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二十一世紀(jì)，中國證券行業(yè)迎來了前所未有的高速發(fā)展，與之相伴，虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱股價(jià)等違法行為層出不窮，欺詐發(fā)行、財(cái)務(wù)造假等惡性違法行為嚴(yán)重破壞了公開市場的制度基石，損害了投資者的合法利益。２０１９年新《證券法》開啟“強(qiáng)監(jiān)管、強(qiáng)責(zé)任”時(shí)代，司法機(jī)關(guān)作為公平正義的最后一道防線，對此也作出了回應(yīng)。最高人民法院在２０２０年頒布《關(guān)于證券糾紛代表人訴訟若干問題的規(guī)定》（＂《證券糾紛代表人訴訟規(guī)定》＂），完成中國特色集團(tuán)訴訟規(guī)則與機(jī)制的構(gòu)建，代表人訴訟制度正式落地。２０２２年新年伊始，最高人民法院頒布《關(guān)于審理證券市場虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》，回應(yīng)市場發(fā)展及司法審判工作中的疑難問題。２０２３年新春伊始，改變證券市場準(zhǔn)入機(jī)制的全面注冊制施行在即，對資本市場的合規(guī)建設(shè)與監(jiān)管水平提出了更高要求。針對金融糾紛出現(xiàn)的新情況新問題新特點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)案件審理的集約化和訴訟經(jīng)濟(jì)更是優(yōu)化審理模式的題中應(yīng)有之義。［１］因此，梳理證券糾紛代表人訴訟制度建立過程中的司法演化邏輯，肯定并發(fā)揚(yáng)其中的創(chuàng)新亮點(diǎn)與特色，研究與現(xiàn)實(shí)存在違和的局部問題，進(jìn)行破解并予以完善，非常必要。

徒法不足以自行。如果僅有條文層面的建設(shè)而沒有司法審判的適用施行，法律的作用將非常有限。內(nèi)視中國特色證券代表人訴訟制度的建立實(shí)施，是立法層面與證券糾紛審判工作長期良性互動(dòng)的成果。特別是一些證券糾紛比較集中的地方法院，由于集中審理了大量證券糾紛，特別是證券虛假陳述、集體訴訟糾紛，具有很強(qiáng)的實(shí)務(wù)引領(lǐng)優(yōu)勢，也為立法建設(shè)提供了很多先行先試的經(jīng)驗(yàn)與樣本。為明晰我國證券糾紛代表人訴訟的發(fā)展，本章從司法實(shí)踐中一系列重要的里程碑案件出發(fā)，描述司法實(shí)踐的演進(jìn)歷程與發(fā)展邏輯。

（一）《證券糾紛代表人訴訟規(guī)定》發(fā)布前：“示范裁判”機(jī)制下的有限創(chuàng)新

１．上海金融法院率先建立“示范裁判”機(jī)制

隨著證券市場大規(guī)模群體性糾紛日漸增多，司法資源擠占嚴(yán)重，法院審判壓力徒增。２０１６年５月２５日，最高人民法院、中國證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于在全國部分地區(qū)開展證券期貨糾紛多元化解機(jī)制試點(diǎn)工作的通知》，提出在北京、上海、深圳等３６個(gè)城市開展示范判決機(jī)制試點(diǎn)。２０１８年１１月１３日試點(diǎn)期滿，最高人民法院、中國證監(jiān)會聯(lián)合出臺《關(guān)于全面推進(jìn)證券期貨糾紛多元化解機(jī)制建設(shè)的意見》，提出建立示范判決機(jī)制。２０１９年１月１６日，全國首個(gè)證券糾紛示范判決機(jī)制規(guī)定《上海金融法院關(guān)于證券糾紛示范判決機(jī)制的規(guī)定（試行）》（＂《示范判決機(jī)制規(guī)定》＂）發(fā)布。該規(guī)定第二條釋明：“示范判決機(jī)制是指本院在處理群體性證券糾紛中，選取具有代表性的案件先行審理、先行判決，通過發(fā)揮示范案件的引領(lǐng)作用，妥善化解平行案件的糾紛解決機(jī)制。群體性證券糾紛是指訴訟標(biāo)的為同一種類且同一方當(dāng)事人累計(jì)人數(shù)為十人以上的證券糾紛。示范案件是指群體性證券糾紛中具有代表性的案件。平行案件是指群體性證券糾紛中與示范案件有共通的事實(shí)爭點(diǎn)和法律爭點(diǎn)的案件”。

２．示范裁判司法實(shí)踐代表案例——方正科技案

２０１９年３月２１日，“方正科技證券虛假陳述糾紛案”在上海金融法院公開開庭進(jìn)行審理，本案為全國首例適用示范判決機(jī)制的示范案件，亦是上海金融法院成立以來受理的規(guī)模最大的證券群體性糾紛案件。２０１７年５月，中國證監(jiān)會對方正科技集團(tuán)股份有限公司（以下簡稱＂方正科技＂）作出行政處罰，認(rèn)定方正科技公司在２００４至２０１５年各期年報(bào)中未披露重大關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)。上千名原告投資者提出索賠，要求方正科技承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

上海金融法院依照全國首個(gè)證券糾紛示范判決機(jī)制的規(guī)定，在原告投資者訴被告方正科技公司系列案件中依職權(quán)將４位股民的案件選定為示范案件，并向９００余名平行案件當(dāng)事人發(fā)送示范案件選定告知書，明確了平行案件的范圍、共通的事實(shí)和法律爭點(diǎn)，以及平行案件當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。［２］庭審中，原被告雙方就虛假陳述行為重大性認(rèn)定、因果關(guān)系是否存在、損失計(jì)算方法和是否需要扣除證券市場系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)等其他因素影響等問題展開激烈的辯論，就投資者損失核定引入了第三方專業(yè)輔助支持機(jī)制。［３］

上海金融法院經(jīng)審理后作出一審判決，認(rèn)定方正科技公司存在證券虛假陳述行為需承擔(dān)民事責(zé)任，法院判決最終支持四名原告投資者的部分索賠請求，獲賠最多的一名投資者獲賠金額達(dá)１８萬余元。宣判后，原被告代理人當(dāng)庭表示，本案示范判決生效后，同意按照示范判決確立的裁判標(biāo)準(zhǔn)以調(diào)解方式解決糾紛。

３．“調(diào)解＋合并審理”的高效審判模式初具雛形

《示范判決機(jī)制規(guī)定》中針對示范判決的效力作出了特別規(guī)定，包括第三十七條：“示范判決生效后，已為示范判決所認(rèn)定的共通的事實(shí)，平行案件的當(dāng)事人無需另行舉證。示范判決生效后，已為示范判決所認(rèn)定的共通的法律適用標(biāo)準(zhǔn)，平行案件的原告主張直接適用的，本院可予支持；平行案件的被告主張直接適用，但原告對此有異議的，本院應(yīng)予審查”，確立示范判決的效力擴(kuò)張?jiān)瓌t，同時(shí)也充分保障平行案件當(dāng)事人的訴權(quán)。結(jié)合《示范判決機(jī)制規(guī)定》的第三十九條與第四十條的內(nèi)容，示范判決生效后，平行案件原則上應(yīng)先行委托調(diào)解，并通過運(yùn)用訴訟費(fèi)用經(jīng)濟(jì)杠桿，引導(dǎo)當(dāng)事人通過證券糾紛多元化解機(jī)制解決糾紛。同時(shí)，《示范判決機(jī)制規(guī)定》第四十二條還明確，“經(jīng)當(dāng)事人同意，可以將若干平行案件合并開庭審理，同時(shí)簡化庭審程序。平行案件的裁判文書可以采取表格式、要素式等方式，明確當(dāng)事人的具體賠償金額，示范判決所認(rèn)定的共通事實(shí)和法律適用標(biāo)準(zhǔn)可不再表述”，通過合并審理基本事實(shí)、法律適用相同案件，以提高訴訟效率，建立法院高效審理模式。

通過上述規(guī)定我們不難看出，《示范判決機(jī)制規(guī)定》的制定是一種以“高效”為目標(biāo)，針對群體性糾紛而創(chuàng)設(shè)的證券糾紛解決機(jī)制，其并不依賴于金融機(jī)構(gòu)、維權(quán)中心等特定的發(fā)起主體，而是通過先行審理示范案件或系列案件中的個(gè)別案件，為其他平行案件的事實(shí)認(rèn)定和法律適用提供統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，從而快速、批量地解決同類群體性糾紛。通過該機(jī)制，可以極大緩解普通證券群體性糾紛在司法救濟(jì)方面的局限性，滿足中小投資者保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需求并節(jié)約司法資源。［４］

