作者：謝暉
來源：《政法論壇》2023年第4期
發(fā)布時間：2023-07-14 17:41:05
一、弁言：“剩余事實”與權利推定的方法之維
法治的雄心，原本是要把人類交往行為中的一切社會事實，皆納入法律彀中，從而實現(xiàn)沒有法律遺漏的社會事實那種理想狀態(tài)。富勒那個人們耳熟能詳?shù)慕Y論強調(diào)：法治“是使人類行為服從于規(guī)則之治的事業(yè)……這種觀點將法律視為一項活動，并且把一套法律體系看成是一種有目的的持續(xù)努力的產(chǎn)物”［１］，它較為典型地表達了法治的這一追求——不過他所謂“持續(xù)努力”的論述，已然表明法律對事實的調(diào)整，不是畢其功于一役的事，因為畢竟法律是人類在特定時空中推進的，從而受特定時空的文化傳統(tǒng)、價值觀念牽絆的產(chǎn)品；不僅如此，它是人類智慮權衡的結果，又不免受人類認識能力有限的羈絆。如此一來，法律上既有肯定的，就必有否定和遺漏的；既要面向當下，就難以盡悉未來；既要堅持本國國情，就不可避免會忽略外來因素……所以，人們在交往行為中所身臨其境的社會事實，不是、也不可能全然是被法律所淘濾過，反之，法律之外，總會存在尚未被其所調(diào)整的社會事實。
這樣的事實，一言以蔽之，即“剩余事實”——尚未被法律所規(guī)范和調(diào)整的社會事實。如何處理這種社會事實？這是個和法治及權利不無關聯(lián)的話題。伴隨著我國社會經(jīng)濟的迅速發(fā)展對權利的特別要求，目下我們正在全面地、深入地日益走向一個“權利的時代”。這一方面體現(xiàn)在法定權利的日漸廣泛及其深入人心、表于人行上；另一方面也體現(xiàn)在人們對法律尚未升華為權利，從而也未加保護的社會事實之權利要求上。如最近十余年在我國興起的“新興權利”的研究［２］，就典型地說明了這種要求。
這是因為，在一定意義上，我國的現(xiàn)代化過程，與世界各國的現(xiàn)代化一樣，是一個公民權利的要求不斷呈現(xiàn)，并同時要求在法律上予以保障的過程。無論經(jīng)濟的市場化、政治的民主化還是社會的多元化，都要求人們以自主、自治和自決的主體身份，參與社會交往活動。沒有規(guī)范化的、且具有明顯可選擇性的權利之保障，這些要求就殊難實現(xiàn)。所以，“權利本位論”“權利神圣論”“法不禁止即自由論”“權利推定論”等，既作為觀念影響著人們的精神面貌，也作為口號性“規(guī)范”影響著人們的行為選擇。
不過，“新興權利”問題及其研究，事實上只是一種學術歸納，它只是一種事實以及建立在這種事實基礎上的權利要求，或者最多只是在實踐中人們對相關問題的理解，以及基于這種理解而落實為實際的權利［３］，它尚不構成規(guī)范的權利。要使其從這種事實和要求的狀態(tài)轉化為規(guī)范的權利，只能通過兩種方法，其一是國家通過立法賦予相關事實和要求為權利；其二是在人們?nèi)粘Ｉ詈徒煌鶎嵺`中，特別是在糾紛解決的實踐中把相關事實和要求推定為權利——這便是權利推定，同時也是人們處理“剩余事實”時的重要需求——“法不禁止即自由”這個舶來觀念的深入人心，就是其典型表達。這種情形，也進而促使權利推定這一話題日漸被我國法律學術界所關注并研究。其中有些學者，對權利推定的一般問題已經(jīng)做了較為深入和仔細的探討、闡釋［４］。
但盡管如此，我國學界對權利推定問題的關注和討論，仍然集中在法學本體論和價值論方面的闡述上，在法學認識論和方法論領域，關注很是不夠。特別是在權利推定的邏輯和方法上，人們并未深入展開?！肮び破涫拢叵壤淦?。”權利推定不僅意味著我們正在走向權利時代，而且意味著這個權利時代并非完全以法律的樣貌而建構。除法律的建構作用外，對法律未規(guī)定的社會事實，以及新涌現(xiàn)的社會事實等“剩余事實”，人們不斷需要對其做權利推定，并且事實上也在做著權利推定的舉措，從而在這個“權利的時代”，以日益擴展的方式存在于我們的生活和交往中。從中可見，“權利時代”的擴展方式，除了立法不斷擴大法定權利內(nèi)容與范圍外，就是把法律尚未規(guī)定的“剩余事實”盡量推定為權利。
這種權利推定的需要和事實，在實踐中已然廣泛存在。但如何在邏輯方法上認識權利推定？根據(jù)什么進行權利推定？權利推定有哪些具體的類型？權利推定的邏輯方法是什么——即它在邏輯方法上當如何展開？這些問題，是權利推定研究的深化必須直面的?？梢哉f權利推定，既非言之為易的問題，也非行之簡單的問題。反而是認識難，實踐也不易的問題。普通人即使認為權利推定很有必要，但未必特別關注這些問題；但法律學術界如果認為權利推定必要時，就不能僅僅停留在必要性的結論上，還必須在總結其現(xiàn)實基礎上，尋求其具體的推定方法。否則，學者們在相關論述上的缺席，只能是權利推定需要雷聲大而雨點小。
如上這些問題，正是引發(fā)筆者思考并行文論述權利推定方法的原因。
二、權利推定：不僅是理念
“法未禁止即自由”這句這些年格外引人關注的格言，意味著凡法律未規(guī)定者，皆可推定為權利。后者作為一種有關權利的格言，不但被我國法學界所普遍接受，而且被越來越多的國人所接受。這既是我國社會經(jīng)濟發(fā)展進步的必然，也表明我國國民社會觀念和法律理念的明顯成長。這一格言所蘊含的，其實是權利推定。既然權利推定已經(jīng)被格言化，表明它已不僅是種理念、主張、見解或需要，而且已經(jīng)在實踐中所呈現(xiàn)。不過，它的可靠有效的實踐呈現(xiàn)，需要一套可操作性的邏輯技術和運用方法，才能推進為可普遍化的社會實踐；才能使作為理念的權利推定，進一步升華為可靠的、普遍的、規(guī)范化的、一般性的可實踐命題。如何理解這一判斷？對此，可具體從如下幾個方面入手。
（一）面對事實的行動
這里有必要再次提及古人留給我們的那條寓意深刻的格言：“工欲善其事，必先利其器?！边@一格言具體到權利推定領域，則是如何按照權利推定的理念和要求，把法律的沖突地帶、模糊地帶以及空白地帶［５］帶入到權利語境中，轉化為人們交往行為的自主領域、自治領域和自由領域？要完成這一任務，毫無疑問“必先利其器”——尋找并把握相關方法。否則，權利推定空有理想、理念，在實踐中難以化為人們交往行為的自由領域和權利選擇領域。
權利推定意味著，在法律的沖突地帶、模糊地帶和空白地帶，人們應當有權選擇其行為方式，并且公權不能因為人們的這種選擇而給行為人科以義務，追加責任。之所以如此，是由于人們交往行為中的這種選擇，乃因法律自身的病因所致。倘若法律對同一種事實規(guī)定了兩種或兩種以上的沖突的、完全不同的處理方案，是否意味著人們面對此種規(guī)定時就應束手無策、無所作為或袖手旁觀？非也。絕不能因有這種無可適從的法定而阻止人們面對這種規(guī)定時，超越克服之的自由行為選擇——因為這是面對不良法律時人們對自己的義務。同理，倘若法律對一種事實，用了模棱兩可的文字加以“規(guī)范”，自身就背反了法律必須以肯定、明確的語言處理事實的規(guī)范要求。因此面對法律的模棱兩可，社會主體也不能因之在這種規(guī)范事實面前止步不前，無所作為，反之，應按照自己的理解或者參照其他社會規(guī)范的理解選擇其行為。顯然，是法律模糊本身提供給行為人選擇的機會，這是行為人的權利和自由。試想，如果對此一概推定為義務，不是把法律所導致的失誤和責任，轉嫁給了社會主體承擔嗎？法律不法的后果，不能轉嫁由社會主體承擔。至于當一種社會事實客觀存在，而法律未對其賦予任何意義，即法律未加規(guī)范，法律意義空缺，成為“剩余事實”時，是不是人們就無需面對相關事實？做事實面前的“禁足者”？當然不是。法律不是社會事實的創(chuàng)生者，自然，也不是社會事實成長的終結者，它只是、也只能是既有社會事實的規(guī)范者和促進者［６］。這誠如馬克思的如下精辟判斷：“……社會不是以法律為基礎的。那是法學家們的幻想。相反地，法律應該以社會為基礎。法律應該是社會共同的、由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)，而不是單個的個人恣意橫行?！保郏罚菁热蝗绱耍瑹o論一種社會事實是既有的，還是新生的，只要法律對之沒有明確的規(guī)范，只要它是“剩余事實”，社會主體就應按照相關事實的規(guī)定性和自身對相關事實的需要自由選擇，從而對“剩余事實”，做權利推定的處理。
如上這種情形，我們不妨稱之為面對事實的行動。即當法律對社會事實的規(guī)范存在沖突、模糊和空缺時，人們面對相關事實，不一定尋求法律上的根據(jù)，而應當根據(jù)實施的規(guī)定性和自己對事實的誠實理解和需要作出自由選擇，從而納入人們自由交往行為的范疇，并視同為權利領域——盡管它不是法定權利，但它是一種事實權利和習慣權利。例如無人駕駛是一種因科技發(fā)展而導致的新興社會事實，不能因為法律對之尚未明確規(guī)范而禁止人們?nèi)プ鱿嚓P活動。除非一種事實的興起，按照常識明顯違背人類的一般利益，或一個地方的人們所認可的公共利益。變性技術業(yè)已是一項不太復雜的技術，并且社會主體對此具有一定的需要。但即使法律上對此沒有明確規(guī)定，掌握這門技術的醫(yī)院和醫(yī)生，不能因此把實施變性手術推定為一項權利；即使具體的公民個人，也不能因此推定選擇變性就是一項一般權利。如果允許這種推定，會影響一個國家和民族的性別結構，任由所為，其對社會的危害自不待言——當然，如果一位公民在純粹個人層面選擇了變性，那也只能是其個人權利，不能做權利的一般推定。
