買賣增值稅專用發(fā)票的行為。該罪主觀上只要求行為人對(duì)非法買賣的行為有認(rèn)知即可，無(wú)需附加其他主觀目的。其次，從刑法解釋的統(tǒng)一性看，銷售、購(gòu)買類犯罪均是行為犯，只要行為人主觀上對(duì)銷售、購(gòu)買的對(duì)象明知，客觀上實(shí)施了非法買賣的行為，就可以構(gòu)成該類型犯罪。因此，只要行為人明知買賣的是增值稅專用發(fā)票而仍予以買賣，就可以構(gòu)成非法出售、購(gòu)買增值稅專用發(fā)票罪。有其他特定目的，還可能構(gòu)成其他犯罪。第三，按照刑法規(guī)定，構(gòu)成非法出售、購(gòu)買增值稅專用發(fā)票罪只需買賣的增值稅專用發(fā)票到達(dá)一定數(shù)量即可，無(wú)需造成一定的危害后果。所造成的后果不是構(gòu)成該罪的必備要件，但在量刑時(shí)可以作為情節(jié)予以考量。最后，虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪和非法出售、購(gòu)買增值稅專用發(fā)票罪可能構(gòu)成想象競(jìng)合關(guān)系。如果受票方出于抵扣稅款的目的，向開(kāi)票方支付費(fèi)用取得虛開(kāi)的發(fā)票并用于抵扣稅款造成稅款流失，則受票方同時(shí)構(gòu)成虛開(kāi)和非法購(gòu)買增值稅專用發(fā)票，一行為同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)法條，應(yīng)擇一重罪處罰。對(duì)于開(kāi)票方而言，如果知道受票方購(gòu)買的目的是為騙取稅款，則同時(shí)構(gòu)成虛開(kāi)和非法出售增值稅專用發(fā)票罪，同樣應(yīng)擇一重罪處罰;如果不知道是為騙取稅款，則只構(gòu)成非法出售增值稅專用發(fā)票罪，此時(shí)受票方抵扣稅款造成的稅款流失可以作為開(kāi)票方的量刑情節(jié)。職業(yè)出售者應(yīng)認(rèn)定對(duì)受票方具有抵扣稅款目的具有放任的故意，在受票方實(shí)際抵扣稅款時(shí)同樣應(yīng)認(rèn)定同時(shí)構(gòu)成虛開(kāi)和非法出售增值稅專用發(fā)票罪，擇一重罪處罰。綜上，在虛開(kāi)過(guò)程中，如果受票方支付一定費(fèi)用讓開(kāi)票方虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票的，可以構(gòu)成非法購(gòu)買、出售增值稅專用發(fā)票罪。本案犯罪事實(shí)涉及的交易過(guò)程中，天正博朗公司、恩百澤公司一不用提供資金，二不用聯(lián)系客戶，三無(wú)需進(jìn)行購(gòu)貨、運(yùn)輸、交貨等任何經(jīng)營(yíng)行為，其所謂交易成本只有虛開(kāi)的增值稅專用發(fā)票，因此，二公司在此過(guò)程中獲取的“利潤(rùn)”本質(zhì)上就是通過(guò)虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票所得的好處，就是變相出售增值稅專用發(fā)票的違法所得。而合慧偉業(yè)公司在此過(guò)程中，除了從天正博朗公司、恩百澤公司處得到了虛開(kāi)的增值稅專用發(fā)票外，一無(wú)所獲，其所支出的費(fèi)用本質(zhì)上就是變相購(gòu)買增值稅專用發(fā)票所花費(fèi)的對(duì)價(jià)。故天正博朗公司、恩百澤公司及其控制人劉會(huì)洋構(gòu)成非法出售增值稅專用發(fā)票罪，合慧偉業(yè)公司及其控制人趙偉構(gòu)成非法購(gòu)買增值稅專用發(fā)票罪。
發(fā)布日期：2019-07-17
相關(guān)公司：北京恩百澤商貿(mào)有限公司合慧偉業(yè)商貿(mào)(北京)有限公司 北京天正博朗商貿(mào)有限公司
北京市第二中級(jí)人民法院
刑 事 判 決 書(shū)
（2019）京02刑終113號(hào)
原公訴機(jī)關(guān)北京市西城區(qū)人民檢察院。
上訴單位（原審被告單位）合慧偉業(yè)商貿(mào)（北京）有限公司，法定代表人邱某，住所北京市西城區(qū)。
訴訟代表人Z某某，女，合慧偉業(yè)商貿(mào)（北京）有限公司職員。
上訴人（原審被告人）Z某某，男，****年**月**日出生于天津市，漢族，大學(xué)文化，合慧偉業(yè)商貿(mào)（北京）有限公司原實(shí)際控制人、北京城鄉(xiāng)建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司山東分公司原負(fù)責(zé)人，住北京市豐臺(tái)區(qū)；因涉嫌虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪于2017年1月10日被羈押，同年2月16日被逮捕?，F(xiàn)羈押在北京市西城區(qū)看守所。
辯護(hù)人S某某，北京市盈科（濟(jì)南）律師事務(wù)所律師。
辯護(hù)人Y某某，新疆北方律師事務(wù)所律師。
上訴單位（原審被告單位）北京天正博朗商貿(mào)有限公司，法定代表人劉某某，住所北京市石景山區(qū)廣寧村新立街25號(hào)托兒所2層2206房間。
訴訟代表人J某某，女，北京天正博朗商貿(mào)有限公司職員。
辯護(hù)人L某某，北京證金律師事務(wù)所律師。
上訴單位（原審被告單位）北京恩百澤商貿(mào)有限公司，法定代表人劉某某，住所北京市石景山區(qū)廣寧村新立街25號(hào)托兒所2層221房間。
訴訟代表人S某某，女，北京恩百澤商貿(mào)有限公司職員。
辯護(hù)人W某某，河北華川律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告人）劉某某，男，****年**月**日出生遼寧省，漢族，大專文化，北京天正博朗商貿(mào)有限公司、北京恩百澤商貿(mào)有限公司法定代表人，住北京市大興區(qū)；因涉嫌虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪于2016年9月19日被羈押，同年10月27日被逮捕。現(xiàn)羈押在北京市西城區(qū)看守所。
辯護(hù)人Z某某，國(guó)浩律師（北京）事務(wù)所律師。
辯護(hù)人Z某某，北京策略律師事務(wù)所律師。