４．有限創(chuàng)新：無法對權(quán)利人征集以及賦能提供制度保障和程序指引

此時(shí)的示范判決機(jī)制仍處于探索階段，存在一定局限。首先，在示范案件選定后和示范判決生效前，其他投資者雖具有共通事實(shí)，不得申請加入程序，只能另行提起訴訟，不利于整體性解決糾紛。其次，因平行案件原則上應(yīng)先行委托調(diào)解，通過調(diào)解方式解決糾紛固然有利于提高效率，但缺乏相應(yīng)的程序性規(guī)制。最后，就權(quán)利人的訴權(quán)而言，只有示范判決的當(dāng)事人有權(quán)提起上訴，平行案件當(dāng)事人盡管在實(shí)體上與示范判決存在重大利害關(guān)系，卻并不享有上訴權(quán)，相關(guān)上訴規(guī)定的缺失無法實(shí)現(xiàn)對權(quán)利人的賦能。［５］

（二）《證券糾紛代表人訴訟規(guī)定》發(fā)布后的司法實(shí)踐與典型案件

１．規(guī)定實(shí)施后的司法案件數(shù)據(jù)觀察

最高人民法院發(fā)布在２０２０年７月３１日發(fā)布的《證券糾紛代表人訴訟規(guī)定》細(xì)化了自《民事訴訟法》以來至《證券法》所規(guī)定的代表人訴訟制度，使“代表人訴訟”真正在證券訴訟領(lǐng)域落地。該司法解釋全面構(gòu)建了操作規(guī)則，引入權(quán)利登記公告，對代表人的條件與推選、代表人的職責(zé)權(quán)限、特別代表人訴訟的具體規(guī)則等難點(diǎn)、重點(diǎn)問題進(jìn)行了細(xì)化與完善，明確了投資者維權(quán)的多元化的程序選擇，也為人民法院具體實(shí)踐代表人訴訟制度提供了詳細(xì)依據(jù)。根據(jù)上海金融法院今年６月２７日發(fā)布的《審判工作情況通報(bào)（２０１８年—２０２１年）》，２０１８年上海金融法院受理證券虛假陳述責(zé)任糾紛案件１２５９件，２０１９年受理３０３０件，?。玻埃玻澳晔芾恚常常常都玻埃玻蹦晔芾恚矗常罚讣?，可見《證券糾紛代表人訴訟規(guī)定》發(fā)布后證券代表人訴訟案件大幅增加。同時(shí)２０２２年１月《虛假陳述若干規(guī)定》正式取消行政處罰前置程序，且對訴訟時(shí)效的起算日進(jìn)行調(diào)整，也將進(jìn)一步激發(fā)投資人啟動(dòng)維權(quán)的動(dòng)力。根據(jù)北大法寶查詢信息，２０２２年度審結(jié)的證券虛假陳述責(zé)任糾紛案件達(dá)到了６６３５件［６］，可見案件仍在增長。

２．普通代表人訴訟在股票、債券糾紛領(lǐng)域的分別實(shí)踐

（１）股票虛假陳述糾紛首次司法實(shí)踐——飛樂音響案

２０２１年５月，上海金融法院對飛樂音響普通代表人訴訟案作出判決：被告賠償３１５名原告共計(jì)１．２３億元。作為《證券糾紛代表人訴訟規(guī)定》實(shí)施后全國首例證券糾紛普通代表人訴訟案，對推進(jìn)證券群體性糾紛化解、加大中小投資者保護(hù)力度提供了有益的經(jīng)驗(yàn)。根據(jù)上海金融法院的公告，審理中，該法院擬定了《權(quán)利登記公告》《權(quán)利義務(wù)告知書》《原告名單通知》《代表人推選通知》《代表人推選結(jié)果公告》以及《調(diào)解協(xié)議草案通知》等一系列格式化文本，為今后代表人訴訟制度的順利實(shí)施提供了可供操作的示范文本，大大提高了訴訟效率。上海金融法院還對代表人訴訟裁判文書作出探索性嘗試，在文書中寫明案件受理、權(quán)利人范圍裁定、代表人推選結(jié)果及權(quán)利登記情況，并在判決主文中首次明確損害賠償計(jì)算方法。

（２）債券虛假陳述糾紛首次司法實(shí)踐——五洋債券案

五洋債案是全國首例公司債券欺詐發(fā)行案，也是債券糾紛領(lǐng)域全國首例適用代表人訴訟制度審理的案件，也是非常罕見的由中介機(jī)構(gòu)承擔(dān)債券承銷連帶賠償責(zé)任的判例，此案的判決在業(yè)內(nèi)引起震動(dòng)。２０２１年９月，浙江高院作出五洋債案終審結(jié)果，二審維持原判，即五洋建設(shè)董事長陳志樟、德邦證券、大信會計(jì)師事務(wù)所承擔(dān)４８７名自然人投資者合計(jì)約７．４億元債務(wù)本息的連帶賠償責(zé)任，錦天城律所和大公國際資信評級有限責(zé)任公司分別在５％和１０％范圍內(nèi)承擔(dān)上述債務(wù)的連帶賠償責(zé)任。

根據(jù)五洋債券案判決內(nèi)容，法院認(rèn)為發(fā)行人、發(fā)行人的實(shí)際控制人以及債券承銷機(jī)構(gòu)、會計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所、信用評級機(jī)構(gòu)等中介機(jī)構(gòu)違反證券法律規(guī)定，在證券發(fā)行或者交易過程中，對重大事件作出違背事實(shí)真相的虛假記載、誤導(dǎo)性陳述，或者在披露信息時(shí)發(fā)生重大遺漏、不正當(dāng)披露信息，導(dǎo)致投資者產(chǎn)生損失的，應(yīng)當(dāng)對投資者的損失承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。其中：

第一、德邦證券作為承銷商審慎核查不足，專業(yè)把關(guān)不嚴(yán)，未勤勉盡職，存在重大過錯(cuò)，與五洋建設(shè)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

第二、大信會計(jì)作為審計(jì)機(jī)構(gòu)出具存在虛假記載的審計(jì)報(bào)告，未勤勉盡職，存在重大過錯(cuò)，與五洋建設(shè)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

第三、大公國際未進(jìn)一步核實(shí)關(guān)注并合理評定信用等級，存在過錯(cuò)。酌情確定大公國際對五洋建設(shè)應(yīng)負(fù)的民事責(zé)任在１０％范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。

第四、錦天城律所未對重大合同及所涉重大資產(chǎn)變化事項(xiàng)關(guān)注核查，盡職調(diào)查不到位，未能發(fā)現(xiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)，存在過錯(cuò)。酌情確定錦天城律所在５％范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。

（三）特別代表人訴訟首次司法實(shí)踐——康美藥業(yè)案

１．康美藥業(yè)案作為首例特別代表人訴訟的基本情況

２０２１年１１月，廣州中院對該康美藥業(yè)案作出判決，２５名被告中，康美藥業(yè)作為造假主體，因在年報(bào)等定期披露文件中作出了虛假陳述，三年內(nèi)虛增總額高達(dá)８００多億元人民幣的營業(yè)收入、利潤和利息收入，并隱瞞大股東及其關(guān)聯(lián)企業(yè)占款等關(guān)聯(lián)交易，構(gòu)成侵權(quán)，被判賠償證券投資者損失２４．５９億元；原董事長、總經(jīng)理馬興田及５名內(nèi)部直接責(zé)任人員被判承擔(dān)全部連帶賠償責(zé)任；另有１３名內(nèi)部相關(guān)責(zé)任人（包括５名獨(dú)立董事）按過錯(cuò)程度分別承擔(dān)２０％、１０％和５％的連帶賠償責(zé)任；此外，審計(jì)機(jī)構(gòu)正中珠江會計(jì)師事務(wù)所及簽字會計(jì)師楊文蔚也被判承擔(dān)１００％連帶賠償責(zé)任；另有三名被告未被判決承擔(dān)責(zé)任。相關(guān)主體賠償５２０３７名投資者２４．５９億元，判決生效后，康美藥業(yè)根據(jù)判決內(nèi)容對廣大投資者進(jìn)行償付，５２０３７名經(jīng)法院確認(rèn)因虛假陳述發(fā)生損失的投資者以“默示加入，明示退出”的方式，依法獲得了賠償款。這也標(biāo)志著特別代表人訴訟制度成功落地實(shí)施。