當然，如何確定一種事實的興起明顯違背人類或一個地方人們的一般常識與公共利益，這又是一個難題。從歷史的縱向之流和現(xiàn)實的橫向區(qū)隔中，人們總是會面對對同一或同類事物是非標準的多變和多樣。如何在這多變和多樣的標準中，抽取出一般意義的常識和公益，從而當法律意義沖突、模糊或空缺（尤其出現(xiàn)后者，產(chǎn)生“剩余事實”）時，作為權利推定的理由，這確實是需要專門考量的話題。對此，筆者將在下一問題中予以闡述。這里想繼續(xù)說的是，即使對一種“剩余事實”做權利推定時，可能存在與人類的或一個地方的一般常識和公共利益的對立的情形，那也只是權利推定的例外，而不是常態(tài)。即面對法律意義的沖突、模糊，特別是面對法律意義空缺——“剩余事實”，做權利推定是常態(tài)，否定權利推定是例外。行文至此，也應直面人們可能的問題：面對“剩余事實”，能不能做義務推定呢？
（二）義務推定的不能
那么，對于法律不當或未盡之事宜（“剩余事實”），能否按照法定的義務要求，進行義務推定呢？確實，在法律發(fā)達史上，義務這一概念的獨創(chuàng)性，或許比權利更重要。所以，有學者公開主張“義務重心論”“義務先定論”——就法律是用來構造人們自由交往的秩序的這一更為基本的使命而言，這種主張確實更為深刻，值得關注。論者指出：
“義務重心說”是指，法作為社會控制、規(guī)范手段，主要通過義務性規(guī)范來實現(xiàn)自己試圖達到的目的。也就是說，當法的價值目標確定之后……立法者應將側重點、注意力放在法的義務規(guī)范、以及違反這些義務規(guī)范所要遭致的不利后果的精心設定上，以便使法具有可操作性。這里的可操作性是指，當法律意圖保護的社會關系受到妨礙、侵害時，司法機關可以根據(jù)法律的規(guī)定追究妨礙者或侵害行為者的責任，使該社會關系得到保護。法律作為一種實用性很強的社會控制工具，就在于它的可操作性。這正是它和道德、習慣規(guī)范相區(qū)別的根本點之一。離開這種可操作性，將使其價值下降到和道德習慣規(guī)范幾乎無區(qū)別的地步。［８］
但正是義務在法律世界的如此重要，所以，有關義務的創(chuàng)設，只能由立法者從事，而不能由任何立法者之外的主體從事。曾幾何時，人權保障明顯薄弱，任何公權組織以及接受公權組織授權的社會組織，似乎都可以給公民、甚至法人隨意科加義務。甚至連犯罪這種嚴重危害社會的行為，都可以在法律之外隨意界定，任意科刑，在一些國家，曾導致了人們至今不堪回首的嚴重違反人權、人道情形的出現(xiàn)。［９］在我國法制建設起步之初所制定的刑法（１９７９年）中，仍存在類推適用原則［１０］和對人們權利危害甚大的三大“口袋罪”［１１］。為避免這種情形對公民權利的嚴重侵害和對法律嚴肅性的人為損害，１９９７年修訂的“新刑法”，接踵清末和民國時期一些刑事法律的規(guī)定［１２］，在第３條明令：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！憋@然，這是對在西方世界已經(jīng)通行數(shù)百年［１３］的“法無明文規(guī)定不為罪”“法無明文規(guī)定不為刑”的立法肯定。
對刑法領域的罪刑法定——“法無明文規(guī)定不為罪”，完全可以擴展到所有法律義務領域。因為犯罪也罷、受刑也罷，都是和法定義務相關的領域。犯罪意味著對法律禁止性義務的違反；受刑意味著犯罪后必須承擔的法定后果（義務）。盡管人們不得犯罪和犯罪應受罰，乃是法律規(guī)定的最嚴格的禁令（禁止性義務）和最嚴厲之懲罰（追責性義務），似乎和法律的其他義務規(guī)定沒有可比性，但即使法定的其他日常性的義務，無論是禁為的，還是必為的，都意味著法律對主體預設了一種負擔，進而也意味著法律通過義務對主體權利做了限制。所以，至少在現(xiàn)代法律上，對人們義務的創(chuàng)設，乃是作為主體的國家或地方立法者通過法律才能做的決定。任何其他主體不能在法律之外推定義務——即使在法律上，對某類社會事實的規(guī)范還存在表意模糊、沖突、甚至空缺（“剩余事實”）的情形，也不能由任何主體，包括司法主體將該事實推定為人們的義務（尤其在成文法國家）。一言以蔽之，在法律上確定一項義務，乃是由立法者代表國家所行使的“國家事權”或“地方事權”，而不是“私人事權”。這就導致了義務推定的不能——在現(xiàn)代國家，義務只能是法定的，而不能是推定的。
行文至此，可能又會面臨如下的追問：對法定模糊、沖突及空缺的地帶，做法律上的義務推定，誠然存在理念和事實上的難題。那么，能否在遇到相關情形，特別是“剩余事實”時，做出道德義務的推定？
（三）推定道德義務：自設義務即權利
對法律規(guī)定模糊、沖突或空缺時能否做出道德義務的推定？筆者的回答是肯定的。但是，應當界定清楚道德義務推定的基本要求和界限。
１．道德義務推定只能對己不能對他
在現(xiàn)代法律上，道德義務的實質(zhì)，是人們選擇行使一項權利。不過這一權利的行使，不是使自己因此獲得任何物質(zhì)上的權利和利益，反而往往是主體在物質(zhì)和利益上的付出。此種情形，每每表現(xiàn)為如下兩方面：
其一是主體放棄了一項權利，選擇了一種高尚道德，從而自我追加了一種道德義務。捐贈行為就是典型。本來屬于自己的錢財，所有人都可不拔一毛而利他人——只要其行為在法定的權利范圍；也可以傾囊而出，捐獻錢財給更加需要的人——只要其行為不妨害他人的權利行使。這種選擇，本身意味著行為人對相關事務做了權利化處理，并自我加設一種道德義務，乃是其權利的表達。當然，其財產(chǎn)和利益的義務付出，所獲取的是其內(nèi)心極大的滿足（內(nèi)在的精神自由和權利）。這在另一個方面說明了其道德義務選擇的權利性質(zhì)。倘若公權主體或他人強制性地將其推定為義務，所導致的結果反而是對“義務法定論”的違反。
其二是主體面對法律意義的模糊、沖突和空缺，推定選擇了一項義務，放棄了一項權利。當筆者采取這樣的表述時，業(yè)已表明對相關行為的基本觀點：這是主體行使權利的一種方式。它表明，當主體面對“剩余事實”等法律上存在的問題時，不是首先做權利推定，而是主動做義務選擇——無論是選擇作為還是不作為，都是主體行使其權利的方式。因為他在這里以一位主體者的身份，對相關事實申明了自己的意見，做出了自我的選擇。這意味著面對此種情形，主體也可以做權利推定。但究竟是要做權利推定，還是要做義務推定，都是主體的自由、任意。因而是一種“權利內(nèi)的道德義務推定”。對此，我將在后文稍加展開論述。或問，難道在法律規(guī)定模糊、沖突和空缺的情形下，面對相關事實，公權主體不能做普遍性的道德義務推定嗎？這正是下文筆者準備要回答的。
２．任何公權主體無權做道德義務推定
公權主體在法律上對公民的一般要求，是以中人的道德標準來要求之。如果按照我國古人有關“性三品說”［１４］，把人性三分為圣人之性、中民之性和斗筲之性的話，那么，現(xiàn)代公權主體能要求公民的，只能是、且僅僅是要求其做到中民之性——既不是圣人之性，如果是那樣，則只能導致公權主體把美好的理想當做現(xiàn)實，強加于社會主體，形成所謂道德的專橫，而公權主體自身，未必一定能夠做到圣人之性所要求的那種德性；也不是斗筲之性，如果是那樣，則意味著公權主體公然倡導人們做小人，做惡，做遠離道德要求的事。顯然，那不但非公權主體的宗旨所在，而且是其要堅決反對并依法制裁的。只有中民之性的道德要求，才是其理應要求于公民，公民在事實上也能普遍做到的，并且只有這種道德，才是利己利他的。
這里涉及公權主體所要求的道德的普遍性問題。這種普遍性，其工具理性的表達，就是法律上對人們普遍的權利義務規(guī)定，就是可普遍化的權利義務。公權主體只能按照法律上普遍性的權利義務規(guī)定來要求社會主體。［１５］那么，這是不是法律否定高尚道德？當然不是。筆者認為，任何高尚道德的選擇，其實是主體按照權利的一般要求，自治地選擇了一種道德義務。這種高尚的道德義務，在本質(zhì)上是人們權利的自我選擇，是個別化、個性化的，因此，它不可被一般化、普遍化。所以，面對“剩余事實”，道德義務不能在公權主體視角予以推定。即公權主體不但不能在法律意義上給公民推定義務，也不能在道德意義上給公民推定義務。就可能性而言，道德義務之推定，只能是社會主體自己的事，是推定者——社會主體在行使自我權利，因之，是權利內(nèi)的推定，是根據(jù)權利，推定者自我選擇了一種義務，而不是所謂“義務推定”。
（四）“剩余事實”的權利推定
“剩余事實”是不是就應當游離于法治之外？對此，前文的論述已經(jīng)做了否定。權利推定，就是要使其納入法律之中，因此，它是權利推定得以展開的最主要的場域。
之所以要對之展開權利推定，看似是對法律面對事實，不甚完美的一種揭示，是對法律之“瘡疤”的披露，但實質(zhì)上仍是為了滿足社會對法律完美性的追求，是通過推定這種補救措施，盡量把“剩余事實”納入到法律能夠調(diào)整的事實體系中，避免法律調(diào)整的實踐尷尬。它至少表明，法律除了義務的硬約束和權利的明確賦予之外，還存在其面對“剩余事實”時的包容能力。這種包容能力，看似比較“軟”［１６］，但實則讓游離于法律之外的“剩余事實”盡歸法律能夠包容并進入的領域——使法律根據(jù)其“硬”的一手難以涉足的事實，借助這種“軟”的手段，可以輕松進入。顯然，這不但是對法律調(diào)整缺漏的一種簡單補救，而且事實上擴展了法治的視野，增進了法治實現(xiàn)的方法，使法治在動態(tài)實踐中保持“天網(wǎng)恢恢，疏而不漏”的那種完美狀態(tài)，因此，權利推定不是法治的例外，反而是法治的題中應有之義。
