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“如何妥當(dāng)運(yùn)用法學(xué)方法對民法典文本展開解釋，是民法典適用過程中的首要任務(wù)?！薄吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）存在大量參照適用條款，給我們在用法學(xué)方法論找法、用法問題上提出了新的研究對象和新的命題，有助于豐富和完善“尋找法律”環(huán)節(jié)的方法論。

我國民事立法用語有一個從“參照”到“參照適用”的變化過程。從《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）到《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》），立法術(shù)語長期以來持續(xù)使用“參照”，并不區(qū)分對法律的參照適用與對法律之外的市場價格、合同示范文本等的參照?！吨腥A人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡《物權(quán)法》）均使用“參照”一詞，未出現(xiàn)過“參照適用”?！睹穹倓t》開始將“參照”改為“參照適用”?！睹穹ǖ洹方y(tǒng)一法律術(shù)語為“參照適用”，并區(qū)分“參照適用”與“參照”的不同適用情境?！睹穹ǖ洹分小皡⒄铡背霈F(xiàn)３５次，具體到“參照適用”則有２８次，對應(yīng)２８個形式意義上的參照適用條款，此外還有１個實(shí)質(zhì)意義上的參照適用條款。

民商事司法解釋中的參照適用法律技術(shù)也日益增多。參照適用法律技術(shù)與類推適用方法密切關(guān)聯(lián)，類推適用司法技術(shù)有轉(zhuǎn)化為參照適用立法技術(shù)的可能。司法解釋起草者何時配置參照適用條款，立法者何時將司法實(shí)踐中類推適用的結(jié)論直接條文化、何時將司法解釋中的參照適用條款立法化，仍存在一定的不確定性。參照適用、類推適用、擬制、直接適用、補(bǔ)充適用屬于不同的法律思考方法和法律適用方法，這些法律方法在立法或者司法上搭建起一座座橋梁。

民商事法律和司法解釋中存在大量參照適用條款，而且，此類條款呈增多的趨勢，但對應(yīng)的法律適用卻迷霧重重。我們面對一個語詞叢林，要厘清“參照適用”在法律適用方法概念體系中的位置，要厘清參照適用條款在既有規(guī)范體系中的位置。從本體構(gòu)成角度，參照適用條款的理論研究主要應(yīng)回答兩個問題：何時參照適用，如何參照適用？參照適用是方法“明珠”，因此，應(yīng)該明辨參照適用方法條款的中外現(xiàn)狀、內(nèi)部構(gòu)成、外部關(guān)系、核心難題、功能地位等方法論命題，凸顯參照適用條款的方法論品格和意義。

（一）參照適用條款的理論研究現(xiàn)狀

民法學(xué)理論上存在對類推適用與參照適用／準(zhǔn)用的混淆情形，以及對“參照”和“適用”的混淆情形，司法實(shí)踐中還存在對類推適用與擬制的混淆情形。針對原《合同法》第１７４條這一極為重要的參照適用條款，有學(xué)者曾指出：“該條卻未能引起我國民法學(xué)者的重視，理論上對其所作的研究可謂是完全空白?！?/p>

法學(xué)方法論著述中，類推適用掩蓋了參照適用／準(zhǔn)用的學(xué)術(shù)光芒。拉倫茨的《法學(xué)方法論》只論及通過類推適用填補(bǔ)開放的漏洞，未系統(tǒng)討論準(zhǔn)用／參照適用問題。齊佩利烏斯的《法學(xué)方法論》只是從漏洞補(bǔ)充和邏輯推理方法角度論及類推適用。魏德士的《法理學(xué)》同樣關(guān)注作為漏洞補(bǔ)充方法之一的類推適用，該書中譯本的此條索引中很罕見地出現(xiàn)“參照規(guī)范”（Ｖｅｒｗｅｉｓｎｏｒｍ）對應(yīng)正文論述，此處所謂“參照”（Ｖｅｒｗｅｉｓｕｎｇ）應(yīng)為引用之義，而非本書譯本所謂“參照適用”。克萊默《法律方法論》一書也未在類推適用的通說見解之外發(fā)現(xiàn)準(zhǔn)用／參照適用的方法論意義，該書中譯本將Ｖｅｒｗｅｉｓｕｎｇ譯為“指示參引”，顯得更為允當(dāng)。