北京市西城區(qū)人民法院審理北京市西城區(qū)人民檢察院指控原審被告單位合慧偉業(yè)商貿(mào)（北京）有限公司（以下簡(jiǎn)稱合慧偉業(yè)公司）、北京天正博朗商貿(mào)有限公司（以下簡(jiǎn)稱天正博朗公司）、北京恩百澤商貿(mào)有限公司（以下簡(jiǎn)稱恩百澤公司），原審被告人Z某某、劉某某犯虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪一案，于二Ｏ一八年十二月五日作出（2018）京0102刑初153號(hào)刑事判決。原審被告單位及被告人均不服，提出上訴。本院于2019年1月21日立案受理后，依法組成合議庭，于2019年2月19日、2月20日分別訊問(wèn)了各上訴單位的訴訟代表人及上訴人，同時(shí)送北京市人民檢察院第二分院審查，并于2019年6月5日公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。北京市人民檢察院第二分院指派檢察官D某某、檢察官助理S某某出庭履行職務(wù)，上訴單位合慧偉業(yè)公司的訴訟代表人Z某某，上訴人Z某某及其辯護(hù)人S某某、Y某某，上訴單位天正博朗公司訴訟代表人J某某及辯護(hù)人L某某，上訴單位恩百澤公司訴訟代表人S某某及辯護(hù)人W某某，上訴人劉某某及其辯護(hù)人Z某某、Z某某到庭參加訴訟。本院在提訊及庭審過(guò)程中，均告知了各上訴單位訴訟代表人和上訴人依法享有的辯護(hù)權(quán)，上訴單位合慧偉業(yè)公司明確表示已知悉有關(guān)權(quán)利，不委托也不需要法院為其指定辯護(hù)人。期間，北京市人民檢察院第二分院申請(qǐng)延期審理補(bǔ)充偵查一次，補(bǔ)充偵查結(jié)束本院恢復(fù)審理并重新計(jì)算審理期限?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
北京市西城區(qū)人民法院判決認(rèn)定：
2012年8月至2013年3月間，被告單位合慧偉業(yè)公司在沒(méi)有真實(shí)交易的情況下，以購(gòu)進(jìn)鋼材名義取得被告單位天正博朗公司、恩百澤公司虛開(kāi)的增值稅專用發(fā)票，虛開(kāi)稅款數(shù)額為人民幣1600余萬(wàn)元，涉案增值稅專用發(fā)票已抵扣。被告人Z某某作為合慧偉業(yè)公司的實(shí)際負(fù)責(zé)人、被告人劉某某作為天正博朗公司、恩百澤公司的法定代表人全面負(fù)責(zé)上述公司的經(jīng)營(yíng)，并由其決策、指派公司員工從事相關(guān)活動(dòng)。被告人Z某某、劉某某分別于2017年1月10日、2016年9月19日被北京市公安局豐臺(tái)分局抓獲歸案。
一審法院認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：證人Y某某、H某某1等24人的證言，營(yíng)業(yè)執(zhí)照、監(jiān)管情況材料、經(jīng)濟(jì)損失情況說(shuō)明、北京城鄉(xiāng)建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司山東分公司（以下簡(jiǎn)稱山東分公司）成立的相關(guān)資料、承包相關(guān)公司規(guī)定、用印審批表、Z某某勞動(dòng)合同書(shū)、授權(quán)委托書(shū)，建設(shè)工程施工合同、北京城鄉(xiāng)建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱北京城鄉(xiāng)集團(tuán)）出具的說(shuō)明、合作協(xié)議書(shū)復(fù)印件、銷售合同、商業(yè)承兌匯票及貼現(xiàn)手續(xù)、業(yè)務(wù)情況說(shuō)明、供應(yīng)采購(gòu)合同，工商注冊(cè)登記材料、記賬憑證、賬本、銀行賬戶明細(xì)，中國(guó)誠(chéng)通金屬（集團(tuán)）公司（以下簡(jiǎn)稱中國(guó)誠(chéng)通公司）提供的收貨單、鋼材供應(yīng)商采購(gòu)合同，入庫(kù)單、清算表、山東分公司出具的2012-2014購(gòu)買鋼材說(shuō)明、山東黃金地產(chǎn)旅游集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱山東黃金集團(tuán)）出具的關(guān)于黃金時(shí)代廣場(chǎng)合作開(kāi)發(fā)項(xiàng)目鋼筋使用量的說(shuō)明，已證實(shí)虛開(kāi)通知單、增值稅發(fā)票認(rèn)證明細(xì)表、增值稅納稅申報(bào)表、調(diào)查報(bào)告、行政處罰決定及證明，會(huì)計(jì)鑒定意見(jiàn)書(shū)，到案經(jīng)過(guò)、戶籍信息材料、被告人劉某某的供述等。
根據(jù)上述事實(shí)及證據(jù)，一審法院認(rèn)為：被告單位合慧偉業(yè)商貿(mào)（北京）有限公司、北京天正博朗商貿(mào)有限公司、北京恩百澤商貿(mào)有限公司違反國(guó)家稅收管理制度，虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票，且稅款數(shù)額巨大，其行為均已構(gòu)成虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪，應(yīng)依法懲處。被告人Z某某、劉某某作為公司實(shí)際控制人，決定、批準(zhǔn)、授意犯罪活動(dòng)，系對(duì)公司直接負(fù)責(zé)的主管人員，其行為亦已構(gòu)成虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪。故判決：一、被告單位合慧偉業(yè)商貿(mào)（北京）有限公司犯虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪，判處罰金人民幣三十萬(wàn)元。二、被告單位北京天正博朗商貿(mào)有限公司犯虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪，判處罰金人民幣二十五萬(wàn)元。三、被告單位北京恩百澤商貿(mào)有限公司犯虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪，判處罰金人民幣八萬(wàn)元。四、被告人Z某某犯虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪，判處有期徒刑十年六個(gè)月。五、被告人劉某某犯虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪，判處有期徒刑十年六個(gè)月。六、責(zé)令被告單位合慧偉業(yè)商貿(mào)（北京）有限公司退繳因虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票犯罪已非法抵扣的稅款，移交稅務(wù)機(jī)關(guān)補(bǔ)繳稅款。七、被告單位北京天正博朗商貿(mào)有限公司、北京恩百澤商貿(mào)有限公司對(duì)于因虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票犯罪已非法抵扣的稅款負(fù)連帶退繳責(zé)任。