那么，究竟根據(jù)什么對“剩余事實”進行權利推定？一言以蔽之，要根據(jù)事實的規(guī)定性。法律是與人類交往相關的事實之規(guī)范表達。與人類相關的事實，既有天人關系之事實，也有群己關系之事實，還有身心關系之事實。這三個方面，都應被置于法律的調(diào)整范圍之列。而法律調(diào)整這些事實的具體根據(jù)，卻來自事實的規(guī)定性。事物的規(guī)定在天人關系領域，表現(xiàn)為規(guī)律，大體上是人類服從自然的規(guī)律和根據(jù)自然規(guī)律來利用、改造自然的規(guī)律。在群己關系領域，是自治，以及自治的合作，從而是自治的秩序。違背自治，便難以合作。在身心關系領域，是自由，身心關系的協(xié)調(diào)，是精神自由與行為自主之間的協(xié)調(diào)。法律調(diào)整，自然需要深入到上述不同事物的規(guī)定性中，并將這種規(guī)定性外在化為人們交往行為的規(guī)范性［１７］。
這樣，面對“剩余事實”的權利推定，就是法治不可或缺的組成部分。在此意義上，富勒所謂法治是一個“持續(xù)努力”的過程，包含了三個方面，一是通過立法機關的立、改、廢活動，強化對“剩余事實”的法律攝入；二是通過司法機關運用法律解釋以及其他法律方法，特別是事實替代、類推適用、法律發(fā)現(xiàn)和法律續(xù)造的方法，把法律的原則、精神以及作為法律守護神的理解代入到“剩余事實”中，使其獲得法律的屬性；三是通過更為廣泛的權利推定，把普通人（日常生活中的權利推定）以及專業(yè)人士（仲裁、行政調(diào)解，特別是司法活動中的權利推定）對法律原則和法律精神的理解代入到“剩余事實”中，使“剩余事實”即使“剩余”于法律規(guī)范之外，但并未“剩余”于法律精神和原則之外，也并未“剩余”于法治之外。
三、權利推定的兩大類型
權利推定的基本類型，可在權利推定的主體、對象、內(nèi)容等不同的標準或視角上展開。筆者在此主要以權利推定的主體為根據(jù)，結合權利推定的對象和內(nèi)容，把權利推定的類型兩分為日常生活中的權利推定——實質(zhì)上是私主體的權利推定，糾紛解決中的權利推定——即在一定程度上公權主體參與其中并主導的權利推定。茲分析如下：
（一）日常生活中的權利推定
在人們感覺中，日常生活似乎只是那些人們與雞毛蒜皮、鍋碗瓢盆、家長里短、灑掃應對、交往行止、吟和酬唱相關的活動，但深入思考下來，它無不關涉著人作為精神存在的根本面向，因此，這也是一個定義起來有相當難度的問題。所謂日常生活和非日常生活，頗類習常所謂私人領域和公共領域。筆者如下從兩方面的展開，既涉及純粹私人領域，也涉及私人的民事交往領域——我皆將其歸類為日常生活。
１．私人生活中的自主推定
這里的私人生活，是最典型、最純粹的日常生活和私人領域。它大致存在于一個人孤居裹行、無拘無束、我行我素的狀態(tài)下。一旦有人與其伴行，就是對這種私人生活的打斷，純粹的私人就進入到某種交往合作的領域。表面看去，這種私人領域和法律調(diào)整并無關聯(lián)，但實際上，一方面，他是社會關系建立的主體基礎；另一方面，他自身以法律主體身份存在，沒有他的存在，所謂主體間的私人交往或公共交往，都將成為空談。這樣一來，能彰顯每位主體之精神需要和行為個性的那些事實，就有在法律上審視的需要——它們能否被推定為權利？筆者以為，這取決于私人生活本身能否普遍化（可普遍性）。因為歸根結底，法律的調(diào)整是普遍調(diào)整，而非個別調(diào)整。如果把法律調(diào)整降格為個別調(diào)整，那么，其一，法律將因為缺乏普適的標準而變成恣意和任性，法律不成為法律；其二，個案的實質(zhì)合理替代了普遍的程序正義，也替代了類案類判的公正原則，程序不存、公正不再，法律不成為法律；其三，過繁的事實和過高的成本，在根上挖斷了法律運行的邏輯和事實基礎，法律不成為法律。
所以，當筆者把私人生活以及每個人的個性需求、個性行為也納入權利推定的范疇時，基于這樣的一般性預設：雖然每個人的習性、愛好、行為方式各有不同，但世界恰恰是由習性、愛好和行為方式不同的一個個具體的人所構成的。在總體上，這反映著筆者一直強調(diào)的“個體性的普遍性”（“地方性的普適性”）［１８］，因此，對一個人習性、愛好和行為方式的權利推定，意味著任何一個自我，對其所秉有的習性、愛好和行為方式，都能夠作出的權利推定。這既建立在私人生活的可普遍性基礎上，又標明它是私人主體的自主推定。在此意義上，每個私人的習性、愛好和行為方式，大都能被自我自主地推定為權利。即便一個人喜歡在其私人空間里裸體行為，也應享自主推定的裸體權［１９］。當然，這并不意味著所有的私人生活都可自主推定為權利，特別當某種行為在法律上被絕對禁止時。
２．民事交往中的合意推定
民事交往是私人生活在民事主體之間的延伸，是兩個或兩個以上的民事主體相互間容納、理解、接受、同意對方獨特的習性、愛好、行為方式以及特殊需求的合作關系。眾所周知，在近、現(xiàn)代民事法律制度上，對這樣的民事交往，如買賣、租賃、倉儲、運輸?shù)?，都盡可能全面地作了規(guī)定。但即使如此，法律也不可能無所遺漏地調(diào)整所有的民事交往，仍然會有大量的民事交往行為處在法律調(diào)整的空間之外。對這樣的情形，只要民事交往中的主體都認為需要，就可以根據(jù)其合意，推定為權利。
例如，僅就婚姻這種民事現(xiàn)象言，在我國大陸的民事法律上，就沒有對訂婚、婚前協(xié)議以及婚姻儀式進行規(guī)定。但是現(xiàn)實生活中絕大多數(shù)的婚姻締結，存在著訂婚和婚姻儀式問題。只有訂婚的婚姻，在普羅大眾看來，才更加正式，并由此形成了一種“訂婚習慣法”［２０］；只有舉行了婚姻儀式——無論這種婚姻儀式是民事儀式、宗教儀式還是雙方旅游結婚儀式，才算正式的、能被各方所接受的婚姻。再如婚前財產(chǎn)和撫養(yǎng)協(xié)議，盡管其是新近才出現(xiàn)的現(xiàn)象，但對現(xiàn)今我國年輕一代的實際影響比較明顯，在多年前就引起學術界的關注。顯然，這些法律沒有規(guī)定、也沒有專門保護的民事行為，在民事交往主體看來，已經(jīng)構成當事人之間的權利義務。簽訂婚約訂婚或口頭約定婚約［２１］，在人們心目中，已然被推定為婚姻當事方及其家庭的一項權利。
一言以蔽之，民事交往中的權利推定，就是私人主體在民事交往中，對法律沒有明令的領域，把和其價值取向、內(nèi)在需要、行事方式相關的“剩余事實”，通過相互磋商、認可、接受并取得合意的基礎上的一種權利推定。顯然，這種權利推定的基本特征是合意，即參與相關民事交往的雙方或多方主體面對法律未定之事項，共同習慣地或專門地表達了推定為權利的意向或行為，因此，它的本質(zhì)是一種合意推定。
３．公共生活中的包容推定
如前所述，日常生活和非日常生活的劃分，與私人領域和公共領域的劃分頗多類似。所以，公共生活（領域）——非日常生活，是日常生活的對稱。這樣一來，筆者在“日常生活中的權利推定項下”，把公共生活中的包容推定納入其中，顯得與邏輯明顯不合。誠然如此，但為區(qū)別兩種公共領域——私人自治的公共領域和權力（包括社會權力和國家公權力）加持的公共領域，筆者在此做了個有點投機性的分類，以避免把此推定納入下節(jié)中的不恰當。
什么是公共生活？簡言之，它是建立在公共領域基礎上的人們自由參與的、具有一定社會—政治功能的生活，因此，它不僅指“非日常生活領域”——即不僅是有公權主體在場的人們的生活世界，而且包含了公權主體不在場的和日常生活領域息息相關的公共領域。公認為公共領域指位于市民社會和政治國家之間的第三領域，特別指資產(chǎn)階級公共領域。具體說來，它是指公民可以自由參與其中，言說諷議、不受干預的介乎國家與社會之間的一種交往機制和交往空間。
廣義地講，公共領域可以兩分為前述私人自治的和權力參與的。其中權力參與的公共領域，事實上經(jīng)常與私人生活、民事交往時所生成的以私人自治為基礎的公共領域之糾紛相關。只要相關糾紛出現(xiàn)，且私人主體不能自治地解決時，就需要有權力的第三方出面予以解決，因此，與此相關的權利推定，筆者將在下文中專門論述。這里只就私人自治的公共領域權利推定的話題稍加展開。在展開這一問題之前，不妨再回顧一下哈貝馬斯對公共領域的論述：
“……公共領域首先可以理解為一個由私人集合而成的公眾的領域；但私人隨即就要求這一受上層控制的公共領域反對公共權力機關自身，以便就基本上已經(jīng)屬于私人，但仍然具有公共性質(zhì)的商品交換和社會勞動領域中的一般交換規(guī)則等問題同公共權力機關展開討論?！保郏玻玻?/p>
不難看出，自治的私人是公共領域存在的前提，私人的參與是公共領域形成的動力。公共領域所涉及的事項，或許為法律所規(guī)定，或許為法律所排斥，或許為法律所不及。不論如何，這些都在參與公共領域的私人之自由討論、論辯和批判之列。所以，公共領域是一個在平等原則下所有參與者能相互寬容的存在。就其中所涉事實及主體行為的權利推定而言，是一種包容基礎上的推定，簡稱包容推定。它包含兩方面的內(nèi)容：一方面，公共領域中人們的自由參與、自由論辯以及自由批判本身是包容推定的重要事項，是自由參與者的權利，只要每個參與者的言論內(nèi)容、議事方式以及批判手段為參與其中的人們所包容，就構成包容性權利推定。即參與到公共領域的私人主體，相互包容其價值取向、內(nèi)在需要、行事方式，并在相互認可、接受、包容的前提下，推定為公共參與的權利。［２３］另一方面，對于法律尚未保障的公共事項——“剩余事實”，只要參與公共領域的人們能夠包容并認可，那么，它就被包容地推定為權利。如性取向選擇權，即使國家實在法未對其賦權規(guī)定，但在相關公共領域，可以做包容性權利推定。
（二）糾紛解決中的權利推定