２．首例特別代表人訴訟案件取得法律與社會效果的正面統(tǒng)一

（１）“民、刑、破”多程序并行，均在廣東省內(nèi)一并獲得解決

根據(jù)《證券糾紛代表人訴訟規(guī)定》第２條規(guī)定：“特別代表人訴訟案件，由涉訴證券集中交易的證券交易所、國務(wù)院批準(zhǔn)的其他全國性證券交易場所所在地的中級人民法院或者專門人民法院管轄”。而康美藥業(yè)案中的《權(quán)利登記公告》突破了《證券代表人訴訟規(guī)定》的管轄規(guī)定，未在特別代表人訴訟啟動(dòng)后將案件轉(zhuǎn)移至康美藥業(yè)上市地的上海金融法院，而是經(jīng)最高人民法院指定管轄后由富有同類案件審判經(jīng)驗(yàn)的廣州中院一審，體現(xiàn)了最高人民法院與地方政府之間旨在最大限度降低司法溝通成本、化解企業(yè)和市場風(fēng)險(xiǎn)的協(xié)調(diào)努力。

由此，康美藥業(yè)財(cái)務(wù)造假引發(fā)的系列案件，包括證券虛假陳述民事訴訟、債權(quán)人提請法院啟動(dòng)破產(chǎn)重整程序、追究虛假陳述中的信息披露犯罪及其他犯罪行為的刑事訴訟，分別由省內(nèi)的廣州中院、揭陽中院和佛山中院處理?？梢姡瑑H就管轄權(quán)劃定問題，康美藥業(yè)案中的公共政策考量與法律考量是并重的。

（２）政府、法院、企業(yè)聯(lián)動(dòng)，短時(shí)間內(nèi)推動(dòng)破產(chǎn)重整成功，綜合效應(yīng)明顯

２０２１年６月４日，揭陽市中級人民法院根據(jù)債權(quán)人的申請，裁定受理康美藥業(yè)重整一案，并于同日指定康美藥業(yè)管理人。進(jìn)入重整程序后，康美藥業(yè)的重整工作得到了各級政府、法院、相關(guān)企業(yè)的高度重視和大力支持與指導(dǎo)，確保了重整程序依法合規(guī)地開展，切實(shí)保障了各方主體的合法權(quán)益。截至康美藥業(yè)重整計(jì)劃于２０２１年１１月１８日披露之時(shí)，地方國資醫(yī)藥巨頭廣州醫(yī)藥集團(tuán)有限公司已代表廣東神農(nóng)氏企業(yè)管理合伙企業(yè)（有限合伙）向公司重整管理人提交了《康美藥業(yè)股份有限公司重整計(jì)劃》，以重整投資人身份擬向康美藥業(yè)投入資金總額約６５億元，用途為解決大股東關(guān)聯(lián)方占用發(fā)行人巨額款項(xiàng)問題，并向公司注入經(jīng)營性流動(dòng)資金［７］。１２月２９日，揭陽中院裁定：康美藥業(yè)股份有限公司破產(chǎn)重整計(jì)劃執(zhí)行完畢，終結(jié)重整程序。

經(jīng)揭陽中院審查，康美藥業(yè)全部債務(wù)已通過現(xiàn)金、股份、信托權(quán)益等方式實(shí)現(xiàn)１００％清償，包括投服中心首單特別代表人訴訟，５２０３７名投資者將以現(xiàn)金、債轉(zhuǎn)股、信托收益權(quán)等方式獲償約２４．５９億元。至此，康美藥業(yè)破產(chǎn)重整以如期實(shí)現(xiàn)重整目標(biāo)結(jié)案，伴隨著這次重整完成，神農(nóng)氏也正式入主＊ＳＴ康美。受此提振，１２月３０日上午，＊ＳＴ康美股價(jià)漲停。

（３）行政、民事、刑事立體化的責(zé)任追究體系在本案中得以構(gòu)建

在康美藥業(yè)財(cái)務(wù)造假案中，以證監(jiān)會的行政處罰、投服中心主導(dǎo)的證券特別代表人訴訟以及檢察機(jī)關(guān)對以實(shí)控人為首的一眾高管追究刑事責(zé)任為追責(zé)手段，三管齊下，三種司法程序在相近時(shí)段內(nèi)先后審結(jié)或者終止，節(jié)奏高度一致：２０２１年１１月１２日，廣州中院作出民事一審判決；２０２１年１１月１７日，佛山中院作出刑事一審判決；２０２１年１１月２０日，揭陽中院批準(zhǔn)破產(chǎn)重整計(jì)劃。

３．首例特別代表人訴訟案件的成功落地的經(jīng)驗(yàn)

康美藥業(yè)案中，投資者按照“默示加入，明示退出”的原則參加訴訟，除明確向法院表示不參加該訴訟的，都默認(rèn)成為案件原告，可分享訴訟勝利“成果”。同時(shí)，通過公益機(jī)構(gòu)代表、專業(yè)力量支持以及訴訟費(fèi)用減免等制度，大幅降低了投資者的維權(quán)成本和訴訟風(fēng)險(xiǎn)，妥善快速化解群體性糾紛，提升了市場治理效能［８］。

《證券糾紛代表人訴訟規(guī)定》所確立的證券糾紛代表人訴訟機(jī)制，與我國民事訴訟法上的代表人訴訟有別，也不同于美式證券集團(tuán)訴訟和大陸法系國家的證券團(tuán)體訴訟，體現(xiàn)了鮮明的中國特色。經(jīng)過一系列案件的審理，審判實(shí)踐中形成的訴辯規(guī)則呈現(xiàn)出諸多創(chuàng)新亮點(diǎn)與特色，我們將之進(jìn)行了梳理并結(jié)合司法實(shí)務(wù)總結(jié)評價(jià)。

（一）信息化技術(shù)的基礎(chǔ)輔助相得益彰，助力代表人訴訟成為現(xiàn)實(shí)

１．各法院進(jìn)一步加強(qiáng)信息化技術(shù)輔助訴訟

證券集團(tuán)訴訟在世界各國都存在當(dāng)事人難以組織、訴辯工作難以展開從而導(dǎo)致審判程序推進(jìn)受阻的難題，產(chǎn)生了引入信息化輔助技術(shù)的需求。《證券糾紛代表人訴訟規(guī)定》中多次提到信息化技術(shù)輔助訴訟，廣州中院發(fā)出的《普通代表人權(quán)利登記公告》中還加入了通過微信小程序“廣州微法院”的代表人訴訟入口進(jìn)行登記的細(xì)節(jié)程序。上海金融法院和北京金融法院都特別開發(fā)專門的代表人訴訟在線平臺，公告權(quán)利人通過該頁面即可進(jìn)行權(quán)利登記。依托信息化技術(shù)實(shí)施立案登記、訴訟文書送達(dá)、公告和通知、權(quán)利登記、執(zhí)行款項(xiàng)發(fā)放，大大提高了訴訟效率，降低了訴訟成本。

２．立案階段借助證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)輔助確立原告名單

證券糾紛代表人訴訟中運(yùn)用信息化技術(shù)輔助立案的亮點(diǎn)當(dāng)屬中國證券登記結(jié)算有限公司可以提供權(quán)威的交易記錄和持股憑證。這一特殊的制度安排解決了傳統(tǒng)代表人訴訟無法“落地”的關(guān)鍵難點(diǎn)——確定原告主體范圍

依托中國證券登記結(jié)算有限公司系統(tǒng)提供的交易記錄和持股憑證，準(zhǔn)確劃定投資者范圍，大大提升訴訟效率，充分保障當(dāng)事人權(quán)益。

（二）投保機(jī)構(gòu)的引入以及在特別訴訟中扮演重要角色，使得對中小投資者的保護(hù)更易實(shí)現(xiàn)

特別代表人訴訟是指根據(jù)《證券法》第九十五條，“投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)受五十名以上投資者委托，可以作為代表人參加訴訟，并為經(jīng)證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)確認(rèn)的權(quán)利人依照前款規(guī)定向人民法院登記，但投資者明確表示不愿意參加該訴訟的除外”，此即為我國的證券糾紛特別代表人訴訟，也被稱為中國版的證券集團(tuán)訴訟，其與普通代表人訴訟之間既有關(guān)聯(lián)也有區(qū)別：

１．特別代表人訴訟的啟動(dòng)需依賴普通代表人訴訟

啟動(dòng)特別代表人訴訟程序有兩個(gè)必要前提：實(shí)體上，特別代表人訴訟僅適用符合證券法規(guī)定的的虛假陳述等證券民事賠償案件；程序上，特別代表人訴訟需以普通代表人訴訟的啟動(dòng)為前提，并需在該普通代表人訴訟的公告期內(nèi)取得五十名以上權(quán)利人的特別授權(quán)，符合以上條件才能啟動(dòng)特別代表人訴訟。