上訴人Z某某、上訴單位合慧偉業(yè)公司的上訴理由及Z某某辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)是：1．主觀上是為了貿(mào)易融資，以取得錢款進(jìn)行項(xiàng)目建設(shè)為目的，沒(méi)有騙取國(guó)家稅款的目的，沒(méi)有虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票的犯罪故意，沒(méi)有購(gòu)買增值稅專用發(fā)票的主觀故意，這只是一個(gè)交易環(huán)節(jié)。認(rèn)定合慧偉業(yè)公司為了虛開(kāi)的增值稅專用發(fā)票而與天正博朗公司等進(jìn)行虛假貿(mào)易，是對(duì)本案真實(shí)法律關(guān)系的歪曲。2．沒(méi)有證據(jù)證明因上訴人的行為給國(guó)家稅款造成損失。3．本案所涉款項(xiàng)是貿(mào)易融資中的交易成本，是天正博朗公司、恩百澤公司參與貿(mào)易融資過(guò)程應(yīng)得的費(fèi)用，非出售、購(gòu)買增值稅專用發(fā)票的費(fèi)用。故不構(gòu)成虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪，也不構(gòu)成非法購(gòu)買增值稅專用發(fā)票罪。此外，辯護(hù)人還提出檢察人員在二審審判過(guò)程中沒(méi)有指證新罪的職權(quán)。綜上，上訴人及上訴單位無(wú)罪。
上訴人劉某某、上訴單位天正博朗公司、恩百澤公司的上訴理由及上訴人、上訴單位的辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)是：1．原判認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，天正博朗公司和恩百澤公司給合慧偉業(yè)公司開(kāi)具發(fā)票的行為是應(yīng)中國(guó)誠(chéng)通公司的要求，為完成山東分公司向中國(guó)誠(chéng)通公司融資而產(chǎn)生的開(kāi)具發(fā)票行為，其真實(shí)目的是為了融資而非偷逃稅款，主觀上沒(méi)有虛開(kāi)也沒(méi)有出售增值稅專用發(fā)票的故意。2．行為人的行為沒(méi)有給國(guó)家造成稅款損失。3．行為不具有社會(huì)危害性，雖違反相應(yīng)規(guī)定，但不應(yīng)作為犯罪處罰。
劉某某的辯護(hù)人還提出：1．虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票與非法出售增值稅專用發(fā)票罪不存在犯罪競(jìng)合或非此即彼的混同問(wèn)題。2．單純出售發(fā)票不需要通過(guò)繁復(fù)的鋼材貿(mào)易合同，也不可能聯(lián)合到中國(guó)誠(chéng)通公司這樣的央企參與其中，為一項(xiàng)發(fā)生在天正博朗公司、恩百澤公司與合慧偉業(yè)公司之間的發(fā)票買賣關(guān)系進(jìn)行掩蓋。3．主觀上天正博朗公司、恩百澤公司及劉某某是應(yīng)中國(guó)誠(chéng)通公司、合慧偉業(yè)公司要求履行鋼材貿(mào)易合同項(xiàng)下的發(fā)票開(kāi)具義務(wù)，不以抵扣稅款為目的，不存在任何牟取非法利益的目的；客觀上非法出售增值稅專用發(fā)票罪需給國(guó)家造成稅款損失，但本案沒(méi)有給國(guó)家造成稅款損失。4．檢察機(jī)關(guān)在二審期間變更罪名程序違法。建議宣告劉某某無(wú)罪。
北京市人民檢察院第二分院的意見(jiàn)是：1．原判認(rèn)定三上訴單位及二上訴人的犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分。2．本案上訴人雖然表面上簽訂了鋼材購(gòu)銷合同，但以融資托盤為最終目的，并不存在真實(shí)的貨物購(gòu)銷等經(jīng)營(yíng)行為，缺乏向國(guó)家繳納增值稅款的事實(shí)基礎(chǔ)，因此在案證據(jù)難以認(rèn)定上訴單位及上訴人主觀上具有騙取國(guó)家稅款的目的，客觀上造成了國(guó)家稅款損失，認(rèn)定構(gòu)成虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪證據(jù)不足。3．2012年8月至2013年3月間，天正博朗公司、恩百澤公司給合慧偉業(yè)公司虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票155份，稅款合計(jì)1600余萬(wàn)元，因此收取了475萬(wàn)元的好處費(fèi)，實(shí)質(zhì)上是一種變相買賣增值稅專用發(fā)票的行為。天正博朗公司、恩百澤公司、劉某某構(gòu)成非法出售增值稅專用發(fā)票罪；合慧偉業(yè)公司、Z某某構(gòu)成非法購(gòu)買增值稅專用發(fā)票罪。
經(jīng)審理查明：
2007年1月，山東分公司成立，上訴人Z某某任經(jīng)理，2013年11月北京城鄉(xiāng)集團(tuán)免去Z某某的山東分公司經(jīng)理職務(wù)。在Z某某任山東分公司經(jīng)理期間，Z某某負(fù)責(zé)自找業(yè)務(wù)、自我管理、自負(fù)盈虧。
2010年8月，山東分公司與山東黃金集團(tuán)簽訂合作開(kāi)發(fā)協(xié)議，合作開(kāi)發(fā)山東黃金時(shí)代廣場(chǎng)項(xiàng)目。約定各自承擔(dān)50%的開(kāi)發(fā)成本及費(fèi)用，各自分得兩個(gè)樓座；后又簽訂施工協(xié)議等，由山東分公司負(fù)責(zé)建設(shè)山東黃金時(shí)代廣場(chǎng)。
為解決山東黃金時(shí)代廣場(chǎng)的建設(shè)資金問(wèn)題，Z某某與中國(guó)誠(chéng)通公司的L某某1、L某某，商議決定由中國(guó)誠(chéng)通公司通過(guò)貿(mào)易方式為山東分公司融資。方式為：山東分公司向中國(guó)誠(chéng)通公司購(gòu)買鋼材并以貨款名義開(kāi)具商業(yè)承兌匯票，利用中國(guó)誠(chéng)通公司在銀行的信用將匯票貼現(xiàn)，再由中國(guó)誠(chéng)通公司向Z某某實(shí)際控制的合慧偉業(yè)公司購(gòu)買鋼材以貨款名義將貼現(xiàn)款轉(zhuǎn)給合慧偉業(yè)公司，合慧偉業(yè)公司收到款后再以往來(lái)款名義轉(zhuǎn)給山東分公司或直接購(gòu)買鋼材交給山東分公司用于建設(shè)。匯票到期后由山東分公司將應(yīng)到期歸還的錢款還給中國(guó)誠(chéng)通公司，中國(guó)誠(chéng)通公司再歸還給銀行。
具體交易過(guò)程為：
1．Z某某以山東分公司或北京城鄉(xiāng)集團(tuán)名義與中國(guó)誠(chéng)通公司于2012年4月至8月，先后簽訂5份鋼材銷售合同，合同涉及金額人民幣1．88億余元（以下幣種均為人民幣），山東分公司以支付貨款名義給中國(guó)誠(chéng)通公司開(kāi)具金額合計(jì)1．88億余元的5張商業(yè)承兌匯票，中國(guó)誠(chéng)通公司給山東分公司開(kāi)具增值稅普通發(fā)票。