我國民法學(xué)方法論著述中同樣普遍缺乏對參照適用條款的重視和研究。相關(guān)著述在法律漏洞一節(jié)中論及類推適用，但多未涉及準(zhǔn)用／參照適用。梁慧星教授《民法解釋學(xué)》在介紹作為漏洞補(bǔ)充方法的類推適用時未提及參照適用或者準(zhǔn)用。王利明教授在《法學(xué)方法論》一書中專節(jié)論述“類推適用”，論及類推適用的概念、特征、分類、步驟、規(guī)則。王利明教授在討論法律解釋方法時，針對《民法典》第４６４條第２款指出：“在該規(guī)定中，實(shí)際上明確了運(yùn)用參照適用的方法，必須要根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)來確定，這與域外的民法典相比較，是獨(dú)具特色的?！睏钊蕢劢淌谠凇斗▽W(xué)方法論》一書中指出，若立法已經(jīng)設(shè)有準(zhǔn)用規(guī)定，法院直接進(jìn)行類推適用即可，這不同于具有造法作用的類推適用，該書對準(zhǔn)用未作專論。黃茂榮教授在《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》一書中在論及類推適用之外，罕見而獨(dú)創(chuàng)地在“法條之種類”下以短小篇幅專論作為引用性法條之一的準(zhǔn)用。

從其他專題研究論文角度看，有對民事準(zhǔn)用制度的一般性研究，也有結(jié)合具體準(zhǔn)用制度的分析展開。王利明教授在《民法典中參照適用條款的適用》一文中，分析參照適用條款的功能、與直接適用的區(qū)別、與類推的區(qū)別、參照適用條款適用的規(guī)則和步驟。易軍的《買賣合同之規(guī)定準(zhǔn)用于其他有償合同》是較早關(guān)注準(zhǔn)用制度的經(jīng)典論文。篇名中包含類推（ａｎａｌｏｇｙ）的代表性英文文獻(xiàn)關(guān)注的問題大多并非對實(shí)定法的類推，而是作為先例裁判方法的類推。

（二）對我國民商事司法實(shí)踐中“參照適用”方法的實(shí)證觀察

民商事司法解釋中的參照適用法律技術(shù)日益增多。參照適用法律技術(shù)與類推適用方法密切關(guān)聯(lián)，類推適用司法技術(shù)有轉(zhuǎn)化為參照適用立法技術(shù)的可能。司法解釋起草者何時配置參照適用條款，立法者何時將司法實(shí)踐中類推適用的結(jié)論直接條文化、何時將司法解釋中的參照適用條款立法化，仍存在一定的不確定性。例如，法釋《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》（〔２０２２〕６號）第２３條規(guī)定：“民事法律行為不成立，當(dāng)事人請求返還財(cái)產(chǎn)、折價補(bǔ)償或者賠償損失的，參照適用民法典第一百五十七條的規(guī)定?！痹摋l規(guī)定區(qū)分民事法律行為不成立與民事法律行為的效力，民事法律行為不成立的法律后果參照適用《民法典》第１５７條民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力的法律后果。區(qū)分民事法律行為不成立與民事法律行為的效力的態(tài)度沒有得到一貫持守，最高人民法院２０２２年１１月４日發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則部分的解釋（征求意見稿）》第３條第３款規(guī)定：“當(dāng)事人主張合同無效，人民法院認(rèn)為合同不成立的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十三條規(guī)定處理。”從邏輯一貫性上看，該司法解釋第３條第３款作如下表述為宜：“當(dāng)事人主張合同無效，人民法院認(rèn)為合同不成立的，參照適用《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十三條規(guī)定處理?！?/p>