以康美藥業(yè)案為例：２０２０年１２月，顧華駿等１１名投資者起訴康美藥業(yè)、馬興田等證券虛假陳述責(zé)任糾紛一案在廣州中院立案。２０２１年３月，廣州中院啟動(dòng)人數(shù)不確定的普通代表人訴訟，發(fā)布《普通代表人訴訟權(quán)利登記公告》，明確自２０１７年４月２０日（含）至２０１８年１０月１５日（含）期間以公開競價(jià)方式買入、并于２０１８年１０月１５日閉市后仍持有康美藥業(yè)股票，且與本案具有相同訴訟請求的投資者，可以于２０２１年４月２５日之前登記加入本案訴訟。２０２１年４月，投服中心接受５６名投資者的特別授權(quán)，向廣州中院申請作為代表人參加訴訟，代表５５３２６名投資者請求判令康美藥業(yè)、馬興田等賠償投資損失，康美藥業(yè)與公司董事、監(jiān)事、高管及正中珠江會計(jì)所及其合伙人等承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。經(jīng)最高人民法院指定管轄，廣州中院適用特別代表人訴訟程序?qū)徖肀景浮?/span>

２．兩種模式適用不同的原告“加入”、“退出”規(guī)則

普通代表人原告的確定是以“明示加入”的方式，特別代表人訴訟則相反，以“明示退出，默示加入”為原則。在《證券糾紛代表人訴訟規(guī)定》第八條中規(guī)定了普通代表人訴訟中原告的加入需在公告確定的登記期間向人民進(jìn)行法院登記。未按期登記的，可在一審開庭前向人民法院申請補(bǔ)充登記。而由《證券糾紛代表人訴訟規(guī)定》第三十四條來看，相較于普通代表人訴訟以“加入制”，特別代表人訴訟以“退出制”為核心，即不愿意參加訴訟的投資者應(yīng)在公告期間向投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)聲明退出，否則視為默示加入。根據(jù)《證券糾紛代表人訴訟規(guī)定》第三十五條，在特別代表人訴訟中，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)可以依據(jù)公告確定的權(quán)利登記范圍向證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)調(diào)取權(quán)利人名單，并據(jù)此向法院申請登記，默示加入制度最大限度覆蓋了原告投資者人數(shù)。

“聚沙成塔、集腋成裘”的賠償效應(yīng)能夠?qū)ψC券違法犯罪行為形成強(qiáng)大的威懾力和高壓態(tài)勢；另外，還可以將眾多投資者的索賠請求通過一個(gè)訴訟程序一攬子解決，極大提升訴訟效率，節(jié)約了司法資源。

３．兩種模式下訴訟代表推選方式分別設(shè)置，有利于訴訟程序推進(jìn)

前文可知，普通代表人訴訟的前提是在立案時(shí)已有擬人代表人，代表人應(yīng)當(dāng)符合《證券糾紛代表人訴訟規(guī)定》第十二條。普通代表人訴訟又分為人數(shù)確定的代表人訴訟與人數(shù)不確定的代表人訴訟，在人數(shù)確定的代表人訴訟中，僅需在起訴狀中就代表人的推選情況作出專項(xiàng)說明即可；而在人數(shù)不確定的代表人訴訟中，在對擬任代表人確定后，法院有權(quán)對擬任代表人進(jìn)行審查，如法院對某一代表人提出異議或其他后加入的權(quán)利人申請擔(dān)任代表人的，法院可在自愿擔(dān)任代表人中組織推選，推選方式為已登記權(quán)利人一人一票，代表需獲得５０％以上的票數(shù)，首輪不足兩人的投票前五名進(jìn)行二次推選，仍不能選出代表的，則直接由法院指定。

特別代表人訴訟中，代表人限定于投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)，該機(jī)構(gòu)獲得五十名以上權(quán)利人特別授權(quán)，即可以作為代表人參加訴訟，投資人不可自由推選。

（三）調(diào)解成為代表人訴訟中重要的糾紛解決機(jī)制

１．普通代表人調(diào)解與特別代表人調(diào)解程序存在不同制度安排

代表人與被告達(dá)成調(diào)解協(xié)議屬于特別授權(quán)的范圍?！蹲C券糾紛代表人訴訟規(guī)定》在第七條及第三十二條明確規(guī)定普通代表人訴訟和特別代表人訴訟均采用特別授權(quán)的模式，“代表人的訴訟權(quán)限包括代表原告參加開庭審理，變更、放棄訴訟請求或者承認(rèn)對方當(dāng)事人的訴訟請求，與被告達(dá)成調(diào)解協(xié)議，提起或者放棄上訴，申請執(zhí)行，委托訴訟代理人等，參加登記視為對代表人進(jìn)行特別授權(quán)?！弊⒅卮砣嗽V訟與非代表人訴訟機(jī)制的銜接，旨在提高效率，引導(dǎo)和鼓勵(lì)當(dāng)事人選擇非訴訟方式解決證券糾紛［９］。

調(diào)解一旦達(dá)成，則會構(gòu)成對全體原告實(shí)體權(quán)利的重大處分，對此須加以適當(dāng)?shù)闹萍s?！蹲C券糾紛代表人訴訟規(guī)定》第十八條至第二十一條旨在明確人民法院依法審查調(diào)解協(xié)議草案并制作調(diào)解書的程序，具體包含以下兩個(gè)方面［１０］：

一方面是保障當(dāng)事人的知情權(quán)、異議權(quán)、聽證權(quán)和退出權(quán)。代表人與被告達(dá)成調(diào)解協(xié)議草案的，應(yīng)當(dāng)向人民法院申請制作調(diào)解書；人民法院經(jīng)初步審查后，向全體原告發(fā)出包含調(diào)解協(xié)議草案的通知；對調(diào)解協(xié)議草案有異議的原告，有權(quán)出席聽證會或者以書面方式向人民法院提交異議的具體內(nèi)容及理由；異議人未出席聽證會的，人民法院應(yīng)當(dāng)在聽證會上公開其異議的內(nèi)容及理由，代表人及其委托代理人、被告應(yīng)當(dāng)進(jìn)行解釋；經(jīng)聽證程序后，投資者對代表人達(dá)成的調(diào)解協(xié)議草案仍不認(rèn)同的，可自收到法院擬出具調(diào)解書的通知后１０日內(nèi)向人民法院提交退出調(diào)解的申請。

另一方面是強(qiáng)化法院的實(shí)體審查權(quán)。人民法院應(yīng)當(dāng)對提交的調(diào)解協(xié)議草案進(jìn)行初步審查，認(rèn)定其不存在違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定、違背公序良俗及損害他人合法權(quán)益等情形的，方能向全體原告發(fā)出通知；被代表的原告有異議時(shí)，法院確定召開聽證會的時(shí)間、地點(diǎn)及報(bào)名方式；召開聽證會之后，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮當(dāng)事人意見、所涉法律和事實(shí)情況、調(diào)解協(xié)議草案的合法性、適當(dāng)性和可行性等因素，決定是否制作調(diào)解書；人民法院準(zhǔn)備制作調(diào)解書的，應(yīng)當(dāng)通知提出異議的原告，告知其可以在收到通知后１０日內(nèi)向人民法院提交退出調(diào)解的申請；人民法院對申請退出原告的訴訟繼續(xù)審理，并依法作出相應(yīng)判決。

２．投資人在調(diào)解中享有二次退出權(quán)

普通代表人訴訟中，投資者對推選出的代表人不滿意的有權(quán)撤回權(quán)利登記并另行起訴；在特別代表人訴訟中，符合權(quán)利人范圍的投資者可以在公告期間屆滿后十五日內(nèi)向人民法院聲明退出。在調(diào)解階段，經(jīng)聽證程序后，投資者對代表人達(dá)成的調(diào)解協(xié)議草案仍不認(rèn)同的，投資者可依據(jù)《證券糾紛代表人訴訟規(guī)定》向法院提交退出申請，這是投資者在立案階段結(jié)束后享有的第二次退出權(quán)。

（四）判決生效差異化處理，實(shí)現(xiàn)對原告訴權(quán)的個(gè)性化保護(hù)

１．特別代表人訴訟中原被告享有不同上訴期

與普通民事訴訟中的上訴期均為１５日有所不同，特別代表人訴訟中原告的上訴期間則因?yàn)橥斗行牡拇嬖诙兴鶖U(kuò)展，即與投服中心不一致的原告可另外獲得１５天的期間。在代表人訴訟中被告不服的，可在收到通知之日起１５日內(nèi)遞交上訴狀。投服中心決定上訴的，應(yīng)當(dāng)在判決書送達(dá)之日起１５日內(nèi)遞交上訴狀，同時(shí)，投服中心應(yīng)當(dāng)在上訴期間屆滿前通知全體原告。原告決定放棄上訴的，應(yīng)當(dāng)在收到通知之日起１５日內(nèi)通知法院。