2．中國(guó)誠(chéng)通公司與劉某某任法定代表人的天正博朗公司簽訂1份采購(gòu)協(xié)議，以支付貨款名義給天正博朗公司開(kāi)具1500萬(wàn)元商業(yè)承兌匯票，天正博朗公司給中國(guó)誠(chéng)通公司開(kāi)具增值稅專用（進(jìn)項(xiàng)）發(fā)票。天正博朗公司貼現(xiàn)后將其中1400萬(wàn)元以支付貨款名義轉(zhuǎn)給合慧偉業(yè)公司，合慧偉業(yè)公司給天正博朗公司開(kāi)具增值稅專用（進(jìn)項(xiàng)）發(fā)票。
中國(guó)誠(chéng)通公司與山東分公司、合慧偉業(yè)公司簽訂8份三方采購(gòu)協(xié)議，以支付貨款名義將山東分公司承兌匯票貼息款轉(zhuǎn)給合慧偉業(yè)公司。此外，2012年9月，中國(guó)誠(chéng)通公司與合慧偉業(yè)公司簽訂采購(gòu)合同，以支付貨款名義給合慧偉業(yè)公司開(kāi)具6張商業(yè)承兌匯票。合慧偉業(yè)公司因此于2012年6月至2014年1月間給中國(guó)誠(chéng)通公司開(kāi)具增值稅專用（進(jìn)項(xiàng)）發(fā)票1298份，涉及發(fā)票金額共計(jì)1．2億余元。
3．合慧偉業(yè)公司將上述直接從中國(guó)誠(chéng)通公司或經(jīng)天正博朗公司取得的款項(xiàng)部分轉(zhuǎn)給山東分公司，并將收到的中國(guó)誠(chéng)通公司開(kāi)具的6張商業(yè)承兌匯票直接背書(shū)給山東分公司，用于項(xiàng)目建設(shè)。
在上述貿(mào)易融資過(guò)程中，合慧偉業(yè)公司因給中國(guó)誠(chéng)通公司開(kāi)具了1．2億余元的增值稅專用（進(jìn)項(xiàng)）發(fā)票，合慧偉業(yè)公司因此留下了相應(yīng)金額的增值稅專用（銷項(xiàng)）發(fā)票，需要繳納相應(yīng)的增值稅。為此，合慧偉業(yè)公司找到劉某某任法定代表人的天正博朗公司和恩百澤公司，由天正博朗公司于2012年8月至2013年3月，給合慧偉業(yè)公司開(kāi)具增值稅專用（進(jìn)項(xiàng)）發(fā)票103份，稅額合計(jì)16150052．28元，價(jià)稅合計(jì)111150360．6元；恩百澤公司于2012年11月，給合慧偉業(yè)公司開(kāi)具增值稅專用（進(jìn)項(xiàng)）發(fā)票52份，稅額合計(jì)661797．47元，價(jià)稅合計(jì)4554724．1元。合慧偉業(yè)公司將上述天正博朗公司和恩百澤公司開(kāi)具的進(jìn)項(xiàng)發(fā)票全部認(rèn)證抵扣。在此過(guò)程中，合慧偉業(yè)公司以支付貨款名義轉(zhuǎn)給天正博朗公司90241794．78元，經(jīng)恩百澤公司后轉(zhuǎn)回合慧偉業(yè)公司85491794．78元；2012年12月25日，合慧偉業(yè)公司支付恩百澤公司4554724．1元，當(dāng)日全部轉(zhuǎn)回合慧偉業(yè)公司。天正博朗公司、恩百澤公司在給合慧偉業(yè)公司虛開(kāi)增值稅專用（進(jìn)項(xiàng)）發(fā)票交易過(guò)程中，獲取非法利益共計(jì)475萬(wàn)元。
上述事實(shí)，有以下證據(jù)證實(shí)：
1．證人Y某某（時(shí)任合慧偉業(yè)公司會(huì)計(jì)）的證言證明：合慧偉業(yè)公司的實(shí)際控制人是Z某某，公司經(jīng)理H某某1，出納是某，還有行政人員H某某。公司業(yè)務(wù)是Z某某、H某某1負(fù)責(zé)。Z某某還是山東分公司的經(jīng)理。合慧偉業(yè)公司與山東分公司的貿(mào)易模式是山東分公司需要鋼材，從中國(guó)誠(chéng)通公司等央企進(jìn)貨，央企從合慧偉業(yè)公司進(jìn)貨，合慧偉業(yè)公司從其他供應(yīng)商處進(jìn)貨。資金是中國(guó)誠(chéng)通公司給合慧偉業(yè)公司，合慧偉業(yè)公司再把錢給供應(yīng)商。合慧偉業(yè)公司自2012年8月至2013年3月間，從天正博朗公司購(gòu)買鋼材，陸續(xù)收到天正博朗公司開(kāi)具的增值稅專用發(fā)票共計(jì)103份，總稅額1600余萬(wàn)元，這些進(jìn)項(xiàng)票都抵扣了。
2．證人M某某（合慧偉業(yè)公司原法定代表人）的證言證明合慧偉業(yè)公司和山東分公司都是Z某某在實(shí)際經(jīng)營(yíng)，其沒(méi)有參與過(guò)。
3．證人H某某1（時(shí)任合慧偉業(yè)公司副經(jīng)理）的證言證明：合慧偉業(yè)公司和山東分公司的實(shí)際負(fù)責(zé)人都是Z某某。業(yè)務(wù)由Z某某負(fù)責(zé)，其主要是出差安排住宿、接待業(yè)務(wù)客戶。天正博朗公司負(fù)責(zé)人叫劉某某，2013年初是某讓其開(kāi)車到劉某某公司拿東西，具體什么東西不清楚。2012年六七月，L某某1讓Z某某開(kāi)發(fā)票不然沒(méi)法做賬，Z某某說(shuō)沒(méi)有，讓L某某1自己聯(lián)系，L某某1提出找劉某某開(kāi)發(fā)票。Z某某讓其和Y某某聽(tīng)L某某1的安排就行。事后劉某某給其打電話說(shuō)L某某1讓他聯(lián)系的，其因?yàn)椴欢?cái)務(wù)，就讓劉某某找公司財(cái)務(wù)人員。
4．證人是某（時(shí)任合慧偉業(yè)公司出納）的證言證明Z某某是公司實(shí)際控制人。
5．證人Q某某（內(nèi)蒙古敕勒川科技發(fā)展有限公司財(cái)務(wù)經(jīng)理）的證言證明：合慧偉業(yè)公司之前的股東是Z某某和M某某，2015年8月，邱某注資1．5億元，成為合慧偉業(yè)公司第一大股東，法定代表人變更為邱某。
6．證人W某某1（原天正博朗公司員工）的證言證明：2012年其開(kāi)始給劉某某賣增值稅專用發(fā)票，是劉某某讓其賣的，其賣發(fā)票的錢都交給劉某某了。
7．證人L某某2（時(shí)任天正博朗公司和恩百澤公司兼職會(huì)計(jì)）的證言證明：天正博朗公司和恩百澤公司的法定代表人是劉某某，其在家中幫兩公司做賬報(bào)稅，公司票據(jù)都是由公司出納H某某2認(rèn)證通過(guò)后再交給其做賬。2012年到2014年，公司鋼材銷售量比較大，大概幾千萬(wàn)到一個(gè)億元左右。其聽(tīng)劉某某說(shuō)天正博朗公司的票不夠用，所以要再成立一家公司，就成立了恩百澤公司。
8．證人Y某某（北京城鄉(xiāng)集團(tuán)副總經(jīng)理）的證言證明：山東分公司2007年1月設(shè)立，經(jīng)理Z某某。2011年山東分公司與山東黃金集團(tuán)簽訂合同建設(shè)山東黃金時(shí)代廣場(chǎng)項(xiàng)目，項(xiàng)目實(shí)際消耗鋼材1．55萬(wàn)余噸，出入庫(kù)單據(jù)反映鋼材供應(yīng)商有五家公司，沒(méi)有中國(guó)誠(chéng)通公司。