民商事司法裁判中類推適用案例增多，特別是在合同報酬或者價款支付期限、標(biāo)的物檢驗(yàn)期限、解除權(quán)行使期限等疑難案件中。民商事司法裁判中還存在對“參照適用”與“類推適用”的混淆，對類推適用、參照適用的論證推理過程展開也不夠重視，裁判說理不夠充分，甚至沒有意識到相較于普通法律解釋方法，法官在類推適用或者參照適用中有更重的論證負(fù)擔(dān)，這都會影響裁判的可接受性?！霸陬愅圃~匯使用上，最常見的方式為使用‘參照’一詞后直接援引相應(yīng)的法律規(guī)則，僅在少數(shù)案件中法官明確使用了‘類推適用’一詞，盡管‘參照’之本質(zhì)乃類推適用?！币呻y案件中還存在對參照適用條款的過分?jǐn)U張，如對原《合同法》第１７４條有償合同參照適用買賣合同規(guī)則的擴(kuò)張，缺乏對相似性的充分論證，參照適用就會帶來不合宜的“等量齊觀”。例如，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛中對原《合同法》第１６７條分期付款買賣合同解除權(quán)規(guī)則的參照適用，更是聚訟紛紜。指導(dǎo)案例６７號認(rèn)為《合同法》第１６７條不能類推適用于分期付款股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同解除。

原《合同法》第１７４條“適用中最普遍的問題是法院的說理太過簡單，不少判決僅僅把第１７４條的條文與被引用的買賣合同章的條文復(fù)述一遍?！边m用原《合同法》第１７４條的案件中，瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度是買賣合同各制度中被準(zhǔn)用頻率最高的。

普通法律解釋方法對應(yīng)的司法三段論有比較成熟的裁判推理模式，但類推適用或者參照適用對應(yīng)的案件裁判說理論證過程較為混亂，在某種意義上已成為理論和實(shí)務(wù)盲點(diǎn)。作為法定類推適用或者說授權(quán)式類推適用，法官在參照適用中的論證負(fù)擔(dān)確實(shí)不同于類推適用，法官不必像在類推適用中那樣去論證為什么在多種法律漏洞補(bǔ)充方法中選擇了類推適用，但法官在參照適用中仍有對何時參照和如何參照的論證負(fù)擔(dān)。當(dāng)然，在類推適用過程中，法官也有對何時類推和如何類推的論證負(fù)擔(dān)。

（三）比較法上參照適用技術(shù)集成

參照適用／準(zhǔn)用（對應(yīng)德文ｅｎｔｓｐｒｅｃｈｅｎｄｅ?。粒睿鳎澹睿洌酰睿纾┦谴箨懛ㄏ党Ｓ玫牧⒎夹g(shù)，德、法、日、瑞（士）民法典均有準(zhǔn)用條款。日本民法典中“準(zhǔn)用”出現(xiàn)２１１次，“民法中載準(zhǔn)用二字之條文甚多”。德國民法學(xué)方法論中的類推適用對應(yīng)Ａｎａｌｏｇｉｅ。有關(guān)類推（ａｎａｌｏｇｙ）的英文文獻(xiàn)關(guān)注的大多并非對實(shí)定法的類推，而是作為先例裁判方法的類推。

我國《民法典》中的參照適用條款多有“參照適用……規(guī)定”的用語。準(zhǔn)用是授權(quán)式類推適用，是法律明文規(guī)定將某法律規(guī)定適用于另一類型案件之上。立法上稱為準(zhǔn)用或者參照適用，司法裁判中稱為類推適用。

“在羅馬法的法律發(fā)現(xiàn)中偶爾也可類推適用（相應(yīng)的）既有法律規(guī)范?！诹_馬法學(xué)家的解釋中，并未完全嚴(yán)格區(qū)分?jǐn)M制與類推?！惫帕_馬法中的類推適用方法可以克服法秩序中的形式主義?！妒矸ā芬?guī)定四腳動物的所有人對其動物出于野性造成的損失承擔(dān)責(zé)任。布匿戰(zhàn)爭后，非洲鴕鳥被帶入意大利，裁判官用類推適用方法將原有規(guī)定適用于兩腳動物造成損害案件中。