如前所述，公權參與其中的社會事務，無疑屬于公共事務，因此也是廣義上的公共領域——可以徑稱為公權公共領域。在市民社會和政治國家兩分的時代，公共領域就是指國家權力參與其中，并主導的社會領域，但隨著市場經(jīng)濟的深入展開，“國家和社會的兩極化過程在社會內(nèi)部又重演了一遍”［２４］，在這一演變過程中，出現(xiàn)了相對于國家和社會的第三領域，即狹義的公共領域。這個領域，不僅是種場合，它每每還以組織的形式所呈現(xiàn)，因此，對國家而言，它傾向于私人性質(zhì)和權利領域，以對國家權力進行糾偏，是社會權利；對私人而言，它又傾向于公共性質(zhì)和權力領域，以對私人權利予以約束，是權力領域。這樣，在市場經(jīng)濟中，除了傳統(tǒng)的國家權力外，還出現(xiàn)了社會權力［２５］。所以，市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展，對個人而言，出現(xiàn)了雙重權力：社會權力和國家權力。兩種權力作用于權利推定的場域，皆主要在人們的日常交往出現(xiàn)了糾紛之時（這種糾紛當然也存在于非日常生活世界，特別是純粹的私人和社會組織間，以及各類私主體——自然人和法人與行政機關間），這是因為其一，糾紛導致權利規(guī)范性程度降低；其二，法律未定的“剩余事實”，更易產(chǎn)生糾紛。因此，如下論述的內(nèi)容在廣義上，都屬于公共領域；在場域上，都以具有權利推定典型性的糾紛解決為對象。
１．社會裁定中的協(xié)商推定
社會糾紛是社會關系的紊亂狀態(tài)，是對正常生活——無論日常生活還是非日常生活秩序的打亂，因之，可以稱其為非正常社會關系。一旦出現(xiàn)社會糾紛，既可通過糾紛主體之間的自主協(xié)商予以解決，這時，如果涉及到權利推定，仍屬前述民事交往中的合意推定［２６］。但當私人之間面對糾紛不能自主協(xié)商地解決時，經(jīng)常會求助于第三人出面解決。第三人可能是糾紛主體雙方的好友，可能是村寨或家族的長老、頭人，可能是社會組織中專門用以解決糾紛的組織，當然，也可能是有糾紛解決權的國家公權機關等等。
這里要著重闡述的，是由專門的社會糾紛解決組織在糾紛解決中——社會裁判中的權利推定問題。至于糾紛當事人的好友、地方（村寨長老）、家族頭人等出面的糾紛解決及其權利推定，大體上仍把糾紛及其解決置于私人的日常生活領域，屬于前文已論述過的問題；而交由有糾紛解決權的國家機關出面的糾紛解決及其權利推定，筆者將在后文要專門論述。
我國的社會裁判，可大致三分為法定性的社會調(diào)解——人民調(diào)解、勞動人事仲裁和非法定化的其他社會調(diào)解。作為解決糾紛、化解矛盾的日常方式，這些糾紛解決機制，其裁處糾紛的結果雖然不是權威的，程序雖然不是正式的，但在我國糾紛解決的實踐中是不可替代的。甚至在糾紛解決中的實際地位，從數(shù)量上要超過國家機關出面的糾紛解決。盡管嚴格說來，它對糾紛解決的結果，還算不上什么裁判，但只要糾紛雙方當事人接受，其效力類似于裁判。這取決于在社會解決糾紛中，兩造的自愿的、平等的、交涉的參與。自愿意味著拒絕強制，平等意味著拒絕特權，交涉意味著拒絕以勢壓人的命令。這樣的糾紛解決環(huán)境，自然既能較好地明辨是非，也能盡量地制造寬容，并營造出協(xié)商性的裁判環(huán)境，創(chuàng)造協(xié)商性的裁判結論。這或許就是棚瀨孝雄所謂“合意的”（區(qū)別于“決定的”）糾紛解決方式［２７］。所以，一位德國學者針對當代中國的調(diào)解，曾得出過這樣的結論：“而今的調(diào)解體制不能再被當成是國家對訴訟權利排擠的表現(xiàn)，而應被看成是一種與民事訴訟同時存在的糾紛解決手段……調(diào)解從來沒有取代訴訟法。相反，調(diào)解與否完全聽憑自愿……”［２８］
糾紛解決中調(diào)解的合意、自愿特征，尤其適用于社會調(diào)解（法律授權的人民調(diào)解、勞動人事仲裁和非法定化的其他社會調(diào)解），因此，在社會調(diào)解及其裁判的規(guī)范適用中，面對法律“剩余事實”所做的權利推定，乃是兩造參與其中的協(xié)商推定，而不是調(diào)解者徑行其意志的強制推定。這種協(xié)商推定，顯然與前述民事交往中的合意推定有內(nèi)在的關聯(lián)。這是因為社會調(diào)解在本質(zhì)上是把民事糾紛交由沒有強制權，而只是建立在一定信任基礎上才獲得了一定權力（社會權力）的第三方。在這里，糾紛雖然改變了民事交往中的日常社會關系狀態(tài)，但并沒有改變其性質(zhì)，因此，相關權利推定也秉持協(xié)商—合意的精神。
２．行政調(diào)解中的權衡推定
在我國，行政機關也具有民事和輕微刑事糾紛解決的職能。這被一般地稱之為行政調(diào)解。簡言之，行政調(diào)解是在有糾紛調(diào)解權的行政機關主持下，經(jīng)當事人同意，對民事糾紛或輕微的刑事糾紛所做的調(diào)解活動。它與人民調(diào)解、仲裁調(diào)解和法院（訴訟）調(diào)解一起，構成我國調(diào)解的四種正式制度。就調(diào)解主體而言，行政調(diào)解的主體雖然相當多元、普遍，但大致上可主要四分為：第一、基層人民政府——鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的調(diào)解，其調(diào)解對象是轄區(qū)內(nèi)的民事糾紛和輕微刑事糾紛；第二、婚姻登記機關的調(diào)解，其調(diào)解對象是有關自愿離婚的申請；第三、合同管理機關——即國家工商管理機關的調(diào)解，其調(diào)解對象是公民之間、公民與法人之間和法人之間所發(fā)生的與合同相關的民事糾紛；第四、公安機關，其調(diào)解對象是有關情節(jié)輕微的治安糾紛和道路交通事故責任賠償方面的糾紛。除此之外，在我國各類縱向的行政機關和橫向的行政機關中，事實上普遍存在著信訪問題［２９］。由專門的信訪機關或其他機關所處理的信訪案件，既有涉及行政糾紛的，也有涉及民事糾紛的，還有涉及刑事糾紛的。其中對民事糾紛的調(diào)處，明顯屬于這里有關行政調(diào)解的范疇。
實踐中行政調(diào)解活動，毫無疑問，要遵循國家法律，不得違背法律中相關專門的、具體的規(guī)定。但一方面，由于一些行政調(diào)解主體，特別是基層人民政府，存在嚴重的法律意識淡薄之情形；另一方面，身處與民事交往及糾紛密切相關的核心地帶，不少民事糾紛在法律上依據(jù)不足，如喪葬問題、具體的侵權關系問題、相鄰關系中的風水問題、族人之間有關崇先祭祖的糾紛問題等等，既是雞毛蒜皮的事，也是于法無據(jù)的“剩余事實”；再一方面，不少民事糾紛，即使在法律上有明確的規(guī)定，但在行政調(diào)解中只要依法裁處，雙方當事人反倒接受不了，從而“原告”不服，“被告”反對。上述種種，都在一定程度上迫使或誘使行政調(diào)解主體把糾紛解決的主要根據(jù)投向民間規(guī)范領域，以尋求“案結事了”，化解矛盾沖突，求得一方安寧。在一定程度上，這是一種較為典型的“平息矛盾”、而非“判斷是非”［３０］的糾紛解決方式。在此過程中，對相關的糾紛事實，調(diào)解主體或者依法處理（在合同調(diào)解、交通責任事故賠償糾紛調(diào)解中居多）；或者“據(jù)實”處理——及尋求兩造都能接受的方式權衡處理，進行所謂實質(zhì)合理的“權利推定”——缺乏規(guī)范依據(jù)（無論實在法還是民間規(guī)范）的權利推定（在離婚糾紛調(diào)解、輕微刑事糾紛調(diào)解中居多）；或者依據(jù)民間規(guī)范進行權利推定（在日常民事糾紛的調(diào)解中居多）。上述行政調(diào)解中的權利推定，明顯具有權衡性特征。其權衡的根據(jù)有二：一是追求特定性的“案結事了”；二是維持普遍性的“一方安寧”。
３．司法裁判中的規(guī)范推定
近、現(xiàn)代國家公認為，司法是糾紛解決的正式方式，也是權威方式，其他一切糾紛解決方式，都是替代性糾紛解決，所以，在一定意義上，司法在糾紛解決中成了一種“排他性”的存在：“隨著法治的確立及其至上權威的形成，司法與訴訟作為正統(tǒng)的糾紛解決機制占據(jù)了近乎排他性的地位，正式的國家和法的權威不容任何自治性或民間性、地域性的組織及其規(guī)范分享其權力。”［３１］盡管法治的這種糾紛解決機制，確立了司法和法院在糾紛解決中至上性、“標準性”的存在，但事實上，即使在法治再發(fā)達，從而蔑視調(diào)解一類糾紛解決方案的國家，照例存在替代性糾紛解決機制，甚至這個概念，原本就來自法治發(fā)達的西方國家［３２］——而對像我國這樣向來重視調(diào)解解決糾紛的國家而言，“替代性糾紛解決方式”這個說法，顯得有些名實不符和多余。調(diào)解解決與司法裁判，至少在我國的糾紛解決中是平分秋色的。不過這種情形，在我國法治進程中日漸被打破，司法正式性、權威性正在確立過程中，在有些學者看來，尋求司法裁判，成為國家法治成就和權利意識的重要表現(xiàn)［３３］。
即使如此，我國的司法尤為重視調(diào)解，甚至司法可以二分為低級司法（調(diào)解）和高級（裁判）兩種。但不論哪種司法，一方面，其面對法律空白和“剩余事實”的權利推定，總要圍繞法律尋求裁判理由，并由此產(chǎn)生諸多的法律方法。如用來救濟法律規(guī)定與社會事實背道而馳的法律方法——事實替代；用來解決法律意義空缺的法律方法——類推適用、法律發(fā)現(xiàn)以及法律續(xù)造等［３４］。這些法律方法，要么直接根據(jù)法律展開（如類推適用），要么依據(jù)法律的原則和精神展開（如事實替代、法律發(fā)現(xiàn)和法律續(xù)造）。另一方面，即使在法律上有明確規(guī)定的，當依法而為的裁判結果難以獲得兩造及兩造所在地公民的一般接受，從而影響司法效果時，司法也要尋求在法律原則和精神下，變通對法律具體規(guī)定（規(guī)則）的適用，以權利推定替代既有的法定權利。著名的“姜堰經(jīng)驗”，正是這后一情形的生動司法表達［３５］。這一表達顯然在一定程度上矯正了法律規(guī)定與社會事實的不符，并使習慣及習慣權利從日常生活升華為司法，成為卡多佐意義上的習慣［３６］，成為重新分配人們權利和義務的習慣。所以，司法中的權利推定，其基本特征是規(guī)范性推定，這種推定方式，更注重理由、說理和論證。