２．與普通民事案件不同，代表人訴訟中部分投資者上訴采用區(qū)分生效方式

上訴權(quán)是一項(xiàng)重要的民事權(quán)利，如何規(guī)范意義重大。在《證券糾紛代表人訴訟規(guī)定》起草過程中，是否應(yīng)允許部分當(dāng)事人上訴，出現(xiàn)了不同觀點(diǎn)。經(jīng)反復(fù)研究，“允許部分當(dāng)事人上訴”最終被接受，寫入《證券糾紛代表人訴訟規(guī)定》。依據(jù)第２７條規(guī)定：代表人決定放棄上訴的，應(yīng)當(dāng)在上訴期間屆滿前通知全體原告；原告自收到通知之日起１５日內(nèi)未上訴，被告在上訴期間內(nèi)亦未上訴的，一審判決在全體原告與被告之間生效；原告自收到通知之日起１５日內(nèi)上訴的，對上訴的原告按上訴處理；被告在上訴期間內(nèi)未上訴的，一審判決在未上訴的原告與被告之間生效，二審裁判的效力不及于未上訴的原告。

同時(shí)，依據(jù)第２８條規(guī)定：代表人決定上訴的，應(yīng)當(dāng)在上訴期間屆滿前通知全體原告；原告自收到通知之日起１５日內(nèi)決定放棄上訴的，應(yīng)當(dāng)通知一審法院；被告在上訴期間內(nèi)未上訴的，一審判決在放棄上訴的原告與被告之間生效，二審裁判的效力不及于放棄上訴的原告。根據(jù)立法者的解讀，［１１］如此設(shè)置主要基于以下考慮：

第一，證券糾紛代表人訴訟屬于普通共同訴訟，按照民事訴訟法的原理，普通共同訴訟是非必要的訴之合并，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)允許訴的分離。民事訴訟法第五十二條規(guī)定，對訴訟標(biāo)的沒有共同權(quán)利義務(wù)的，其中一人的訴訟行為對其他共同訴訟人不發(fā)生效力。在證券糾紛代表人訴訟中，各當(dāng)事人與被告之間的訴訟標(biāo)的并非共同的，而是同一種類，代表人與當(dāng)事人之間在訴訟標(biāo)的上沒有共同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，代表人的訴訟行為未必總是以個(gè)別原告的利益為依歸，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人撤回特別授權(quán)并自行提起上訴。

第二，將上訴權(quán)納入特別授權(quán)的范圍，意味著代表人決定上訴或者放棄上訴無須逐一征求被代表的原告的同意。《證券糾紛代表人訴訟規(guī)定》同時(shí)允許被代表的原告撤回特別授權(quán)，并非否定特別授權(quán)，而是構(gòu)成對特別授權(quán)的制約，以實(shí)現(xiàn)被代表的投資者與代表人之間的權(quán)益平衡。

第三，我國證券糾紛代表人訴訟尚處于起步階段，為防止代表人和訴訟代理人的道德風(fēng)險(xiǎn)，有必要保護(hù)個(gè)別投資者自行提起上訴的權(quán)利。

（五）通過表決權(quán)、知情權(quán)等特殊設(shè)計(jì)，進(jìn)一步保護(hù)投資者權(quán)利

代表人訴訟制度產(chǎn)生旨在回應(yīng)降低投資者維權(quán)成本，提高訴訟效率需求，《證券糾紛代表人訴訟規(guī)定》通過明確代表人條件、代表人義務(wù)、留同存異等方式妥善保護(hù)投資者的訴訟權(quán)利和程序利益，包括表決權(quán)、知情權(quán)、異議權(quán)、復(fù)議權(quán)、退出權(quán)和上訴權(quán)等，都成為訴訟制度中的亮點(diǎn)與特色：

代表人訴訟機(jī)制有效保障了證券投資者的合法權(quán)益、震懾資本市場的違法違規(guī)行為、解決了證券市場的大量糾紛。但同時(shí)，制度的創(chuàng)新也出現(xiàn)了與資本市場現(xiàn)實(shí)狀況不盡符合、與訴訟制度固有理念有所沖突的違和狀況，這些新情況、新難題亟待研究破解。

（一）“雙刃劍”效應(yīng)下，代表人訴訟的懲罰與保護(hù)功能如何再平衡

代表人訴訟程序匯聚了眾多投資者，如“康業(yè)藥業(yè)”案的索賠人數(shù)超過五萬名，被告一方的賠償責(zé)任被極速放大，動(dòng)輒幾十億元的“天價(jià)賠償”不再罕見，能夠顯著震懾違法者，但同時(shí)也顯現(xiàn)了諸多問題。從責(zé)任性質(zhì)而言，與行政責(zé)任的處罰功能不同，侵權(quán)民事責(zé)任以填平損失為主要功能，裁判者在劃定責(zé)任范圍之時(shí)同時(shí)考慮侵權(quán)行為人的過錯(cuò)與非法獲益情況。虛假陳述案件中，從諸多案件的處理結(jié)果來看，證券中介機(jī)構(gòu)實(shí)際承擔(dān)的民事賠償責(zé)任遠(yuǎn)超其收取的服務(wù)費(fèi)用。如“五洋債券案”中，涉案主承銷商收取了１８，５７４，４００元承銷費(fèi)，當(dāng)前已承擔(dān)９億元的比例連帶賠償責(zé)任，涉案律師事務(wù)所收取了１０萬元律師費(fèi)，當(dāng)前已承擔(dān)近３５００萬元賠償責(zé)任。應(yīng)承擔(dān)第一賠償責(zé)任的“首惡”喪失賠付能力時(shí)，高額賠償款實(shí)際將由證券中介機(jī)構(gòu)支付，甚至直接導(dǎo)致中介機(jī)構(gòu)財(cái)務(wù)出現(xiàn)問題，經(jīng)營難以為繼。案件轉(zhuǎn)入代表人訴訟程序，高額賠償帶來的輻散效應(yīng)如何應(yīng)對，是否超出了行業(yè)與市場的承受能力，是否具有可持續(xù)與可復(fù)制性，特別是以下兩個(gè)問題引起了各方關(guān)注：

一是向上市公司追責(zé)須與“保市場主體”有機(jī)結(jié)合。在世界經(jīng)濟(jì)動(dòng)蕩的大背景下，中央與地方政府都將保市場主體作為重要的經(jīng)濟(jì)政策，上市公司本就是地方優(yōu)良的企業(yè)主體，對行業(yè)和地域的帶動(dòng)作用非常顯著，因此應(yīng)當(dāng)在追責(zé)同時(shí)做好與“保主體”工作的有機(jī)結(jié)合。若涉及特別代表人訴訟動(dòng)輒上億的金額，則大概率會導(dǎo)致上市公司破產(chǎn)，甚至影響當(dāng)?shù)刎?cái)政。除非像“康美藥業(yè)”案那樣，在地方政府的強(qiáng)勢介入下，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)與法律效果的雙實(shí)現(xiàn)。然而對于無法找到介入重整投資人的上市公司，天價(jià)賠償導(dǎo)致其本身不再具有償付能力，實(shí)際賠償?shù)呢?zé)任一般會落到其他連帶債務(wù)人例如證券中介機(jī)構(gòu)的頭上，無疑將使得上市公司與中介機(jī)構(gòu)主體產(chǎn)生主體能否存續(xù)的風(fēng)險(xiǎn)，這對于國計(jì)民生的經(jīng)濟(jì)大局不見得是最有利的。

二是全面注冊制背景下有限司法資源的分配窘境。投資者因上市公司違法違規(guī)提起索賠的訴訟數(shù)量激增，代表人訴訟對于審理法院而言，并非一個(gè)單純的民事集體訴訟，而是承載了相當(dāng)強(qiáng)的資本市場規(guī)制功能，因此制度本身的諸多設(shè)置使得原本緊張的司法資源捉襟見肘。比如，現(xiàn)行制度下訴訟啟動(dòng)時(shí)的５０名委托人是否應(yīng)當(dāng)對其有激勵(lì)優(yōu)惠政策、一審后關(guān)于是否上訴問題投服機(jī)構(gòu)與部分投資者意見不統(tǒng)一如何處理、案件審理中出現(xiàn)破產(chǎn)如何銜接、調(diào)解方案是否需要征求投資者意見以及如何征求等問題，一一出現(xiàn)在實(shí)務(wù)中，必然會極大程度的占用司法資源。況且由于該類案件存在民、行、刑、破等多程序的交叉，因此也需要大量的專業(yè)人員進(jìn)行處理。

（二）動(dòng)輒承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的制度追責(zé)下中介機(jī)構(gòu)如何消化

１．中介機(jī)構(gòu)的連帶賠償重責(zé)引發(fā)關(guān)注

隨著證券市場強(qiáng)監(jiān)管時(shí)代的到來以及國家對證券市場“看門人”責(zé)任的加重，中介機(jī)構(gòu)往往會承擔(dān)數(shù)十倍甚至數(shù)百倍于自身獲利的責(zé)任，因此承擔(dān)連帶賠償責(zé)任后如何消化成本也成了各中介機(jī)構(gòu)關(guān)注的重點(diǎn)。