大陸法系其他國家民法典中的類似概念經(jīng)常被翻譯為“準(zhǔn)用”，對應(yīng)德語中的ｅｎｔｓｐｒｅｃｈｅｎｄｅ?。粒睿鳎澹睿洌酰睿?，如《德國民法典》第２５４條第２款后段，第５０６條第１款前段。德國民法學(xué)方法論區(qū)分類推適用（類比）與準(zhǔn)用，前者對應(yīng)德語中的Ａｎａｌｏｇｉｅ?！度毡久穹ǖ洹返冢担矗稐l也使用“準(zhǔn)用”一詞。

《法國民法典》中沒有出現(xiàn)明確的參照適用／準(zhǔn)用條款，在引用性法條的類型上，該法更多配置的是直接適用條款。運(yùn)用功能比較分析方法，在處理買賣合同和互易合同的法律適用關(guān)系時，我國《民法典》第６４７條配置了互易合同參照適用買賣合同有關(guān)規(guī)定的漏洞補(bǔ)充方法，《法國民法典》第１７０７條則規(guī)定：“有關(guān)買賣契約的其他所有規(guī)則，均適用于互易?！薄斗▏穹ǖ洹分袥]有參照適用這一法律發(fā)展方法，直接適用掩蓋了參照適用的光芒。

《荷蘭民法典》不設(shè)置大總則，只設(shè)財(cái)產(chǎn)法總則，并在第３２６條規(guī)定，只要自然人和家庭的法律規(guī)則不與法律行為或法律性質(zhì)抵觸，就可準(zhǔn)用財(cái)產(chǎn)法總則，這就淡化了財(cái)產(chǎn)法總則和民法總則的差異。

比較法上更經(jīng)常使用的是類推適用的立法技術(shù)。如《意大利民法典》第１２條第２款，《西班牙民法典》第４條第１款，《葡萄牙民法典》第１０條第１、２款，《奧地利通用民法典》第７條前段，《秘魯民法典》第４條。

《瑞士民法典》第７條規(guī)定：“《債法》關(guān)于契約的成立、履行和終止的一般規(guī)定，亦適用（Ａｎｗｅｎｄｕｎｇ）于其他的民事法律關(guān)系?！鳖愃埔?guī)定還有《法國民法典》第１３２４條、《奧地利民法典》第８７６條。立法上此種不加限制地將債法規(guī)定適用于其他民事法律關(guān)系領(lǐng)域的做法，導(dǎo)致司法實(shí)踐和法學(xué)理論不可避免地仍需通過類推適用／參照適用來避免不合宜的等量齊觀。如德國學(xué)者卡納里斯傾向于將此種“適用”解釋為“類推適用”，認(rèn)為立法者對單方民事法律行為等其他民事法律行為可以規(guī)定原則上類推適用調(diào)整合同關(guān)系的有關(guān)條文。奧地利學(xué)者克萊默也認(rèn)為，《瑞士民法典》第７條整體參引的規(guī)定帶來相應(yīng)（ｅｎｔｓｐｒｅｃｈｅｎｄ）、合乎意義（ｓｉｎｎｇｅｍ??ｉｇ）（不一定是字面上）地適用《債法》規(guī)定的結(jié)果。

（一）參照適用的法律定義

參照適用又被稱為準(zhǔn)用、授權(quán)式類推適用、法定類推適用等。參照適用是指法律明定將關(guān)于某種事項(xiàng)所作的規(guī)定，適用于最相類似的其他事項(xiàng)。參照適用是為了達(dá)到法典內(nèi)部各規(guī)則間的相融相通，立法者為預(yù)先填補(bǔ)文本法律漏洞而采取的一種技術(shù)手段。“在出現(xiàn)新的民事關(guān)系缺乏具體的民法規(guī)范進(jìn)行調(diào)整時，參照適用在性質(zhì)上最相接近的法律規(guī)范，是民法適用中常見的現(xiàn)象。”

全國人大常委會法制委員會《立法技術(shù)規(guī)范（試行）（一）》第１８．３條指出：“‘參照’一般用于沒有直接納入法律調(diào)整范圍，但是又屬于該范圍邏輯內(nèi)涵自然延伸的事項(xiàng)。”參照適用不是完全適用。參照適用規(guī)定經(jīng)常被稱為準(zhǔn)用性規(guī)定或者參引性規(guī)定。參照適用規(guī)定可以作為請求權(quán)基礎(chǔ)，發(fā)揮裁判規(guī)范功能。