四、權利推定的邏輯方法
權利推定，乃是根據(jù)一定的邏輯原理，對法律未明確或被法律所漏列的“剩余事實”，直接推定為權利的思維和技術過程。這一界定說明，首先，權利推定是種符合邏輯的推定。我們知道，形式邏輯的推理方式，一般可三分為演繹推理、歸納推理和類比推理。對權利推定而言，這三種推理方式，都會用到。例如，當權利推定以既有的道義、法律和習慣規(guī)范為前提，即以已知權利為前提時，勢必會用到以這些規(guī)范化的已知權利作為大前提，以“剩余事實”作為小前提進行推論的演繹推理。當一種事實在日常交往行為中出現(xiàn)不久，但在不同地方、不同國度皆有表現(xiàn)，可它并未上升為法定權利時，人們在不斷出現(xiàn)的事實中總結、提煉甚至直接享有權利，從而運用了歸納方式做權利推定［３７］。此外，人們還可以對“剩余事實”，尋求與法律最相類似的條文進行類推，以確定其權利屬性。因之，這三種形式推理的方式，都可能構成權利推理的邏輯基礎。不過由于類比的權利推定，在演繹的權利推定中經(jīng)常會用到，并且是演繹的權利推定能夠展開的前提條件，所以，下文僅就演繹的權利推定和歸納的權利推定稍加展開。
（一）通過演繹的權利推定
可以認為，演繹推理是邏輯之王，在所有推理形式中最具有方法論意義。它是指根據(jù)已知的大前提以及與大前提相勾連、能被大前提所包含和定義的事實——小前提，來推定未知事項的思維方式和邏輯技巧。由于大前提、小前提和結論是這一形式邏輯的三個必要要件，故被稱之為邏輯三段論。筆者據(jù)權利推定的邏輯大前提之不同，把通過演繹的權利推定三分為以法律為前提的權利推定、以道義為前提的權利推定和以習慣為前提的權利推定。
１．以法律規(guī)定為前提的權利推定
顧名思義，它是把法律上既有的權利規(guī)定，作為在事實上展開權利推定的邏輯大前提。它表明，擬推定的權利，雖然在法律上不存在專門的、明確的規(guī)范，但至少有近似的、類似的規(guī)范，因此，這里不可避免地會運用到類比推理?；蛟S有人會藉此以為，它不應被視為演繹推理，而應被視為類比推理。但在筆者看來，它仍應被視為是演繹推理。這是因為據(jù)以推理的根據(jù)，不是在大前提和事實間平行的比較，而是大前提對事實（小前提）的可定義和可包容——盡管這種可定義和可包容，并不意味著作為大前提的規(guī)范所涉及的事實和作為小前提的事實之間是種屬關系，實際上，它們之間往往是交叉關系。之所以對此要按照演繹推理的方式做權利推定，是因為這樣更有利于維系面對一項包含權利的“剩余事實”，在進行權利推定時盡量做到“于法有據(jù)”，以便使權利推定也遵循法治的一般原則、標準和要求。當然，類比推理也可能收到這一效果，但最典型的類比推理，應當是規(guī)范比規(guī)范，事實比事實。而這里的推理，卻是以規(guī)范要求并“裁判”事實，因此，說其是演繹推理更為恰當。以法律規(guī)定為前提的權利推定，要求作為推理大前提的法律規(guī)范，一般是授權性（權利）法律規(guī)范，因為只有以之作為推理大前提，才能把事實代入權利之中。否則，如果以義務規(guī)范作為邏輯大前提，勢必意味著把作為小前提的事實代入到義務大前提中。那樣，推理的結果就不是權利推定，而變成了義務推定。
２．以道義原則為前提的權利推定
如果一樣事實的出現(xiàn)，既沒有法律上的禁止、必行性規(guī)定，也沒有對之予以賦權，那么，對相關的事實只能按照前述權利推定的原則予以處理，無論在私人交往中，還是在公權處理或判定中，都應如此。但在沒有法律權利的規(guī)定可資為權利推定大前提的情形下，究竟如何選擇其大前提？筆者認為，尋求與類似事實相關的公共道義（這里又涉及必要的類比問題），并以之作為權利推定的邏輯大前提，是大體可行的［３８］。這種公共道義究竟是什么？它就是存在于人心中的法理或道理。歸根結底，人是價值性的存在，他區(qū)別于其他一切動物的特質(zhì)就是能夠基于理性對良心予以辨識，也經(jīng)由這種辨識進行良心的理性溝通。同時，也只有把法律置于人們的價值需要中，才容易得到理解。“法律只有在涉及價值的立場框架中才可能被理解。法律是一種文化現(xiàn)象，也就是說，是一種涉及價值的事物。法律的概念也只有在有意識地去實現(xiàn)法律理念的現(xiàn)實情況下才能夠被確定。法律可能是不正義的‘最高的公正和最大的不公正’……但是就因為它志在正義，所以它才是法律?！保郏常梗?/p>
所以，遵循道義原則作為權利推定的大前提，事實上與法律自身的道義—價值追求是邏輯同構的?；蛞詾?，既如此，道義原則就應規(guī)定在法律之中，為什么還在法律之外尋求作為大前提的道義原則？其實，借用前引拉德勃魯赫的話，可以說法律志在道義，但法律未必窮盡道義。道義的有些內(nèi)容，每每在法律之外，存乎人心，存乎社會交往中的常識。
３．以習慣規(guī)則為前提的權利推定
習慣作為“前法律時代”人類交往行為的主要規(guī)范，也作為“法律時代”人類交往行為的最重要的輔助性規(guī)范，來自人們在長久的交往中所積累的經(jīng)驗，是經(jīng)驗積累的規(guī)范表達。所以，習慣的本質(zhì)就是經(jīng)驗規(guī)則——它不是經(jīng)驗本身，而是經(jīng)由經(jīng)驗的長期積累而形成的規(guī)范。這種規(guī)范的特點是人們對類似的事實，采取類似的行為以踐履之。如此陳陳相因，形成人們判斷行為的是非曲直時，只要符合古訓或人們既往的做法，就被視為合理。因為“老輩子就是這么做的”［４０］，這就為根據(jù)習慣規(guī)則來推理一切未知事務的規(guī)定性提供了邏輯前提。
習慣之所以作為權利推定的大前提，取決于作為人們交往事實規(guī)定性的權利要求，不僅可被規(guī)定在國家法律中，而且能被規(guī)定在社會習慣中。事實上，在國家法律未曾產(chǎn)生的時代，所謂權利也罷、義務也罷，但凡人們交往行為中的這些規(guī)范要求，主要表達載體就是習慣，正如穗積陳重所言：“原始狀態(tài)的人類，乃習慣之奴隸?！薄敖赖娜祟悓W者、社會學家已經(jīng)齊齊論證，未開化的民族在日常生活中的一切細微舉止皆要受制于繁文縟節(jié)，起居、飲食、步行、睡眠悉數(shù)依慣例而行……”［４１］盡管這種情形在強調(diào)法律主治的時代有了明顯限縮，但即使如此，所謂法治，也需“觀俗而治”“以俗正法”——“圣人之為國也，觀俗立法則治，察國事本則宜。不觀時俗，不察國本，則其法立而民亂，事劇而功寡。”［４２］
可見，以習慣規(guī)則為大前提的權利推定，是在法律尚未把久已載定于人們交往習慣中的權利要求和權利內(nèi)容，規(guī)定為法律權利（“剩余事實”）時，人們按照法律的一般精神和現(xiàn)實生活中習慣及其權利（習慣權利）的一般需要，而做的推定賦權活動。這種推定賦權，未必意味著它一定就對，但一定意味著它能被“習慣轄區(qū)”內(nèi)的人們所接受。
（二）通過歸納的權利推定
眾所周知，在邏輯學發(fā)展史上，歸納推理雖然晚出，但它奠定了現(xiàn)代科學發(fā)現(xiàn)的方法基礎。盡管在一位純正的邏輯史家看來，歸納推理的首倡者培根“……并未對邏輯（在使我們感興趣的邏輯一詞的意義上）作出任何發(fā)展，我們無須考察他的歸納理論，或者他的后繼者所提出的任何理論”［４３］，但這種略顯絕對的觀點，并未影響歸納推理在現(xiàn)代經(jīng)驗化的科學和社會認識中的工具地位與作用。在權利推定上，其照樣是最重要的邏輯方法。歸納推理的權利推定，大體上是針對法律未盡之事宜（“剩余事實”），在事實歸納的基礎上，得出一個和權利相關的規(guī)范性結論。所以，如果說經(jīng)由演繹推理的權利推定，是把規(guī)范性結論投射、適用于具體事實的話，那么，通過歸納推理的權利推定，卻是透過一件件事實，總結出相關的規(guī)范性結論。這種權利推定，也可一分為三：
１．普遍事實的當然推定
所謂普遍事實，是由人類普遍需要決定的事實；所謂當然推定，是對這類事實，只要法律未做規(guī)范而成為“剩余事實”，就可通過權利推定而規(guī)范化。人類的交往行為，既有放之四海而皆準的，也有置諸情境才生效的。一般說來，法律對于前者應當規(guī)定——無論是升華為權利規(guī)范，還是義務規(guī)范。但這并不意味著這些社會事實，一定能夠在法律上得到回應。特別當法律仍然主要以內(nèi)國法的實在形式存在時，即使面對普遍的社會交往事實，各個國家也會基于所謂國情而做選擇性規(guī)定。譬如尊先祭祖，這是人類共有的情感，但奉行無神論思想的國家，并不以之為人們的法定權利——特別在我國，強烈的祖先信仰和祭祖行為，幾乎是各民族成員的自覺行為［４４］，但很遺憾，在相關法律法令上，并未明確規(guī)定它是人們的一項法定權利［４５］。因此，一直以習慣權利、事實權利的形式存在著。再如在購物、資格獲取以及出行時常見的排隊現(xiàn)象，表面上它只是一種事實，但其背后蘊含著先到者先得的習慣權利，進一步，則蘊含著更重要的一項權利，即公平權（所謂先來后到，就是公平）。不過在各國的制定法上，罕見有把其規(guī)定為權利的情形［４６］。對這些不以法律權利形式存在，而以事實形式存在的習慣權利或事實權利，因為它們具有全人類交往行為的普遍性，人們對它采取的是普遍的遵循。這種普遍的遵循行為本身，已然在事實上完成了歸納，因此，無須人們專門去歸納，就可徑直在歸納意義上推定為權利。
２．區(qū)域（族群）事實的斟酌推定