中介機(jī)構(gòu)在承擔(dān)連帶責(zé)任后，雖可適用《中華人民共和國民法典》第一百七十八條，主張自身實(shí)際應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任份額，進(jìn)而向其他連帶責(zé)任人追償，但顯然存在巨大的不確定性。例如“五洋債券案”中，德邦證券作為實(shí)際承擔(dān)８０％責(zé)任的連帶債務(wù)人向大信會計(jì)師事務(wù)所提起了追償之訴；又如中德證券案，如果中德證券可以證明樂視網(wǎng)在向自己提供非公開發(fā)行申報(bào)文件財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)過程中存在隱瞞、誤導(dǎo)情形，向樂視追償。另外，中介機(jī)構(gòu)在交易中身份的不同，也應(yīng)作為責(zé)任承擔(dān)的考量因素。以提供保薦與承銷的中介機(jī)構(gòu)為例，兩者之間由于提供服務(wù)的基礎(chǔ)法律關(guān)系性質(zhì)不同，利益分配機(jī)制不同，一刀切的按同一標(biāo)準(zhǔn)擔(dān)責(zé)也不公平。

“比例責(zé)任承擔(dān)＋懲罰性賠償”的法條呈現(xiàn)模式應(yīng)為可預(yù)期的立法趨勢，對虛假陳述民事侵權(quán)案件中相應(yīng)的規(guī)定承擔(dān)比例責(zé)任的對應(yīng)情形、對虛假陳述故意和情節(jié)嚴(yán)重程度的認(rèn)定、懲罰性賠償?shù)姆秶m用以及計(jì)算基數(shù)、倍數(shù)的確定等均可通過成文法的方式呈現(xiàn)，而人民法院可以綜合考慮侵權(quán)手段、次數(shù)、侵權(quán)持續(xù)時(shí)間、規(guī)模以及社會影響力等情形進(jìn)行裁判，此時(shí)的司法公信力將得到更大的提升。

２．從司法判例看中介機(jī)構(gòu)責(zé)任裁判路徑的演變

我國涉及中介機(jī)構(gòu)虛假陳述責(zé)任的案件數(shù)量不多，但皆有鮮明特色。從中介機(jī)構(gòu)責(zé)任角度切入，目前大多數(shù)判決最終都遵循了《證券法》“連帶責(zé)任”的明確要求（無論是對證券公司還是其他專業(yè)中介機(jī)構(gòu)）。但是，貫穿有關(guān)案件始終的一個(gè)裁判思考或努力，就是在《證券法》嚴(yán)厲、剛性的連帶責(zé)任規(guī)定下，如何實(shí)現(xiàn)裁判結(jié)果的公正與合理。結(jié)合近年來的司法判例，我們可以進(jìn)一步看出法院對中介機(jī)構(gòu)責(zé)任形態(tài)的態(tài)度發(fā)生了明顯轉(zhuǎn)變，其中２０２１年的“中安科案”判決，取得了突破性的進(jìn)展。

在“大智慧案”、“金亞科技案”、“沈機(jī)集團(tuán)案”等早期案件中，法院的說理均止步于“中介機(jī)構(gòu)存在過錯(cuò)，構(gòu)成共同侵權(quán)”的地步，基于現(xiàn)行《證券法》的規(guī)定以及共同侵權(quán)理論直接得出了“中介機(jī)構(gòu)需承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”的結(jié)論，未就中介機(jī)構(gòu)實(shí)際過錯(cuò)大小及相應(yīng)責(zé)任作出具體回應(yīng)。

在“華澤鈷鎳案”中，一審成都市中級人民法院區(qū)分了中介機(jī)構(gòu)的過錯(cuò)程度并在此基礎(chǔ)上判決證券公司承擔(dān)４０％的連帶賠償責(zé)任，會計(jì)師事務(wù)所承擔(dān)６０％的連帶賠償責(zé)任，實(shí)現(xiàn)了對“比例連帶責(zé)任”規(guī)則的首次嘗試。盡管該判決最終被二審四川省高級人民法院所糾正，首次嘗試未能得到認(rèn)可，但一審裁判論證為后續(xù)法院跳出《證券法》“剛性連帶責(zé)任”，轉(zhuǎn)向“比例連帶責(zé)任”提供了思路。

在被業(yè)界稱為“比例連帶責(zé)任第一案”的“中安科案”中，上海市高級人民法院回溯了１９９８年《證券法》的最初規(guī)定，并在分析２００５年后《證券法》歷次修改變化以及原《虛假陳述若干規(guī)定》和《審計(jì)侵權(quán)若干規(guī)定》中相關(guān)表述的基礎(chǔ)上，通過目的和體系解釋創(chuàng)造性地得出了“連帶賠償責(zé)任并非僅限于全額連帶賠償，部分連帶賠償責(zé)任仍是法律所認(rèn)可的一種責(zé)任形式”的結(jié)論，打破了此前證券虛假陳述糾紛案件中中介機(jī)構(gòu)需全額承擔(dān)“剛性連帶責(zé)任”的刻板局面，體現(xiàn)了法院對法律原理、責(zé)任分配合理性等問題的審慎考量。此后，在“五洋債案”、“康美藥業(yè)案”等新一批虛假陳述案件中，法院基本都采取“比例連帶責(zé)任”的裁判思路，根據(jù)過錯(cuò)程度判決各中介機(jī)構(gòu)在具體比例范圍內(nèi)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

結(jié)合前述相關(guān)法律規(guī)定以及實(shí)踐中的具體案例，不難看出，實(shí)務(wù)裁判界在證券虛假陳述侵權(quán)案件中日益強(qiáng)調(diào)中介機(jī)構(gòu)“過責(zé)相當(dāng)”的基本原則，已經(jīng)逐漸形成了“要求責(zé)任與過錯(cuò)相一致，而不是采取一刀切，不問過錯(cuò)程序一律讓中介機(jī)構(gòu)承擔(dān)全部連帶責(zé)任”的共識。

３．從立法層面限定中介機(jī)構(gòu)及證券服務(wù)機(jī)構(gòu)的賠償范圍，有利于明確責(zé)任，權(quán)責(zé)一致

證券公司以保薦人或承銷機(jī)構(gòu)角色參與證券發(fā)行，職責(zé)邊界應(yīng)以相關(guān)保薦、承銷業(yè)務(wù)規(guī)則體系為標(biāo)尺進(jìn)行劃定，既包括證監(jiān)會發(fā)布的《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務(wù)管理辦法》等，亦有交易所制定的審核規(guī)則、問答指引等，前者較為原則、概括，后者的界定更為細(xì)致、到位。但交易所規(guī)則并不是強(qiáng)制性規(guī)定，作為“勤勉盡責(zé)”與“過錯(cuò)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)尚存在效力與適用疑問。在虛假陳述糾紛案件中，《虛假陳述若干規(guī)定》關(guān)于“過錯(cuò)”構(gòu)成要件以《民法典》侵權(quán)規(guī)則為基礎(chǔ)，過錯(cuò)形態(tài)較為抽象、粗疏，與保薦、承銷業(yè)務(wù)規(guī)則體系的銜接尚不緊密，未能充分體現(xiàn)保薦、承銷此一專業(yè)性服務(wù)本身的特性，導(dǎo)致證券公司在個(gè)案中處于客觀舉證困難的被動(dòng)狀態(tài)，由此承擔(dān)了超出其“過錯(cuò)”程度的賠償責(zé)任。同時(shí)，證券公司作為外部服務(wù)機(jī)構(gòu)，與《證券法》界定的信息披露第一義務(wù)人（發(fā)行人）、內(nèi)部人（控股股東與實(shí)際控制人、董監(jiān)高）有著天然區(qū)別?！笆讗骸迸c“看門人”之間的侵權(quán)責(zé)任、賠償范圍應(yīng)予以區(qū)分，“首惡”理應(yīng)承擔(dān)首要、全額責(zé)任，而“看門人”的責(zé)任順位及范圍應(yīng)與其“過錯(cuò)”相匹配，避免出現(xiàn)無差別的“兜底責(zé)任”。