“類推與準(zhǔn)用具有一定相似性。準(zhǔn)用是指法律明確規(guī)定某一法律規(guī)定可以參照適用于其他的情形。準(zhǔn)用就是根據(jù)法律的規(guī)定（準(zhǔn)用規(guī)定），對有關(guān)Ａ的規(guī)定進(jìn)行修正，適用于Ｂ。……如果類推適用方法由法律明文規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)將其稱為‘準(zhǔn)用’。”準(zhǔn)用是立法者體現(xiàn)在實(shí)定法上的一項(xiàng)立法技術(shù)，類推適用則是法官在個人裁判過程中用于填補(bǔ)實(shí)定法漏洞的一項(xiàng)漏洞填補(bǔ)方法。

（二）參照適用條款的規(guī)范性質(zhì)

參照適用條款是準(zhǔn)用性規(guī)范，參照適用條款屬于裁判規(guī)范、任意性規(guī)范、不完全法條、指示參引性法條、特別規(guī)定而非例外規(guī)定、衡平規(guī)定而非嚴(yán)格規(guī)定。

參照適用條款是立法者對法律適用者的授權(quán)?！睹穹ǖ洹分械膮⒄者m用條款是應(yīng)當(dāng)參照還是可以參照？有學(xué)者曾指出，原《合同法》第１７４條屬于“應(yīng)當(dāng)參照”，且為衡平規(guī)定。《民法典》中的參照適用條款，僅第４６４條第２款和第４６７條明示為“可以”參照適用，其他均無類似限定語。筆者認(rèn)為，參照適用條款既然作為衡平規(guī)定，而非嚴(yán)格規(guī)定，就不存在“應(yīng)當(dāng)”參照的問題，而宜解釋為“可以”參照，“參照”本身就意味著授權(quán)權(quán)衡酌定?！皡⒄铡焙汀皯?yīng)當(dāng)”不搭配，“參照”本身就不具有強(qiáng)行性特征，而具有任意性、選擇性?！翱梢詤⒄铡狈綖榇钆浜侠怼！皯?yīng)當(dāng)參照”表述本身就存在邏輯悖論、價值矛盾。因此，不宜將參照適用條款分類為可以參照適用條款和應(yīng)當(dāng)參照適用條款。

（三）參照適用條款的具體類型

參照適用條款本身需要類型化，這也是從不同角度對此類條款進(jìn)行規(guī)范識別的過程。

１．精準(zhǔn)具體參照適用條款與模糊概括參照適用條款

這是從被參照規(guī)范的具體程度角度進(jìn)行的區(qū)分，我國《民法典》中的參照適用條款大多屬于模糊概括參照適用條款，精準(zhǔn)具體參照適用條款僅有《民法典》第３１１條第３款、第４１４條第２款、第８０６條第３款、第８７２條第２款、第８７３條第２款。“在整體參照適用中，法官的裁量余地更大，論證負(fù)擔(dān)更重；而在個別參照適用中，法官的裁量余地更小，論證負(fù)擔(dān)更輕?！?/p>

２．形式意義上的參照適用條款與實(shí)質(zhì)意義上的參照適用條款

這是從參照適用條款的形式和實(shí)質(zhì)識別標(biāo)準(zhǔn)角度進(jìn)行的區(qū)分。形式意義上的參照適用條款本身包含有“參照適用”或者“參照”用語，實(shí)質(zhì)意義上的參照適用條款則無此用語，只能在法條邏輯結(jié)構(gòu)中分析其實(shí)質(zhì)?！睹穹ǖ洹分械膮⒄者m用條款，僅第４６８條為實(shí)質(zhì)意義上的參照適用條款，其他均為形式意義上的參照適用條款。