所謂區(qū)域（族群）事實，是由區(qū)域（族群）文化需要所決定的地方性事實；所謂斟酌推定，是指對這類地方性事實，法律未做規(guī)范化處理時可斟酌法律原則和精神予以處理。不符合者，不能推定，符合者，可以做權利推定并使其規(guī)范化。一種事實，如果在某一區(qū)域、某一族群或某一組織體系中被視為理所當然的事實，則意味著在其也蘊含了相關的規(guī)范——無論權利還是義務。盡管由于科學技術和全球化所導致的思維模式趨同、操作標準趨同、行為方式趨同、甚至生活選擇趨同等，是越來越明顯的事實，但它從來沒有、也永遠不會湮沒人類文化的豐富多樣性。因此，即便一個小小的插座，也有所謂中標、美標、歐標、日標等標準的差異，從而在同樣的技術下，因為標準的不同，形成多元的相關文化。如果把這種情形代入到更為豐富的時空和族群中，則會發(fā)現(xiàn)完全不同的文化事實。在多元文化的世界和國度里，法律上對這些文化事實要全然規(guī)范，常常會捉襟見肘，但對不同時空中生活的不同族群的成員而言，卻事關重大，這既是他們的權利，也是其必須履行的義務。
如對絕大多數(shù)穆斯林而言，每天按照規(guī)定做禮拜，是其權利，也是其義務，但在非穆斯林國家的實在法上對之做專門規(guī)定，既沒必要，也沒可能，而只能以信仰自由的原則做概括性規(guī)定。再如我國西南地區(qū)的苗族，是個幾乎天天都能找到節(jié)日和節(jié)慶活動的族群。這些節(jié)慶活動，對于一個大國，或許無關緊要，也沒必要專門通過法律去規(guī)范之，但對于當?shù)夭煌逭拇迕穸?，卻是至關重要的大事，每遇節(jié)日，他們不但得隆重地舉行儀式，而且展開得相當認真［４７］。一位外人，即使事先根本不了解其節(jié)慶文化的內(nèi)容，但只要置身其中，便會被其節(jié)日的熱鬧、氣氛的隆重、儀式的莊敬、手段的多元、人們參與其中的興奮所深深感染。因此，對于不同區(qū)域和不同族群中通行的相關事實，在權利推定時無須再勞師動眾，專門尋求、歸納其事實表達，再從這種事實表達中汲取規(guī)則，予以升華。人們普遍參與其中的事實，足以表明它作為習慣權利、事實權利而存在。固然，這些習慣權利或事實權利未必完全符合法律的原則和精神，對此，在權利推定時需要認真甄別，并對明顯違背法律原則和精神的相關習慣權利，至少不能在公權主體——行政調(diào)解和司法中做權利推定［４８］，但在私人的權利推定中，又未嘗不可?？傊?，只要一種在一定時空和族群內(nèi)被公認的事實無違國家法律的原則和精神，就可徑直歸納推定為權利。那些在一定意義上并不符合法律原則和精神的區(qū)域（族群）事實，在私人活動中也可推定為權利。
３．個別事實的接受推定
所謂個別事實，是指由個別主體需要決定的事實；所謂接受推定，是指只要一種個別事實在人們的交往行為中能夠被其他主體接受，并被法律寬容，就可做權利推定，并使其規(guī)范化。在社會交往中，每個社會主體有其明顯的個體性、私人性特征，即每個主體有其私人習慣和獨特嗜好。當這種習慣純粹以個人化的情形存在時，固然是個人的權利，但構不成規(guī)范意義上的習慣權利和事實權利。不過，一旦某一個體把自己具有個人特征的權利需求和行事方式代入到民事行為或其他公共活動中時，應如何看待？換言之，對此能否進行權利推定？這是個在探究權利推定問題時饒有興味的話題。
事實上，作為主體的個體，都以其獨特的需要和行為方式而顯示其主體性。所謂主體性，在一般意義上“……是主體的本質(zhì)特性，是主體在對象性活動中的特性。具體地說，主體性是主體在對象性活動中本質(zhì)力量的外化，能動地改造客體、影響客體、控制客體，使客體為主體服務的特性?！保郏矗梗葜黧w性又取決于人的意識本質(zhì)、能動需要和區(qū)別于動物性的獨特的人性：“人是試圖認識自己的獨特性的一個獨特的存在。他試圖認識的不是他的動物性，而是其人性?！保郏担埃萑说倪@種主體性，固然是針對全體人類而言的，但其具體落實，只能指向具體的每個個體，是每個個體自我獨特性的加總，或者每個主體自我權利要求、行事方式以及合作交往的獨特性的加總。這就決定了只要一個人的個體精神特質(zhì)或權利表達能被他人所接受，那么，就可以在歸納邏輯上推定其是權利；否則，只要一個人的個體精神特質(zhì)及權利表達，不能為交往中的其他主體所接受，那么，就不能推定為其交往中的權利——盡管在其純粹的個人的、不涉及公共性的行為中，它仍然構成一種權利。
可見，對個別主體需要所決定的事實，能否推定為人們交往行為中的權利——自由，關鍵在于這種事實一旦代入到民事交往或公共交往中時，人們能夠接受、包容的狀況。不能接受并包容，就不能做權利推定；可以接受并包容，就能夠做權利推定——當然，即便能被交往行為中的人們所接納，還存在這種獨特性的事實是否符合法律精神和原則這一標準，符合者，能做一般的權利推定，不符合者，最多只能在純粹私人生活上做權利推定。
上述三個方面，在權利的歸納推理上可謂是層層遞進的：對全人類共享的“剩余事實”，可以當然地做權利的歸納推定；對特定時空中特定族群共享的“剩余事實”，在符合法律原則和精神的情形下做權利的歸納推定；而對主體個性化的“剩余事實”，只能根據(jù)把其代入民事或公共交往中時人們的接受、包容程度，并同時以是否符合法律精神和原則決定其能否做權利的歸納推定。
五、結語：權利推定對法治之法的補救
隨著我國法治實踐和法學教育的發(fā)展，人們已經(jīng)認識到，所謂理想的法治，并不完全是由法律所締造的——盡管毫無疑問，法律是締造法治的前提，無論法律是什么類型的［５１］。這取決于一方面，法律不可能是完善的，在法治實踐中從來沒有出現(xiàn)過所謂包羅萬象、完備無遺的法律。另一方面，即使一種法律或一個法律體系，制定當時看上去是完善的，對當下既有的關乎人類生活交往的事實，似乎都“一網(wǎng)打盡”，但因法律自身的“時滯性”，它很難對未來發(fā)生的事實做毫厘不差的預見性規(guī)定。再一方面，法律的規(guī)范化表達，都是在一定價值基礎上有所?。隙ǎ┥幔ǚ穸ǎ┑模藗兊膬r值總是會變化。曾經(jīng)法律所采取的，在價值變遷中會為法律所否定，如曾盛極一時的“流氓罪”，隨著情勢及價值觀的變化，被后來的法律所否定；曾經(jīng)法律所舍棄的，也因之會被后來的法律所肯定，如同性婚姻，曾是一個世界各國法律上都不予承認的事實，如今卻被不少國家或地區(qū)所承認。甚至在這方面向來保守的東亞地區(qū)——我國臺灣地區(qū)，都通過其“議會”制定法，肯定了同性婚姻。
上述種種，表明即使在法治狀態(tài)中，其法律也是一個不斷完善的開放過程。這種開放性，在本質(zhì)上是對法律規(guī)定不足，“剩余事實”存在或不斷再現(xiàn)的一種補救機制。它表現(xiàn)在首先，法律開放立法機關對它的立、改、廢活動，即通過立法手段，不斷補救和完善既有法律，使其在動態(tài)的立法實踐中形成“動態(tài)完善”——所謂“動態(tài)完善”，是指法律在基本完善前提下，與時共進，開放立法對它的補救，力爭實現(xiàn)法律和社會事實及價值選擇的齊頭并進［５２］。其次，通過司法主體運用具體的法律方法填補法律漏洞，尋求“剩余事實”的規(guī)定性。其結果是在判例法國家，形成動態(tài)的、通過判例表現(xiàn)的法律；在制定法國家，通過司法以補救法律規(guī)定之不足。最后，就是通過權利推定。這種看似由日常生活和糾紛解決中的主體們根據(jù)法律的原則和精神，尋求“剩余事實”的內(nèi)在規(guī)定性，并將其推定為權利的行為，有點主體自行其是的意味，但事實上，它表現(xiàn)著有人已經(jīng)深入研究過的“敬畏法律”和“利用法律”的關系問題：“‘敬畏法律’和‘利用法律’共同構建了既具有理想特征又有實踐性質(zhì)的法律性?！保郏担常萑藗儽M量尋求符合法律精神與原則地進行推定，這是權利推定的理想性；通過這種推定使日常生活因為法律的庇護而更加順暢、和諧、有效、有利，這是權利推定的實踐性。
這兩個方面，還可以進一步展開：一方面，通過權利推定使得因為“剩余事實”的存在而受損的法律的理想性得以補救，使法律看起來雖有缺陷，但因為開放了補救措施而仍然完美、理想；另一方面，也通過權利推定，使得那些看上去在法律上無所適從的“剩余事實”，被重新納入法律彀中，獲得法律的實踐效果，增益于人們的交往行為。如上兩種情形，可以共稱為法律補救的雙重性——完善法律和法律運作。這種雙重性，固然對權利推定而言，更為恰當，但之于法律的其他補救措施，也是一樣。當然，在另一層意義上，人們也能發(fā)現(xiàn)權利推定的過程，同時也是人們對法律霸權式秩序破綻的發(fā)現(xiàn)、懷疑和反抗活動。但是，這種行為并未消解法律的霸權性，反而在進一步微調(diào)著和鞏固著這種霸權：
地方性的和特殊的事物與一般社會關系之間的聯(lián)系不是一種簡單的概念性的或方法論的問題，在社會關系或法律中確認一般性不是簡單地建立典型或簡單地對相似的案件進行分類。相反，特殊與一般的關系是社會組織的特征之一，更明確地說，是各種特殊的事物組織和聯(lián)系起來的方式。對一般與特殊之間關系的認識之所以成為可能，是因為在它們之間有相互建構的關系；而它之所以成為反霸權的和反抗的，是因為這種關系經(jīng)常是被遮蔽的和被認為是理所當然的。由于人們認識到霸權式法律意識的雙重特征，并在這一認識基礎上采取了行動，所以，他們挑戰(zhàn)的不僅是特殊與一般之間的虛幻對立，而且也是維持這種對立的霸權式權力。［５４］
這正是筆者在大體上論述了權利推定的上述諸問題之后，強調(diào)要關注權利推定對法治之法的補救問題之緣由。具體說來：一方面，學界對相關的有些補救方法，如在立法上的法律制定、法律修改、法律廢除問題，在司法中的法律解釋、法律推理、法律論證等法律方法問題，已經(jīng)展開了相當廣泛和深入的研究，但對權利推定這種照例作為法律補救的措施，甚至是更為重要的措施，雖有研究，并能重視，但尚很不深入。權利推定這個圍繞法律展開的廣泛又復雜的社會實踐話題，顯然不是幾篇文章就可以交待的，而是法治社會所應普遍面對的一種現(xiàn)象，一個研究領域。另一方面，法治是在法律基礎上建構其理想性和實踐性的，但它只提供了相關的可能和應然，而不是必然和實然。法律理想性和實踐性的必然與實然，體現(xiàn)在法律的具體運行中。這應是眾所周知的事實。