證券服務(wù)機(jī)構(gòu)的相關(guān)責(zé)任，以審計(jì)服務(wù)機(jī)構(gòu)為例，對被審計(jì)單位和出資人的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行后仍不足以賠償?shù)?，由會?jì)師在不實(shí)審計(jì)金額范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。這可能要確定注冊會計(jì)師哪些方面沒有審計(jì)出來，應(yīng)有一個(gè)對“首惡”和中介機(jī)構(gòu)在這個(gè)過程中過失的責(zé)任的合理分配?！蹲詴?jì)師法（修訂意見稿）》規(guī)定了重大過失要承擔(dān)一定比例的補(bǔ)充賠償責(zé)任，由此期待法院在個(gè)案審理中對過錯(cuò)認(rèn)定和責(zé)任合理分擔(dān)進(jìn)行彈性化處理。

以上所述中介機(jī)構(gòu)及證券服務(wù)機(jī)構(gòu)的責(zé)任承擔(dān)也和２０２３年１月１０日劉貴祥專委在全國法院金融審判工作會議上的講話意見一致。劉貴祥專委指出，承銷保薦機(jī)構(gòu)、會計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)，與控股股東、執(zhí)行董事等傳統(tǒng)“內(nèi)部人”了解真實(shí)財(cái)務(wù)情況的途徑不同，對財(cái)務(wù)造假的主觀過錯(cuò)也未必相同，在追究責(zé)任時(shí)，需要區(qū)別情況，對因過失導(dǎo)致虛假陳述的當(dāng)事人適用“過責(zé)相當(dāng)”原則。［１２］這樣才能既精準(zhǔn)打擊，又避免上文所述的不必要的負(fù)面效應(yīng)。

（三）立案程序中即開展部分事實(shí)認(rèn)定，司法實(shí)體審查前移，與一般的司法謙抑性原則相違和

根據(jù)《證券糾紛代表人訴訟規(guī)定》第五條及第六條規(guī)定，在普通代表人訴訟提起后，發(fā)出權(quán)利登記公告前，人民法院應(yīng)當(dāng)先行審查確定權(quán)利人登記范圍。這里的權(quán)利人范圍，指的是符合《虛假陳述若干規(guī)定》第十一條及第十二條規(guī)定，在虛假陳述實(shí)施日之后、揭露日或更正日之前實(shí)施了相應(yīng)的交易行為。因而，虛假陳述實(shí)施日、揭露日等關(guān)鍵時(shí)點(diǎn)的確定就成為在立案階段需要明確的實(shí)體性問題。從康美案中關(guān)于“揭露日”確立的爭議可以看出，上述操作引發(fā)了一些討論：

１．立案環(huán)節(jié)確定事實(shí)問題審查，有可能影響權(quán)利人訴權(quán)

實(shí)體處置的前移可能影響權(quán)利人的訴權(quán)?！睹袷略V訟法》第五十七條及《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞的解釋》（以下簡稱＂《民訴解釋》＂）第八十條規(guī)定了對于起訴時(shí)人數(shù)尚未確定的訴，人民法院可以發(fā)出公告，說明案件情況和訴訟請求，通知權(quán)利人在一定期間向人民法院登記。權(quán)利人提出登記申請，法院將審查其與案涉爭議的法律關(guān)系以及是否受到的損害，否則裁定不予登記，權(quán)利人需另行起訴?？梢娒裨V法中對權(quán)利人范圍的確定模式是先公告再審查，這與《證券糾紛代表人訴訟規(guī)定》確立的模式恰恰相反。但民事訴訟法的理想設(shè)計(jì)與實(shí)踐相差甚遠(yuǎn)，先公告再審查的模式在實(shí)踐中因無明確的審查規(guī)則而被閑置。而《證券糾紛代表人訴訟規(guī)定》確立的先審查再公告固定了權(quán)利人的范圍，提高了公告加入的門檻，為后續(xù)程序的順利進(jìn)行奠定了基礎(chǔ)。但在這一模式中，法院在立案階段當(dāng)事人尚未明確的情況下對涉訴重大事實(shí)問題徑直審理，權(quán)利人的辯論權(quán)在一定程度上被忽略。庭審過程中一旦出現(xiàn)新的證據(jù)推翻審前對關(guān)鍵日期的認(rèn)定時(shí)，被排除的投資者除另訴外，無明確程序救濟(jì)途徑。

２．立案環(huán)節(jié)審查確定實(shí)體問題時(shí)缺乏適當(dāng)且明確的事實(shí)認(rèn)定規(guī)則

認(rèn)定關(guān)鍵日的一大核心內(nèi)容即權(quán)威媒體的發(fā)布。那么何為權(quán)威媒體，對媒體的權(quán)威性應(yīng)從哪幾個(gè)方面考量？以“康美藥業(yè)”案件為例，廣州中院裁定權(quán)利人范圍為自２０１７年４月２０日（含）起至２０１８年１０月１５日（含）期間以公開亮價(jià)方式買入、并于２０１８年１０月１５日閉市后仍持有康美藥業(yè)股票的投資人。其中，虛假陳述實(shí)施日為２０１７年４月２０日，存在虛假記載和重大遺漏的《２０１６年年度報(bào)告》公布之日，并無爭議；虛假陳述揭露日為２０１８年１０月１６日，系微信公眾號“市場相對論”等自媒體質(zhì)疑康美藥業(yè)造假之日，引發(fā)了諸多爭議。

虛假陳述的揭露主體應(yīng)當(dāng)是具有全國性影響的報(bào)刊、電臺、電視臺或監(jiān)管部門網(wǎng)站、交易場所網(wǎng)站、主要門戶網(wǎng)站、行業(yè)知名的自媒體等媒體。過去各地法院審理證券虛假陳述賠償案件時(shí)，揭露日的確定要么是證監(jiān)會發(fā)布立案調(diào)查公告或者處罰決定之日，“要么是中央電視臺、《京華時(shí)報(bào)》等較為權(quán)威的官方媒體發(fā)出報(bào)道之日”，法院幾乎從未將自媒體作為揭露媒體。［１３］在“紫鑫藥業(yè)案”中，關(guān)于揭露日應(yīng)當(dāng)是自媒體發(fā)布消息之日還是《中國證券報(bào)》發(fā)布報(bào)道之日，吉林兩審法院均明確認(rèn)為自媒體不具有權(quán)威性，僅有“知情人”簡單陳述內(nèi)容的報(bào)道，對于每天要閱讀大量股市新聞的股民來說，并不具有可信度。

除考慮權(quán)威性外，揭露主體的公信力也應(yīng)當(dāng)成為重要考量因素?！短摷訇愂鋈舾梢?guī)定》增加了自媒體作為揭露媒體，但現(xiàn)定于行業(yè)知名且具有全國影響的自媒體，從立法目的上來看，無疑是要保障媒體的公信力。

３．權(quán)利人范圍的審查方式、審查程序存在不統(tǒng)一，需要引入聽證等程序介入

《證券糾紛代表人訴訟規(guī)定》的亮點(diǎn)是規(guī)定了權(quán)利人范圍確定中的審查程序，但由于這一制度缺乏法律依據(jù)，而司法解釋的規(guī)則又極為簡略，僅僅規(guī)定了幾種審查方式，因而賦予了法院在個(gè)案審判中較大的裁量空間，導(dǎo)致不同案件的審理方式不一致［１４］。

權(quán)利人范圍的確定作為法院先行審查的內(nèi)容，性質(zhì)屬于審前準(zhǔn)備活動(dòng)，在審理方式上較為自由。法院可以采取書面或聽證等多種審查方式，但都不屬于開庭審理。實(shí)踐中，法院審查有以下是方式：書面、召開聽證會、問詢談話等。“飛樂音響”案件中，上海金融法院通過聽證程序來確定權(quán)利人范圍，而“康美藥業(yè)”案件中，廣州中院組織各方進(jìn)行詢問談話，并未舉辦專門的聽證會?！皹芬暰W(wǎng)”案件，當(dāng)事人將權(quán)利人登記范圍爭議上訴至北京市高級人民法院，由高院審理并作出（２０２１）京民終７８０號民事裁定書的方式確立。事實(shí)上，在當(dāng)前司法實(shí)踐中，審前實(shí)施必要的審查具有合理性及必要性，但如何平衡原被告雙方訴訟權(quán)利、保證案件審理結(jié)果公平公正，現(xiàn)有規(guī)則、程序未有配套安排，應(yīng)進(jìn)一步充實(shí)和明確審前活動(dòng)的各類審查程序以及事實(shí)認(rèn)定規(guī)則，建立暢通的審前、審理銜接機(jī)制。