9．證人W某某2的證言證明：2013年6月其任山東分公司經(jīng)理。山東分公司的黃金時(shí)代廣場(chǎng)項(xiàng)目從五家鋼材供應(yīng)商購(gòu)買鋼材。山東分公司與中國(guó)誠(chéng)通公司于2012年5月至8月簽訂鋼材銷售合同，但沒(méi)有該合同所涉及鋼材的入庫(kù)記錄，沒(méi)有實(shí)際業(yè)務(wù)發(fā)生。山東分公司與中國(guó)誠(chéng)通公司、合慧偉業(yè)公司于2012年4月至8月簽訂三方采購(gòu)合同，但通過(guò)查詢實(shí)際入庫(kù)情況，沒(méi)有該合同中涉及鋼材的入庫(kù)記錄，沒(méi)有實(shí)際業(yè)務(wù)發(fā)生。
10．證人W某某3（山東分公司財(cái)務(wù)經(jīng)理）的證言、入庫(kù)清單證明：Z某某、M某某說(shuō)合慧偉業(yè)公司也是他們的。山東分公司財(cái)務(wù)部都是按照Z(yǔ)某某、M某某的安排收支、做賬，即使是M某某安排也要征求Z某某的意見(jiàn)，只有Z某某同意才可以做。山東分公司與中國(guó)誠(chéng)通公司沒(méi)有業(yè)務(wù)往來(lái)，沒(méi)有真實(shí)的貨物交易，也沒(méi)有正常的資金往來(lái)，公司賬目收料單上其的簽字是假冒的，其沒(méi)在收料單上簽過(guò)字，正常的入庫(kù)單據(jù)是由收料員L某某3簽收，項(xiàng)目經(jīng)理W某某4簽字確認(rèn)。中國(guó)誠(chéng)通公司給山東分公司開(kāi)具了1．2億元的增值稅普通發(fā)票，Z某某說(shuō)用這些發(fā)票做賬入成本。
11．證人Z某某1、C某某1、W某某4的證言證明：中國(guó)誠(chéng)通公司、合慧偉業(yè)公司、天正博朗公司、恩百澤公司沒(méi)有給黃金廣場(chǎng)項(xiàng)目供應(yīng)過(guò)鋼材。
12．證人F某某（中國(guó)誠(chéng)通公司紀(jì)委書(shū)記）的證言證明：2012年4月至9月間，中國(guó)誠(chéng)通公司與山東分公司、合慧偉業(yè)公司以三方協(xié)議的形式向合慧偉業(yè)公司簽訂采購(gòu)鋼材合同，山東分公司簽收鋼材數(shù)量為4．29萬(wàn)余噸，中國(guó)誠(chéng)通公司向合慧偉業(yè)公司付款1．62億。其不清楚是否有真實(shí)貨物交易。
13．證人L某某1（時(shí)任中國(guó)誠(chéng)通公司國(guó)際貿(mào)易部業(yè)務(wù)副經(jīng)理）的證言證明：2012年至2013年間，中國(guó)誠(chéng)通公司與Z某某所在的山東分公司有貿(mào)易往來(lái)，當(dāng)時(shí)Z某某是山東分公司經(jīng)理，Z某某說(shuō)合慧偉業(yè)公司是山東分公司下屬公司，他是實(shí)際控制人，公司經(jīng)理是H某某1。山東分公司有黃金時(shí)代廣場(chǎng)項(xiàng)目，其中采購(gòu)鋼材的業(yè)務(wù)涉及中國(guó)誠(chéng)通公司、山東分公司、合慧偉業(yè)公司、天正博朗公司。Z某某控制的兩家公司沒(méi)有足夠資金購(gòu)買大量鋼材，需要找一家國(guó)企以貼現(xiàn)的方式前期墊資，所以山東分公司與中國(guó)誠(chéng)通公司、合慧偉業(yè)公司簽訂了三方合同，由山東分公司出具商業(yè)承兌匯票，中國(guó)誠(chéng)通公司貼現(xiàn)，再通過(guò)銀行承兌匯票和網(wǎng)銀轉(zhuǎn)賬的方式將資金打給合慧偉業(yè)公司，由合慧偉業(yè)公司去采購(gòu)鋼材，之后再由合慧偉業(yè)公司將鋼材送至山東分公司項(xiàng)目工地，山東分公司再把附有簽字的收貨單給中國(guó)誠(chéng)通公司，中國(guó)誠(chéng)通向山東分公司出具增值稅普通發(fā)票，合慧偉業(yè)公司向中國(guó)誠(chéng)通公司開(kāi)具增值稅專用發(fā)票。不確定是否有真實(shí)的鋼材交易，但中國(guó)誠(chéng)通公司收到了山東分公司的收貨單，上面有山東分公司人員的簽名和合慧偉業(yè)公司人員的簽名。
14．證人J某某（時(shí)任中國(guó)誠(chéng)通公司員工、劉某某的妻子）的證言證明：劉某某是天正博朗公司、恩百澤公司的法人及實(shí)際控制人。
15．證人W某某5（濟(jì)南中海興經(jīng)貿(mào)有限公司職員）、W某某6（濟(jì)南鯤鵬偉業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展有限公司辦公室主任）、Z某某（濟(jì)南鯤鵬偉業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展有限公司會(huì)計(jì)）、H某某（北京蒲京遠(yuǎn)達(dá)商貿(mào)有限公司負(fù)責(zé)人）、C某某2（濟(jì)南文冉商貿(mào)有限公司法定代表人）的證言證明相關(guān)公司給山東分公司供貨的情況。
16．證人Z某某2（時(shí)任山東黃金集團(tuán)時(shí)代廣場(chǎng)分公司負(fù)責(zé)人）的證言證明與山東分公司簽訂協(xié)議的過(guò)程、賬戶管理、授權(quán)委托情況。
17．營(yíng)業(yè)執(zhí)照、山東分公司成立的相關(guān)資料、承包相關(guān)公司規(guī)定、Z某某勞動(dòng)合同書(shū)等書(shū)證證明Z某某在山東分公司的任職情況。
18．建設(shè)工程施工合同、北京城鄉(xiāng)集團(tuán)出具的說(shuō)明、合作協(xié)議書(shū)復(fù)印件、銷售合同、商業(yè)承兌匯票及貼現(xiàn)手續(xù)、業(yè)務(wù)情況說(shuō)明、供應(yīng)采購(gòu)合同等書(shū)證證明中國(guó)誠(chéng)通公司、山東分公司、合慧偉業(yè)公司、天正博朗公司之間的業(yè)務(wù)往來(lái)情況。（1）中國(guó)誠(chéng)通公司與北京城鄉(xiāng)集團(tuán)、山東分公司簽訂建材銷售合同，山東分公司以支付貨款名義給中國(guó)誠(chéng)通公司開(kāi)具商業(yè)承兌匯票，中國(guó)誠(chéng)通公司給山東分公司開(kāi)具增值稅普通發(fā)票。（2）中國(guó)誠(chéng)通公司、山東分公司、合慧偉業(yè)公司三方簽訂鋼材采購(gòu)合同，中國(guó)誠(chéng)通公司將山東分公司的匯票貼現(xiàn)后以貨款名義支付給合慧偉業(yè)公司，合慧偉業(yè)公司給中國(guó)誠(chéng)通公司開(kāi)具增值稅專用發(fā)票。（3）中國(guó)誠(chéng)通公司與天正博朗公司簽訂鋼材采購(gòu)合同，中國(guó)誠(chéng)通公司以支付貨款名義給天正博朗公司出具1500萬(wàn)元商業(yè)承兌匯票，天正博朗公司給中國(guó)誠(chéng)通公司開(kāi)具增值稅專用發(fā)票；天正博朗公司將匯票貼現(xiàn)后將1400萬(wàn)元以支付貨款名義轉(zhuǎn)給合慧偉業(yè)公司，合慧偉業(yè)公司給天正博朗公司開(kāi)具增值稅專用發(fā)票。（4）合慧偉業(yè)公司將直接從中國(guó)誠(chéng)通公司或經(jīng)天正博朗公司獲得的貨款中的一部分以往來(lái)款名義轉(zhuǎn)給山東分公司，用于項(xiàng)目建設(shè)。