需要更進一步申論的是：法律理想性和實踐性——法律實然化的典型形式，不是按部就班、亦步亦趨地遵循法律的既有規(guī)定，而是在法律規(guī)定存在缺漏，存在“剩余事實”時，人們依然真誠地相信法律，并按照（或者至少自以為按照）法律的要求補救法律之種種不足，譬如司法的法律解釋、法律推理、法律論證、事實替代、類推適用、法律發(fā)現(xiàn)以及法律續(xù)造等；再如面對“剩余事實”時，人們在日常生活或糾紛處理中對相關事實的權利推定。包括權利推定在內(nèi)的這些具體的方法及其運用皆表明：法律不但在文字上建構一種權威又現(xiàn)實的秩序，而且它的這種建構，已然深入人心、運于人行，并藉此形成法律建構的社會事實和文明體系。
（責任編輯孫國棟）
【注釋】
作者簡介：謝暉，廣州大學人權研究院教授。
［１］［美］富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務印書館２００５年版，第１２４－１２５頁。
［２］對新興權利的研究和關注，在二十年前我國法學界就已經(jīng)開始。近十余年來，隨著由《學習與探索》《求是學刊》《法學論壇》《河南大學學報（社會科學版）》《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》《北京行政學院學報》等十余家學術刊物聯(lián)袂發(fā)起和舉辦的“新興權利與法治中國”系列學術研討會（已經(jīng)召開了九屆，第十屆會議也正在籌備中）的召開，以及相關刊物聯(lián)袂連載的以“新興權利”為選題的研究論文的不斷發(fā)表，使得這一問題的研究，已然在我國法學界形成了一個學術熱點——當然，這一學術熱點的形成，乃是權利觀念，包括把法律尚未規(guī)范的社會事實作為權利處理，即權利推定觀念日漸深入人心的學術表達。所以，它照例是社會需要的產(chǎn)物，并反過來積極影響著社會需求及相關觀念的不斷深化和強化。
［３］如“網(wǎng)名權”（在已經(jīng)消失的“法天下”——“雅典學園”網(wǎng)站上，曾經(jīng)比較熱烈地討論過“網(wǎng)名權”能否成立，能否被侵權，侵權后如何保護等問題）、“風水權”（筆者調(diào)查得知，隴省某村兄弟幾人，其母去世后，起初大家商量把其母親安葬在老大的承包地。后來，老大聽陰陽先生說那塊地風水很好，且他家再沒有風水好的地方，便和其兄弟們商量，能否把其母的墳墓遷走，以便該地塊作為他百年后的墳墓。經(jīng)過再三商量，其他兄弟幾人拗不過老大的意志，只好同意。于是其母遺體又被遷到了老二的承包地里安葬。顯然，老大的行為令人不齒，且兄弟幾人都受陋俗的支配，不過，這雖然是種陋俗，但不得不承認的是，這類事實背后存在的風水權需要問題）等。
［４］在我國法學界，郭道暉、夏勇、程燎原與王人博、葛洪義、郭春鎮(zhèn)與張薇薇、霍宏霞等都在其相關論著中，對此做過較為深入的闡述。分別見郭道暉：《論權利推定》，《中國社會科學》１９９１年第４期；夏勇：《人權概念起源》，中國政法大學出版社１９９２年版，第１４７頁以下；程燎原、王人博：《權利及其救濟》，山東人民出版社１９９８年版，第３４４頁以下；葛洪義：《法理學導論》，法律出版社１９９６年版，第２６０頁以下；郭春鎮(zhèn)、張薇薇：《轉型時期權利的法律保護研究——以未列舉權利及其推定為例》，廈門大學出版社２０１３年版，第８８—８９頁；霍宏霞：《權利推定概念的解析》，《河北工業(yè)大學學報（社會科學版）》２００９年第３期、《權利推定——概念梳理與概念重塑》，《燕山大學學報（哲學社會科學版）》２０１１年第２期等。值得一提的是，霍宏霞還以《論權利推定》為題（２００８，吉林大學），完成了我國第一篇、也是目前唯一一篇博士學位論文。
［５］筆者把法律的這三個地帶，統(tǒng)稱為法律病灶。這些病灶導致法律的意義沖突、意義模糊和意義空缺。如同人有病需要通過醫(yī)療技術治療一樣，對法治而言，法律有病當然也需要治療。這種治療技術就是法律方法，參見謝暉：《法律哲學——司法方法的體系》，法律出版社２０１７年版。
［６］有關事實與法律之間關系的更多法哲學分析，可參見Ｍａｒｋ?。牵颍澹澹睿猓澹颍?，?。龋铮鳌。疲幔悖簦蟆。停幔耄濉。蹋幔?， １０?。蹋澹纾幔臁。裕瑁澹铮颍。保担?，?。保罚埃保梗福ǎ玻埃埃矗?/span>
［７］《馬克思恩格斯全集》（第６卷），人民出版社１９６１年版，第２９１－２９２頁。
［８］張恒山：《義務先定論》，山東人民出版社１９９９年版，第１１頁。
［９］Ｓｅｅ?。郑椋悖簦铮颉。裕幔洌颍铮蟆。幔睿洹。樱簦澹穑瑁澹睢。裕椋澹颍睿澹?，?。裕瑁濉。校颍澹螅酰恚穑簦椋铮睢。铮妗。桑睿睿铮悖澹睿悖濉。幔睿洹。簦瑁濉。龋酰恚幔睢。遥椋纾瑁簦蟆。粒悖?，?。叮贰。停铮洌澹颍睢。蹋幔鳌。遥澹觯椋澹鳌。矗埃?，?。矗保埃矗常矗ǎ玻埃埃矗?/span>
［１０］“１９７９年刑法”第７９條規(guī)定：“本法分則沒有明文規(guī)定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但是應當報請最高人民法院核準?！?/span>
［１１］所謂“口袋罪”，是我國法學界對“１９７９年刑法”規(guī)定的一些罪名，在內(nèi)涵上過于籠統(tǒng)、開放，在外延上過于寬泛、包容的一個比喻性總結。這樣的罪名，往往是對罪刑法定原則的嚴重沖擊，給法官隨意出入人罪提供了方便之門?！埃保梗罚鼓晷谭ā鄙系摹叭罂诖铩保謩e是投機倒把罪（第１１７條）、流氓罪（第１６０條）和玩忽職守罪（第１８７條）。
［１２］１９０８年起草，１９１１年公布的《大清新刑律》第１０條規(guī)定：“法律無正條者，不論何種行為，不為罪?！保保梗保材觐C布的《中華民國新刑律》接踵《大清新刑律》，照例做了罪刑法定的類似規(guī)定。
［１３］罪刑法定原則在西方國家的起源，一般追溯到１２１５年英國約翰王所頒布的《自由大憲章》。在該文獻第３９節(jié)中有這樣的規(guī)定：“凡自由民非依適法裁判或國家法律之規(guī)定，不得加以扣留、監(jiān)禁、沒收其財產(chǎn)、褫奪其法律保護權，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕?！本唧w論述，參見陳興良：《罪刑法定主義》，中國法制出版社２０１０年版；劉雪梅：《罪刑法定論》，中國方正出版社２００５年版。
［１４］“性三品說”，這是一個自從荀況以來，在中國哲學史上多有論述的話題，其中董仲舒和韓愈的論述最具代表性。前者強調(diào)：“圣人之性不可以名性，斗筲之性又不可以名性，名性者，中民之性。”（漢）董仲舒：《春秋繁露·實性》，載閻麗：《董子〈春秋繁露〉譯注》，黑龍江人民出版社２００３年版，第１８２頁；后者主張：“性之品有上中下三。上焉整者，善焉而已矣；中焉者，可導而上下也；下焉者，惡焉而已矣?！保ㄌ疲╉n愈：《原性》，載馬其昶校注、馬茂元整理：《韓昌黎文集校注》，上海古籍出版社１９８６年版，第２０頁。
［１５］Ｓｅｅ?。疲颍幔睿椋簦帷。裕铮欤螅铮?， Ｐａｒｃｈｍｅｎｔ?。遥椋纾瑁簦?，?。保常怠。龋幔颍觯幔颍洹。蹋幔鳌。遥澹觯椋澹鳌。疲铮颍酰怼。担玻?，?。担玻罚担常叮ǎ玻埃玻玻?/span>
［１６］近２０年來，我國法學界在羅豪才先生帶領下，對“軟法”的研究頗有進展，強調(diào)軟法的內(nèi)容包括法定的原則性、精神性條款；規(guī)范性文件中具有一般規(guī)范性的內(nèi)容；政治—社會共同體的自組織規(guī)范以及民間規(guī)范等，見羅豪才等著：《軟法與公共治理》，北京大學出版社２００６年版；羅豪才等著：《軟法與協(xié)商民主》，北京大學出版社２００７年版；羅豪才、宋功德：《軟法亦法：公共治理呼喚軟法之治》，法律出版社２００９年版；羅豪才主編：《軟法的理論與實踐》，北京大學出版社２０１０年版；羅豪才、畢洪海：《軟法的挑戰(zhàn)》，商務印書館２０１１年版；梁劍兵、張新華：《軟法的一般原理》，法律出版社２０１２年版等。筆者認為，在法律意義空缺而出現(xiàn)“剩余事實”時，用來補充漏洞的法律方法，以及對事實的權利推定，更是軟法應涉足的重要領域。
［１７］參見謝士衍：《法理的生成之道》，《浙江社會科學》２０１９年第１１期。
［１８］參見謝暉：《大國法治與地方性的普適性》，《原生態(tài)民族文化學刊》２０１５年第２期。
［１９］筆者在此所講的“裸體權”，是指一個人處于純粹私人狀態(tài)下的權利。當兩個或兩個以上的人在一起能接受對方的裸體時，已經(jīng)屬于后文將闡述的民事交往了。在前文提到的我國業(yè)已消失的一個網(wǎng)站——“雅典學園”（初名“法天下”）上，針對有女士在自家陽臺上裸體行走，曾展開過熱烈的討論。在西方一些國家，因為追求裸體權而上街的事不時耳聞，甚至還有因此而裸體上法庭的事（見《為爭“裸體權”，美一女子光身子上法庭》，ｈｔｔｐ：／／ｈｅａｌｔｈ．ｅｎｏｒｔｈ．ｃｏｍ．ｃｎ／ｓｙｓｔｅｍ／２００１／１１／１３／０００１８９３７５．ｓｈｔｍｌ，?。玻埃玻衬辏苍拢保叭赵L問）；還有些國家，法院甚至支持“裸體主義”者上街裸奔（見《西班牙高等法院作出判決，支持一男子“上街裸奔權利”》，ｈｔｔｐｓ：／／ｍ．ｇｍｗ．ｃｎ／ｂａｉｊｉａ／２０２３－０２／０５／１３０３２７２８９０．ｈｔｍｌ，?。玻埃玻衬辏苍拢保叭赵L問）。而我國的文化特質(zhì)，決定了在絕大多數(shù)民事交往或公共場合，人們很難接受一個人的裸體。為此還引發(fā)過相關案件（見《侵犯人格權（裸體權益）經(jīng)典判例》，ｈｔｔｐｓ：／／ｌａｗｙｅｒｓ．６６ｌａｗ．ｃｎ／ｓ２ｄ０８３４６１６０ｃ１４＿ｉ１８０９２８．ａｓｐｘ， ２０２３年２月１０日訪問）。