３．普通參照適用條款與特殊參照適用條款

這是根據(jù)參照適用條款中法律適用者自由裁量空間和論證負(fù)擔(dān)不同進(jìn)行的區(qū)分。特殊參照適用條款以參照適用為原則，不參照適用為例外，法律適用者須解釋不參照適用的原因。雖然參照適用條款屬于衡平規(guī)定，但作為衡平規(guī)定的參照適用條款本身還存在原則與例外的邏輯關(guān)系?！睹穹ǖ洹分械奶厥鈪⒄者m用條款為第４６８條，其他參照適用條款均為普通參照適用。

４．構(gòu)成要件參照適用與法律效果參照適用

從被參照條款的范圍角度，可以將參照適用條款分為構(gòu)成要件參照適用與法律效果參照適用，前者較為少見，后者則屬參照適用條款的常態(tài)。《民法典》第３１１條第３款其他物權(quán)參照適用所有權(quán)善意取得制度，特別是對該條第１款的參照適用，被參照適用的就是善意取得制度的構(gòu)成要件。

５．限制性參照適用與修正性參照適用

從對被參照條款變通的角度，可以將參照適用分為限制性參照適用和修正性參照適用，擬處理案型與被參照規(guī)范處理案例之間具有相似性，所以可參照適用；二者也有性質(zhì)差異，所以有在參照基礎(chǔ)上做限制或者修正的變通必要。無此變通，“參照適用”則變?yōu)橹苯印斑m用”?！睹穹ǖ洹分袇⒄者m用條款沒有告訴我們其對應(yīng)的是限制性參照適用還是修正性參照適用，或者何時作限制性參照、何時作修正性參照，這些都需要法律適用者結(jié)合個案具體判斷，這也成為參照適用的難點(diǎn)。

６．對《民法典》中條文的參照適用與對《民法典》之外的單行法條文的參照適用

對《民法典》之外的單行法條文的參照適用，在《民法典》中只有第７１條。對《民法典》中條文的參照適用密切了民法典內(nèi)部各編之間的關(guān)系，對《民法典》之外的單行法條文的參照適用密切了民法典和民法典單行特別法之間的關(guān)系，這些參照適用條款都增強(qiáng)了民法的體系性。

參照適用、類推適用、擬制、直接適用、補(bǔ)充適用屬于不同的法律思考方法和法律適用方法，這些法律方法在立法或者司法上搭建起一座座橋梁。理論和實(shí)踐中存在對這些法律方法的混淆，亟待澄清。

（一）參照適用與類推適用

民法學(xué)理論上存在對類推適用與參照適用／準(zhǔn)用的混淆不分。例如，立法上明確規(guī)定某類準(zhǔn)民事法律行為可以參照適用民事法律行為的有關(guān)規(guī)定的，屬于準(zhǔn)用／參照適用。但立法上沒有明確規(guī)定，法律適用者根據(jù)民事法律行為的有關(guān)規(guī)定彌補(bǔ)準(zhǔn)民事法律行為法律漏洞的，屬于類推適用。

司法實(shí)踐中也存在對參照適用、準(zhǔn)用與類推適用的混淆不分。最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《九民會紀(jì)要》）中“準(zhǔn)用”出現(xiàn)１次，“類推適用”出現(xiàn)１次，“參照”“參照適用”合計(jì)出現(xiàn)１３次。《九民會紀(jì)要》第２３條甚至同時出現(xiàn)“參照”和“準(zhǔn)用”。

參照適用條款或者準(zhǔn)用條款具有避免繁瑣重復(fù)規(guī)定的功能。參照適用又被稱為準(zhǔn)用、授權(quán)式類推適用、法定類推適用等?！胺ǘ?zhǔn)用的實(shí)質(zhì)是類推適用?！?/p>

類推適用是“法律內(nèi)的法續(xù)造”。類推適用的法理基礎(chǔ)在于平等原則，其核心工作是類似性的判斷?！皢栴}的關(guān)鍵最終同樣取決于，所談?wù)摰姆砂讣鄬τ谑苡写愅七m用之條款調(diào)整的案件來說究竟具有‘本質(zhì)性的’差異，還是只有‘非本質(zhì)性的’不同。”