19．工商注冊(cè)登記材料證實(shí)涉案公司注冊(cè)登記情況。
20．記賬憑證、賬本、銀行賬戶明細(xì)等證明中國(guó)誠(chéng)通公司、合慧偉業(yè)公司、天正博朗公司、恩百澤公司之間資金往來(lái)及賬目情況。
21．中國(guó)誠(chéng)通公司提供的收貨單顯示：山東分公司收到中國(guó)誠(chéng)通公司交付的鋼材共計(jì)4．29萬(wàn)余噸。
22．鋼材供應(yīng)商采購(gòu)合同、入庫(kù)單、清算表、山東分公司出具的2012-2014購(gòu)買鋼材說(shuō)明、山東黃金集團(tuán)出具的關(guān)于黃金時(shí)代廣場(chǎng)合作開(kāi)發(fā)項(xiàng)目鋼筋使用量的說(shuō)明等書(shū)證證明山東分公司總承包的濟(jì)南黃金廣場(chǎng)項(xiàng)目鋼材真實(shí)供應(yīng)情況。
23．石景山區(qū)國(guó)家稅務(wù)局稽查局出具的稅務(wù)行政處罰決定書(shū)、調(diào)查報(bào)告等證明：2012年11月，恩百澤公司給合慧偉業(yè)公司虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票52份，稅額合計(jì)661797．47元，價(jià)稅合計(jì)4554724．1元。2012年8月至2013年3月，天正博朗公司給合慧偉業(yè)公司虛開(kāi)發(fā)票合計(jì)103份，稅額合計(jì)16150052．28元，價(jià)稅合計(jì)111150360．6元。
24．西城區(qū)國(guó)家稅務(wù)局稽查局出具的已證實(shí)虛開(kāi)通知單及明細(xì)表等書(shū)證證明：2012年6月至2014年1月間，合慧偉業(yè)公司給中國(guó)誠(chéng)通公司虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票1200余份，涉案發(fā)票金額1．2億余元。2012年7月，合慧偉業(yè)公司給天正博朗公司虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票121份，涉案發(fā)票金額1000余萬(wàn)元。
25．會(huì)計(jì)鑒定意見(jiàn)書(shū)證明：2012年4月24日天正博朗公司支付合慧偉業(yè)公司1400萬(wàn)元，現(xiàn)金支付4．14元，資金來(lái)源于2012年4月23日收到的14450208．33元。
合慧偉業(yè)公司支付天正博朗公司90241794．78元，經(jīng)由恩百澤公司轉(zhuǎn)回合慧偉業(yè)公司85491794．78元。
2012年12月25日，合慧偉業(yè)公司支付恩百澤公司貨款4554724．1元，當(dāng)日全部轉(zhuǎn)回合慧偉業(yè)公司。
26．到案經(jīng)過(guò)證明Z某某和劉某某到案的情況。
27．戶籍信息材料證明Z某某和劉某某的自然情況。
28．上訴人劉某某（天正博朗公司、恩百澤公司法定代表人）的供述證明：2012年四五月，合慧偉業(yè)公司經(jīng)理H某某1打電話說(shuō)他公司和中國(guó)誠(chéng)通公司有一筆鋼材業(yè)務(wù)，金額為1500萬(wàn)元左右，中國(guó)誠(chéng)通公司L某某1讓他聯(lián)系其。其聯(lián)系L某某1詢問(wèn)能否做這筆業(yè)務(wù)，L某某1說(shuō)可以，他的公司出具商業(yè)承兌匯票，其公司幫合慧偉業(yè)公司貼現(xiàn)，鋼材不用其出售，業(yè)務(wù)做完各公司之間開(kāi)具增值稅專用發(fā)票。其同意后與合慧偉業(yè)公司、中國(guó)誠(chéng)通公司簽訂采購(gòu)合同，拿到匯票后存入銀行賬戶，將其中1400萬(wàn)元轉(zhuǎn)給合慧偉業(yè)公司，雙方簽訂合同只是幫著給合慧偉業(yè)公司貼出現(xiàn)金，為了業(yè)務(wù)真實(shí)性其公司給中國(guó)誠(chéng)通公司虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票，合慧偉業(yè)公司再給其公司虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票。其從中獲取好處費(fèi)，三方不存在真實(shí)業(yè)務(wù)，只是為了資金流轉(zhuǎn)才簽訂的合同。2012年5月至12月，H某某1還從其手中購(gòu)買過(guò)恩百澤公司的增值稅專用發(fā)票，具體多少記不清，H某某1說(shuō)他需要發(fā)票來(lái)增加他的進(jìn)項(xiàng)，其每噸鋼材加價(jià)10元好處費(fèi)。雙方簽完合同后，H某某1將鋼材全款打入其公司，其扣除好處后再將剩下的錢轉(zhuǎn)給H某某1提供的賬戶。收票公司是合慧偉業(yè)公司，天正博朗公司與合慧偉業(yè)公司之間沒(méi)有真實(shí)業(yè)務(wù)發(fā)生。2012年8月至2013年3月間，天正博朗公司、恩百澤公司給合慧偉業(yè)公司開(kāi)具了大量增值稅專用發(fā)票，這些業(yè)務(wù)不真實(shí)存在，只是提供增值稅專用發(fā)票。
上述證據(jù)經(jīng)一審?fù)徺|(zhì)證，本院審核后認(rèn)為，劉某某供述只提到每噸收取10元的好處費(fèi)，具體總計(jì)收取多少?zèng)]有，故本院結(jié)合會(huì)計(jì)鑒定意見(jiàn)確定天正博朗公司和恩百澤公司通過(guò)給合慧偉業(yè)公司虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票獲取的好處費(fèi)總金額。對(duì)于其他證據(jù)本院審查后予以確認(rèn)。
在庭審中，北京市人民檢察院第二分院補(bǔ)充宣讀了證人H某某1的證言中未在一審判決中列明的部分內(nèi)容：L某某1到合慧偉業(yè)公司找Z某某，要求Z某某盡快給中國(guó)誠(chéng)通公司開(kāi)發(fā)票，Z某某的意思是沒(méi)有進(jìn)項(xiàng)票，沒(méi)法開(kāi)出發(fā)票，并讓L某某1想辦法。L某某1讓找劉某某開(kāi)，費(fèi)用怎么算，Z某某說(shuō)該給多少費(fèi)用就給人家多少費(fèi)用，之后Z某某讓我聽(tīng)L某某1安排。
該部分證據(jù)經(jīng)質(zhì)證，本院審核后予以確認(rèn)。
針對(duì)上訴人、上訴單位的上訴理由及相應(yīng)辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)，和北京市人民檢察院第二分院的出庭意見(jiàn)，本院綜合評(píng)判如下：
1．各上訴單位、各上訴人的行為不構(gòu)成虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪
增值稅是以商品或應(yīng)稅勞務(wù)在流轉(zhuǎn)過(guò)程中產(chǎn)生的增值額為計(jì)稅依據(jù)而征收的一種流轉(zhuǎn)稅，增值稅的征收以有實(shí)際商品流轉(zhuǎn)或應(yīng)稅勞務(wù)發(fā)生且有增值為事實(shí)基礎(chǔ)，同樣開(kāi)具增值稅專用發(fā)票也應(yīng)以實(shí)際發(fā)生商品流轉(zhuǎn)或應(yīng)稅勞務(wù)為事實(shí)基礎(chǔ)，在沒(méi)有真實(shí)貿(mào)易的情況下開(kāi)具增值稅專用發(fā)票，就是一種虛假開(kāi)具的行為，本質(zhì)上屬于虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票行為，此種行為嚴(yán)重?cái)_亂了增值稅專用發(fā)票的正常管理秩序，已構(gòu)成行政違法。
但作為刑事犯罪的虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪，不僅要從形式上把握是否存在虛假開(kāi)具增值稅專用發(fā)票的行為，還要從實(shí)質(zhì)上把握行為人虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票的主觀心態(tài)以及客觀后果。最高人民法院在2018年12月4日召開(kāi)新聞發(fā)布會(huì)，公布了"人民法院充分發(fā)揮審判職能作用保護(hù)產(chǎn)權(quán)和企業(yè)家合法權(quán)益典型案例（第二批）"，其中第一個(gè)案例為"Z某某強(qiáng)虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票案"，在該案例中，最高人民法院指出，"被告人Z某某強(qiáng)以其他單位名義對(duì)外簽訂銷售合同，由該單位收取貨款、開(kāi)具增值稅專用發(fā)票，不具有騙取國(guó)家稅款的目的，未造成國(guó)家稅款損失，其行為不構(gòu)成虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪"，這就意味著在認(rèn)定構(gòu)成虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪時(shí)，需要行為人主觀上具有騙取國(guó)家稅款目的，客觀上造成了國(guó)家稅款損失。
本案中，從合慧偉業(yè)公司找天正博朗公司、恩百澤公司虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票的起因看，是因?yàn)橹昂匣蹅I(yè)公司、山東分公司與中國(guó)誠(chéng)通公司之間的貿(mào)易融資，合慧偉業(yè)公司給中國(guó)誠(chéng)通公司虛開(kāi)了大量的增值稅專用（進(jìn)項(xiàng)）發(fā)票，合慧偉業(yè)公司因此留下了相應(yīng)的增值稅專用（銷項(xiàng)）發(fā)票，為避免因此繳納相應(yīng)的增值稅，合慧偉業(yè)公司找到天正博朗公司、恩百澤公司獲取了虛開(kāi)的增值稅專用（進(jìn)項(xiàng)）發(fā)票，從事情的前因看，合慧偉業(yè)公司找天正博朗公司、恩百澤公司虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票主觀上并非出于騙取國(guó)家稅款的目的。
上述虛開(kāi)的增值稅專用（進(jìn)項(xiàng)）發(fā)票雖已全部認(rèn)證抵扣，但考慮到之前合慧偉業(yè)公司因給中國(guó)誠(chéng)通公司開(kāi)具增值稅專用發(fā)票而留下的大量銷項(xiàng)發(fā)票，該部分發(fā)票因?yàn)闆](méi)有實(shí)際發(fā)生商品流轉(zhuǎn)，沒(méi)有產(chǎn)生真實(shí)的商品增值，也就沒(méi)有繳納增值稅的事實(shí)基礎(chǔ)，不繳納該部分稅款也不會(huì)給國(guó)家造成實(shí)際的稅款損失，現(xiàn)有證據(jù)不能排除合慧偉業(yè)公司獲取的虛開(kāi)增值稅專用（進(jìn)項(xiàng)）發(fā)票就是抵扣了上述虛開(kāi)的增值稅專用（銷項(xiàng)）發(fā)票的可能，也不足以證實(shí)所抵扣的增值稅專用（銷項(xiàng)）發(fā)票中包含有因存在真實(shí)交易而應(yīng)當(dāng)繳納增值稅的情況，故而，認(rèn)定合慧偉業(yè)公司將虛開(kāi)的增值稅專用（進(jìn)項(xiàng)）發(fā)票進(jìn)行認(rèn)證抵扣造成國(guó)家稅款損失的證據(jù)不足。
綜上，合慧偉業(yè)公司及其實(shí)際控制人Z某某因主觀上不具有騙取國(guó)家稅款的目的，客觀上認(rèn)定造成國(guó)家稅款損失的證據(jù)不足，因此，合慧偉業(yè)公司、Z某某的行為不構(gòu)成虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪。
與之對(duì)應(yīng)，負(fù)責(zé)開(kāi)具相應(yīng)增值稅專用發(fā)票的天正博朗公司、恩百澤公司及其法定代表人劉某某基于同樣的原因也不構(gòu)成虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪。各上訴單位、上訴人的相關(guān)上訴理由及相應(yīng)辯護(hù)人的相關(guān)辯護(hù)意見(jiàn)、北京市人民檢察院第二分院的相關(guān)意見(jiàn)成立，本院予以采納。
2．合慧偉業(yè)公司、Z某某的行為構(gòu)成非法購(gòu)買增值稅專用發(fā)票罪，天正博朗公司、恩百澤公司、劉某某的行為構(gòu)成非法出售增值稅專用發(fā)票罪
首先，從本案所涉事實(shí)看，合慧偉業(yè)公司與天正博朗公司、恩百澤公司之間的虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票行為與貿(mào)易融資并無(wú)直接關(guān)系。在合慧偉業(yè)公司找天正博朗公司、恩百澤公司虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票時(shí)，貿(mào)易融資行為已經(jīng)完成。山東分公司、中國(guó)誠(chéng)通公司和合慧偉業(yè)公司簽訂三方合作協(xié)議，資金已通過(guò)山東分公司與中國(guó)誠(chéng)通公司、中國(guó)誠(chéng)通公司與合慧偉業(yè)公司之間的虛假貿(mào)易，以支付貨款名義到了合慧偉業(yè)公司，再經(jīng)由合慧偉業(yè)公司到了山東分公司，山東分公司已因此獲得了相應(yīng)資金。合慧偉業(yè)公司找天正博朗公司、恩百澤公司虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票的目的不過(guò)是為取得進(jìn)項(xiàng)發(fā)票抵扣因給中國(guó)誠(chéng)通公司開(kāi)具增值稅專用發(fā)票而產(chǎn)生的增值稅銷項(xiàng)發(fā)票，這里已無(wú)關(guān)融資。