［２０］參見于晶：《訂婚習慣法與國家制定法沖突的實證研究——我國西北農(nóng)村地區(qū)訂婚習慣法透視》，《黑龍江社會科學》２００６年第１期；呂廷君、王月峰：《關于民間訂婚習慣法的調(diào)查報告》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第３５卷，法律出版社２００６年版。
［２１］在我國有些地方，訂婚及簽訂婚約，不僅對當事人是人生中最重要的一次經(jīng)歷，而且對雙方家庭都是嚴肅且隆重的事項。畢竟如古人所言，“昏禮者，將合兩姓之好，上以事宗廟，而下以繼后世也，故君子重之”的大事。《禮記·昏義》，載楊天宇：《禮記譯注（下）》，上海古籍出版社２００４年版，第８１５頁。筆者于２０２３年初，在廣東親見友人的兒子訂婚儀式的正式、嚴肅、隆重和熱烈。
［２２］［德］哈貝馬斯：《公共領域的結構轉型》，曹衛(wèi)東等譯，學林出版社１９９９年版，第３２頁。
［２３］Ｓｅｅ Ｊｕｄ?。茫幔恚穑猓澹欤?，?。牵澹睿澹颍幔臁。茫椋簦椋澹睿螅瑁椋稹。遥椋纾瑁簦?， １３２?。伲幔欤濉。蹋幔鳌。剩铮酰颍睿幔臁。叮保?，?。叮梗保罚埃埃ǎ玻埃玻常?/p>
［２４］［德］哈貝馬斯：《公共領域的結構轉型》，曹衛(wèi)東等譯，學林出版社１９９９年版，第３３頁。
［２５］參見郭道暉：《權力的多元化與社會化》，《法學研究》２００１年第１期；《論社會權力——社會體制改革的核心》，《中國政法大學學報》２００８年第３期；《論社會權力的存在形態(tài)》，《河南政法管理干部學院學報》２００９年第４期。
［２６］這種推定包括了純粹的私人之間在糾紛處理中通過談判，相互對“剩余事實”的權利化處理，也包括了當事人在第三人、特別是律師見證下通過談判，相互對“剩余事實”的權利化處理。參見［美］斯蒂芬·Ｂ·戈爾德堡：《糾紛解決——談判、調(diào)解和其他機制》，蔡彥敏等譯，中國政法大學出版社２００４年版，第１０－１２４頁。
［２７］參見［日］棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學出版社１９９４年版，第７－１０頁。
［２８］［德］何意志：《法治的東方經(jīng)驗》，李中華譯，北京大學出版社２０１０年版，第３９１頁。
［２９］對我國信訪問題的一份實證研究，參見張永和、張煒：《臨潼信訪：中國基層信訪問題研究報告》，人民出版社２００９年版，第１頁以下。
［３０］相關區(qū)分，參見謝暉：《判斷是非與平息矛盾》，《法學家茶座》２００２年第２輯。
［３１］范愉：《非訴訟糾紛解決機制研究》，中國人民大學出版社２０００年版，第３２８頁。
［３２］“在過去２０年中，有這樣一種廣泛的呼聲——增加對調(diào)解、仲裁和其他相關糾紛解決方法的使用——通常被稱為‘替代性糾紛解決運動’……即使在ＡＤＲ運動開展之前，非訴訟的方法就已經(jīng)被用于糾紛解決?！保勖溃菟沟俜摇ぃ拢隊柕卤さ龋骸都m紛解決——談判、調(diào)解和其他機制》，蔡彥敏等譯，中國政法大學出版社２００４年版，第６頁。
［３３］“法院訴訟案件的大幅度增加，調(diào)解組織調(diào)解糾紛的變化不大，反映出人們解決糾紛愿望的強度加大。這從一個側面反映出公民權利意識的增強?！备啉欌x：《中國公民權利意識的演進》，載夏勇主編：《走向權利的時代》，中國政法大學出版社２０００年版，第７３頁。在筆者看來，這種觀點很可疑。調(diào)解雖然側重于平息矛盾，但絕不怠忽糾紛主體的權利要求及其保障，這在前文調(diào)解解決糾紛中權利推定的論述中可見一斑；同樣在司法調(diào)解中人們權利的爭辯、協(xié)商和妥協(xié)中也能窺其豹斑。
［３４］相關法律方法的具體論述，參見謝暉：《法律哲學——司法方法的體系》，法律出版社２０１７年版，第２３２頁以下。
［３５］參見湯建國、高其才主編：《習慣在民事審判中的運用——江蘇省姜堰市人民法院的實踐》，人民法院出版社２００８年版，第１頁以下。
［３６］“習慣就是司法決定的某個習慣，而不是民眾活動的某個習慣”。［美］本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務印書館２０００年版，第３５－３６頁。更準確些說，司法中的習慣，是司法對民眾活動中習慣的權利推定。因此，司法不會、也不可能創(chuàng)造習慣，而只是在程序中認可或確認了某種習慣。
［３７］如變性行為的選擇既無法律上的規(guī)定和技術標準，也無道義和習慣上的制約性規(guī)定。但變性行為已是現(xiàn)實生活中多有存在的事實，且被不同地方的人們所默許。對這種較為普遍地存在的“剩余事實”，不妨經(jīng)由歸納，通過“變性權”來命名，以升華其規(guī)范性。
［３８］在法哲學上，正是在道義邏輯范圍內(nèi)，權利及其相關和對立概念之間的復雜關系才得以展開，對此更多分析可參見Ａｎｄｒｅｗ?。龋幔欤穑椋睿。危铮遥椋纾瑁簟。幔睿洹。椋簦蟆。茫铮颍颍澹欤幔簦椋觯?，?。叮怠。粒恚澹颍椋悖幔睢。剩铮酰颍睿幔臁。铮妗。剩酰颍椋螅穑颍酰洌澹睿悖濉。保矗?， １５０－１６６（２０２０）．
［３９］［德］Ｇ．拉德勃魯赫：《法哲學》，王樸譯，法律出版社２００５年版，第４頁。
［４０］這句話在山東省膠東一帶，幾乎是評價日常生活中人們的行為是否具有合理性的一句口頭禪。但其實際的規(guī)范意義，卻不僅在膠東一帶。在遵從古訓的經(jīng)驗主義文化體系中，其規(guī)范意義具有相當普遍性。
［４１］［日］穗積陳重：《法律進化論：習慣與法律》，曾玉婷譯，中國法制出版社２０２３年版，第１頁。另外，在該書中，作者因之稱“世間再無人比這些人更不自由”，從而把無處不在的依從習慣作為彼時人們不自由的典型。筆者認為，這是值得認真反思的問題。事實上，這種無處不在的習慣，在另一視角上又何嘗不是明確、方便，甚至在一定意義上簡化了人們的交往方式？
［４２］《商君書·算地》，載高亨注譯：《商君書注譯》，中華書局１９７４年版，第１７０頁。類似的觀點，在英國思想家柏克的筆下也不時呈現(xiàn)，例如他說：“如果公民社會是慣例的產(chǎn)物，那么慣例就必須是公民社會的法律。這一慣例必須限制和修正依照它所制定的憲法中的所有描述。所有關于立法、司法和執(zhí)行的權力都經(jīng)由這一慣例創(chuàng)造而成。”［英］埃德蒙·柏克：《反思法國大革命》，張雅楠譯，上海社會科學院出版社２０１４年版，第６８頁。這說明中西方思想史上，因俗立法、以俗正法觀念的可溝通性。
［４３］［英］威廉·涅爾等：《邏輯學的發(fā)展》，張家龍、洪漢鼎譯，商務印書館１９８５年版，第３９９頁。
［４４］在我國，盡管信仰伊斯蘭教的諸民族，不強調(diào)祖先信仰，但對祖先的崇仰和祭祀，與其他民族相比，毫不遜色。我曾親見一位回族學者，其母親去世后安葬在距離他工作所在地近百公里之外的一個村莊。在其母親去世后至少一年之間，該學者幾無間斷，每周周末都要開車去其母親墳前禱告祭奠。
［４５］２００７年，國務院修訂頒布的《全國年節(jié)及紀念日放假辦法》，將清明節(jié)這一在我國傳統(tǒng)上作為尊先祭祖、緬懷故人的節(jié)日作為國家法定假日（２０１３年修訂后重新頒布的該“辦法”，依然保留之），雖然在形式上賦予公民在當天享有休息權，但其背后更隱含著對祭奠權的肯定。盡管如此，其畢竟并未明確規(guī)范并保護人們的祭奠權。
［４６］在有些國家的物權法上，有所謂先占取得制度（我國“民法典”未規(guī)定這項制度）。這里的先占取得，雖然能指向因排隊導致的“先到先得”的權利，但不能囊括所有因排隊獲得的相關權利及資格。
［４７］對苗族節(jié)日的研究，參見曾麗容：《苗族民俗民間文化研究》，中國商務出版社２０２１年版。
［４８］例如受到人們廣泛關注的、令人難以接受的江西高彩禮現(xiàn)象，導致嚴重的結婚難，毫無疑問，不能在行政和司法活動中被推定為權利，即使其再具有普遍性。相關話題，也受到學者們的廣泛關注，對其予以多方面的調(diào)研和論述，見王敏、李坤明：《農(nóng)村婚嫁高價彩禮現(xiàn)狀、治理邏輯與優(yōu)化路徑》，《河南農(nóng)業(yè)（教育版）》２０１８年第２１期；趙安：《新時期“天價彩禮”的形成原因與應對之策——以隴東地區(qū)田野調(diào)查為例》，《隴東學院學報》２０２０年第１期，等。
［４９］王玉樑：《論主體性的基本內(nèi)涵和特點》，《天府新論》１９９５年第６期。
［５０］［美］Ａ．?。剩丈釥枺骸度耸钦l？》，隗仁蓮譯，安希孟校，貴州人民出版社１９９４年版，第２１頁。
［５１］人類法治及其法律進化到今天，大致可三分為習慣法體系、成文法體系和判例法體系。三種法律體系之間并不是完全分裂的。習慣法體系有時候就從曾經(jīng)的成文法和判例法體系中脫胎而來，如我國臺灣、香港法律上有關婚姻儀式的規(guī)定，明顯有古老的中華法系相關規(guī)則的影子；成文法體系無疑會吸收習慣和判例的精華，制定為法律或者法典；而判例法體系，又本身是遵循先例、習慣和成文法的產(chǎn)物。
［５２］眾所周知，在這方面，美國憲法及其修正案最具典型性。參見趙宇哲：《美國憲法修正案概說》，《決策與信息》２０１８年第８期。
［５３］［美］帕特里夏·尤伊克等：《法律的公共空間——日常生活中的故事》，陸益龍譯，商務印書館２００５年版，第３０８頁。
［５４］同上注，第３１３頁。
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