（四）多元責(zé)任主體之下被告范圍確定之爭議與解決

１．訴訟追責(zé)中，信息披露義務(wù)主體向侵權(quán)責(zé)任主體的轉(zhuǎn)化導(dǎo)致被告多元化

《證券法》（２０１９年）及《上市公司信息披露管理辦法》（２０２１修訂）以“信息披露義務(wù)人”統(tǒng)稱負(fù)有法定披露義務(wù)的市場主體，強(qiáng)調(diào)信息披露義務(wù)是一種持續(xù)性義務(wù)，貫穿于證券發(fā)行、交易以及上市公司資產(chǎn)重組、再融資、破產(chǎn)的全流程，除了發(fā)行人、上市公司，信息披露義務(wù)人包括董監(jiān)高、股東、實(shí)際控制人、收購人、重大資產(chǎn)重組、再融資、重大交易有關(guān)各方、破產(chǎn)管理人及其成員等。與之呼應(yīng)，依據(jù)《虛假陳述若干規(guī)定》（法釋〔２０２２〕２號）規(guī)定，對于有證據(jù)顯示實(shí)施了虛假陳述行為的信息披露義務(wù)人，原告均可將其作為侵權(quán)行為人，列為案件被告。上市公司發(fā)布的定期報(bào)告、重大資產(chǎn)重組交易文件存在虛假陳述、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏，追本溯源，通常是發(fā)行人、上市公司，董監(jiān)高及證券服務(wù)機(jī)構(gòu)、中介機(jī)構(gòu)共同違規(guī)、失職造成，這些都為信息披露義務(wù)主體轉(zhuǎn)化為侵權(quán)責(zé)任主體提供了基礎(chǔ)條件。一旦進(jìn)入訴訟追責(zé)，則都成為備選的被告。

２．原告選擇被告的權(quán)利及法院對被告范圍的審查

證券虛假陳述民事賠償案件中，訴訟程序由投資者作為原告啟動(dòng)，投資者起訴之時(shí)選擇哪些主體作為被告，并無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，部分投資者將行政處罰對象全部列為被告、部分投資者僅將個(gè)別處罰對象列為被告。在規(guī)則層面，是否必須追加其他涉案信批義務(wù)主體作為共同被告，普遍認(rèn)為證券虛假陳述糾紛屬于普通共同訴訟，非必要共同訴訟，不適用民事訴訟規(guī)則“追加共同被告”之規(guī)定，故法院無需依職權(quán)追加。

“康美藥業(yè)”證券虛假陳述糾紛案中，首批投資者在起訴之初將《行政處罰決定書》（〔２０２０〕２４號）所列二十二名處罰對象（上市公司、實(shí)控人及時(shí)任董監(jiān)高）作為被告，案件轉(zhuǎn)為普通代表人程序后依據(jù)《行政處罰決定書》（〔２０２１〕１１號）追加會計(jì)師事務(wù)所及四名簽字會計(jì)師、一名項(xiàng)目經(jīng)理為被告，被告總?cè)藬?shù)達(dá)到二十七名。而“飛樂音響”案中，上海監(jiān)管局《行政處罰決定書》（滬〔２０１９〕?。保?、１２、１３、１４、１５　號）的處罰對象共計(jì)五名，除了上市公司，時(shí)任總經(jīng)理、董事長、總會計(jì)師及董事會秘書亦被認(rèn)定應(yīng)對信息披露違規(guī)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，而投資者起訴之時(shí)僅將上市公司列為被告，未列其他處罰對象。法院適用普通代表人訴訟程序?qū)徖?，原告方累?jì)３１５人，期間未追加其他主體作為被告［１５］。

在“樂視網(wǎng)”證券虛假陳述糾紛案件中，第一批十一名原告在起訴之時(shí)將等樂視網(wǎng)、實(shí)控人、時(shí)任董監(jiān)高以及三家證券公司、三會計(jì)師事務(wù)所列為被告，共計(jì)二十一名，包括當(dāng)時(shí)未受到行政處罰的證券公司（平安證券、中德證券）及會計(jì)師事務(wù)所（利安達(dá)、華普天健）［１６］，北京市金融法院受理“樂視網(wǎng)糾紛案后適用普通代表人程序?qū)徖?。證監(jiān)會認(rèn)定的“樂視網(wǎng)”財(cái)務(wù)造假橫跨十個(gè)會計(jì)年度，自首發(fā)上市報(bào)告期２００７年起持續(xù)至２０１６年，期間提供證券服務(wù)的機(jī)構(gòu)多達(dá)１２家，監(jiān)管機(jī)構(gòu)已作出的行政處罰決定僅涉及三家機(jī)構(gòu)，不排除監(jiān)管機(jī)構(gòu)后續(xù)對其他機(jī)構(gòu)作出處罰，法院現(xiàn)以首批原告起訴為準(zhǔn)劃定被告范圍，未同意部分被告提出的追加申請。如此后監(jiān)管機(jī)構(gòu)對其他機(jī)構(gòu)作出行政處罰，為了保證勝訴判決的有效執(zhí)行，原告可能另行起訴新受罰主體索賠，造成多次起訴、多次審理，使得問題無法得到最終解決。

除了顯而易見的程序反復(fù)弊端，此種處理方式不利于查明案件事實(shí)，不利于厘清各主體之間的責(zé)任范圍與大小。虛假陳述的發(fā)生，通常是多個(gè)信批義務(wù)人集體缺位、失職造成，雖然各主體單獨(dú)行為，彼此之間無意思聯(lián)絡(luò)，但“多個(gè)侵權(quán)行為人的行為實(shí)際共同造成了同一結(jié)果，損害結(jié)果只是法律上可分，在物理上不可分”［１７］，各侵權(quán)行為人具有事實(shí)上的牽連，案件事實(shí)的查明離不開各行為主體的參與，只有行為主體均在訴訟程序中對各自、其他主體的過錯(cuò)狀態(tài)、作用力大小進(jìn)行充分陳述、抗辯，方能保證案件事實(shí)得到最大程度復(fù)原，進(jìn)而確保案件處理結(jié)果的公平公正。

３．對當(dāng)前規(guī)則的反思及解決路徑

現(xiàn)行民事訴訟規(guī)則以“法律關(guān)系”“請求權(quán)”作為共同訴訟的識別標(biāo)準(zhǔn)，案件事實(shí)本身并非優(yōu)先性標(biāo)準(zhǔn)，法官一般傾向于堅(jiān)守“當(dāng)事人主義”的立場，減少對原告權(quán)利的干預(yù)，但在實(shí)務(wù)中容易產(chǎn)生上述困擾。與一般民商事領(lǐng)域的共同侵權(quán)不同，證券虛假陳述責(zé)任糾紛的原告人數(shù)少則數(shù)十個(gè)，多則上千名，如“中安科”案及“大智慧”案的原告人數(shù)超過３８００名，且案件數(shù)量呈現(xiàn)井噴態(tài)勢。適用代表人訴訟程序，將同類案件合并審理，極大提高了群體性案件的審判效率，但對于案件被告的確定，如前所述，現(xiàn)有規(guī)則下的處理方式存在一定的弊端、缺陷。

上海金融法院在“大智慧”追償訴訟案件的處理方式提供了新的解決路徑。法院靈活運(yùn)用“第三人”制度，依職權(quán)主動(dòng)追加其他相關(guān)責(zé)任人參與訴訟，既遵循了現(xiàn)有規(guī)則的基本框架，尊重了原告方的選擇權(quán)，亦避免了投資人索賠案中的程序性反復(fù)，有利于一次性厘清責(zé)任。劉貴祥專委在２０２３年１月１０日在全國金融審判工作會議上提出，要進(jìn)一步完善金融糾紛案件集約化審理機(jī)制，“要根據(jù)法律規(guī)定和司法改革、金融改革精神，努力改變過去‘一案一立、分別審理　’的局面，實(shí)現(xiàn)案件審理的集約化和訴訟經(jīng)濟(jì)?！保郏保福萆虾＝鹑诜ㄔ旱淖龇ㄖ档米鳛榉ㄔ悍e極審查處理被告范圍的范本做研究與推廣。

長期以來，因信息不對稱、對復(fù)雜金融產(chǎn)品缺乏判斷能力等現(xiàn)實(shí)因素，［１９］對投資者權(quán)益進(jìn)行充分的考慮和保護(hù)成為證券法制度設(shè)計(jì)的價(jià)值取向。但隨著普通代表人、特別代表人訴訟制度等的建立，司法機(jī)關(guān)運(yùn)用程序規(guī)則、適用實(shí)體發(fā)展活動(dòng)的不斷迭代與演化，投資者群體利益逐步得到了較為充分的保護(hù)。但同時(shí)，資本市場也出現(xiàn)了投資者與其他市場主體利益難以兼顧、保護(hù)其他交易群體合理利益?zhèn)€案欠缺公平的態(tài)勢，代表人訴訟制度與原有民事訴訟程序的嫁接過程中，在一定范圍內(nèi)存在程序正義上的違和。對此需要我們高度敏感，不斷發(fā)現(xiàn)代表人訴訟制度演進(jìn)過程中出現(xiàn)的問題，隨時(shí)進(jìn)行研究調(diào)整，找出破解之道。