其次，在整個(gè)交易過(guò)程中，天正博朗公司、恩百澤公司一不要提供資金，二不用聯(lián)系客戶，三無(wú)需進(jìn)行購(gòu)貨、運(yùn)輸、交貨等任何經(jīng)營(yíng)行為，其所謂交易成本只有虛開(kāi)的增值稅專用發(fā)票，因此，不論以何名義、采取何種形式，天正博朗公司、恩百澤公司在此過(guò)程中獲取的"利潤(rùn)"本質(zhì)上就是通過(guò)虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票所得的好處，就是變相出售增值稅專用發(fā)票的違法所得。而合慧偉業(yè)公司在此過(guò)程中，除了從天正博朗公司、恩百澤公司處得到了虛開(kāi)的增值稅專用發(fā)票外，一無(wú)所獲，其所支出的費(fèi)用本質(zhì)上就是變相購(gòu)買增值稅專用發(fā)票所花費(fèi)的對(duì)價(jià)。
最后，非法出售、購(gòu)買增值稅專用發(fā)票罪侵犯的是我國(guó)對(duì)增值稅專用發(fā)票嚴(yán)格的領(lǐng)購(gòu)制度，增值稅專用發(fā)票只能由增值稅一般納稅人到指定的稅務(wù)機(jī)關(guān)憑相應(yīng)憑證采取"以舊換新"方式進(jìn)行領(lǐng)購(gòu)，其他任何單位和個(gè)人都不得實(shí)施買賣增值稅專用發(fā)票的行為。非法出售、購(gòu)買增值稅專用發(fā)票犯罪是一種行為犯，主觀上行為人只要對(duì)非法買賣的行為有認(rèn)知即可，無(wú)需附加其他主觀目的；客觀上只要實(shí)施了非法買賣的行為，無(wú)需造成一定的危害后果。行為人是否獲利、出于何種目的買賣、是否造成了國(guó)家稅款流失不是本罪罪與非罪的界限，只是在量刑時(shí)可以作為情節(jié)考量。
綜上，上訴單位、上訴人及相應(yīng)辯護(hù)人的意見(jiàn)不能成立，本院不予采納；檢察機(jī)關(guān)的意見(jiàn)成立，本院予以采納。
3．關(guān)于檢察機(jī)關(guān)在二審期間能否變更罪名
首先，二審期間檢察人員的職責(zé)與一審期間公訴人以指控犯罪為主要職責(zé)不完全一樣，二審期間的檢察人員更多地是履行保障法律正確適用的監(jiān)督職責(zé)，根據(jù)2012年修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第四百七十三條的規(guī)定，檢察人員出席第二審法庭的任務(wù)包括：支持抗訴或者聽(tīng)取上訴意見(jiàn)，對(duì)原審人民法院作出的錯(cuò)誤判決或者裁定提出糾正意見(jiàn)。因此，檢察人員在二審期間發(fā)現(xiàn)原審適用法律錯(cuò)誤的，有責(zé)任也有權(quán)利提出糾正意見(jiàn)。
其次，是否變更罪名的決定權(quán)在法院。檢察人員認(rèn)為原判認(rèn)定罪名有誤，應(yīng)構(gòu)成其他罪只是表達(dá)了檢察人員對(duì)法律適用的一種意見(jiàn)，與辯護(hù)人在法庭發(fā)表的辯護(hù)意見(jiàn)具有同等的地位。法院在保障辯方辯護(hù)權(quán)的基礎(chǔ)上，在不違背上訴不加刑原則的前提下，如果發(fā)現(xiàn)原審法院適用法律有誤，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》第三百二十五條第一款第二項(xiàng)的規(guī)定，"原判事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，只是認(rèn)定的罪名不當(dāng)?shù)?，可以改變罪名，但不得加重刑罰"，可以直接變更罪名。
綜上，二審期間檢察人員可以就法律適用問(wèn)題包括罪名變更問(wèn)題獨(dú)立發(fā)表意見(jiàn)，辯護(hù)人的相關(guān)辯護(hù)意見(jiàn)不能成立，本院不予采納。
本院認(rèn)為：上訴人Z某某作為上訴單位合慧偉業(yè)公司的主管人員，為單位謀取非法利益，向他人非法購(gòu)買增值稅專用發(fā)票，合慧偉業(yè)公司及Z某某均已構(gòu)成非法購(gòu)買增值稅專用發(fā)票罪；上訴人劉某某作為上訴單位天正博朗公司和恩百澤公司的法定代表人，為單位謀取非法利益，向他人非法出售增值稅專用發(fā)票，天正博朗公司、恩百澤公司和劉某某均已構(gòu)成非法出售增值稅專用發(fā)票罪，其中天正博朗公司和劉某某非法出售增值稅專用發(fā)票數(shù)額較大，對(duì)于上述三上訴單位和二上訴人依法均應(yīng)予懲處。一審法院根據(jù)三上訴單位和二上訴人犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度所作出的判決，認(rèn)定事實(shí)正確，審判程序合法，但適用法律有誤，導(dǎo)致量刑不當(dāng)，本院依法予以糾正。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百零八條第一款、第二百零七條、第二百一十一條、第三十條、第三十一條、第五十二條、第五十三條、第六十七條第三款、第六十四條、第六十一條及《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷北京市西城區(qū)人民法院（2018）京0102刑初153號(hào)刑事判決。
二、上訴單位（原審被告單位）合慧偉業(yè)商貿(mào)（北京）有限公司犯非法購(gòu)買增值稅專用發(fā)票罪，判處罰金人民幣十五萬(wàn)元（罰金自本判決送達(dá)之次日起一個(gè)月內(nèi)繳納）。
三、上訴人（原審被告人）Z某某犯非法購(gòu)買增值稅專用發(fā)票罪，判處有期徒刑兩年六個(gè)月（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年1月10日起至2019年7月9日止）。
四、上訴單位（原審被告單位）北京天正博朗商貿(mào)有限公司犯非法出售增值稅專用發(fā)票罪，判處罰金人民幣十五萬(wàn)元（罰金自本判決送達(dá)之次日起一個(gè)月內(nèi)繳納）。
五、上訴單位（原審被告單位）北京恩百澤商貿(mào)有限公司犯非法出售增值稅專用發(fā)票罪，判處罰金人民幣五萬(wàn)元（罰金自本判決送達(dá)之次日起一個(gè)月內(nèi)繳納）。
六、上訴人（原審被告人）劉某某犯非法出售增值稅專用發(fā)票罪，判處有期徒刑三年（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年9月19日起至2019年9月18日止）。
七、繼續(xù)追繳北京天正博朗商貿(mào)有限公司、北京恩百澤商貿(mào)有限公司人民幣四百七十五萬(wàn)元作為違法所得予以沒(méi)收。
本判決為終審判決。
審 判 長(zhǎng) 譚勁松
審 判 員 常 燕
審 判 員 周 耀
二〇一九年七月九日
法官助理 童 蕊
書(shū) 記 員 黃 珊
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