類推適用是填補(bǔ)法律漏洞的方法之一，類推適用思維是建立在事物類似性基礎(chǔ)上的目的性考量，而非單純的目的性考量。法律漏洞是現(xiàn)行法中立法計(jì)劃所表現(xiàn)出的不完整性?！邦愅茻o疑是填補(bǔ)公開的法律漏洞的最重要的方法?！鳖愅七m用與目的性限縮是一對反義詞。

法原本即帶有類推的性質(zhì)。類推的核心難題是相似性之判斷。這種相同性不是形式的、直觀的相同，而只是精神的、意義的、功能的、實(shí)質(zhì)的相同，是一種經(jīng)比較后的意義關(guān)聯(lián)的類似。類推適用與參照適用都是法律發(fā)現(xiàn)的新思維。類推不是精確的形式邏輯的思維，而是類型化的評價思維。類型思維不是非此即彼的、而是或多或少的思維。事物本質(zhì)是類推的出發(fā)點(diǎn)，制定法不可能無漏洞，對于開放法律漏洞的法律發(fā)現(xiàn)技術(shù)就是類推?！邦愅平^不是永遠(yuǎn)都是將被類推適用的法律規(guī)定（也即法律后果的規(guī)定）一字不差地適用于沒有被調(diào)整的案件?！彼痉▽?shí)踐中的類推適用是立法上直接適用、參照適用條款供給不足情形下的權(quán)宜之計(jì)，成熟的類推適用結(jié)論有可能被立法化。

綜上，類推適用和參照適用都以平等原則作為其法理基礎(chǔ)，其核心工作都是對事務(wù)性質(zhì)作類似性判斷，都不是形式邏輯思維，而是價值評價思維。類推適用和參照適用都屬于漏洞補(bǔ)充方法，類推適用是法律適用過程中的事中補(bǔ)漏視角，參照適用是立法上的事前補(bǔ)漏視角。類推適用是立法上直接適用、參照適用條款供給不足情形下的權(quán)宜之計(jì)，成熟的類推適用結(jié)論有可能被立法化，存在從類推適用向參照適用或者直接適用的轉(zhuǎn)化關(guān)系。不同于直接適用，類推適用和參照適用過程中都可能存在對被類推適用或者被參照適用條文的變通調(diào)適。簡言之，參照適用是法定類推適用，是立法者對法律適用者漏洞補(bǔ)充的授權(quán)和方法的指引。

（二）參照適用與擬制

“所謂擬制是指對不同構(gòu)成要件的事實(shí)明知其存在區(qū)別，而仍然規(guī)定具有相同的法律效果?！睌M制性法條采取“視為”的立法技術(shù)，如《民法典》第１６條。

司法實(shí)踐中存在對類推適用與擬制的混淆。最高人民法院指導(dǎo)案例２９號“天津中國青年旅行社訴天津國青國際旅行社擅自使用他人企業(yè)名稱糾紛案”裁判要點(diǎn)中，將企業(yè)名稱的簡稱“視為企業(yè)名稱予以保護(hù)”，是擬制技術(shù)，但法學(xué)方法論上，擬制通常是作為立法技術(shù)存在，對應(yīng)擬制性法條。法律適用中的擬制實(shí)際上是類推適用，指導(dǎo)案例２９號從法學(xué)方法論上看，實(shí)際為類推適用，而非“視為”對應(yīng)的擬制。

理論上存在對擬制、準(zhǔn)用和直接適用的混淆。拉倫茨甚至認(rèn)為法律擬制和隱藏的指示參照并無不同。有學(xué)者認(rèn)為，《民法典》第９８４條具有擬制功能，其真正意義應(yīng)指準(zhǔn)用關(guān)于委托合同的規(guī)定。實(shí)際上，受益人追認(rèn)后，從管理事務(wù)開始時起，當(dāng)事人之間就構(gòu)成委托合同，法律關(guān)系發(fā)生質(zhì)變，此時適用委托合同的有關(guān)規(guī)定順理成章，并非準(zhǔn)用或者擬制。

法律適用技術(shù)與立法技術(shù)可能存在轉(zhuǎn)化，成熟的類推適用可能轉(zhuǎn)化為立法的擬制性法條或者參照適用法條。參照適用是主要相似但仍有一定差別，擬制是完全同一對待。《民法典》第１０１７條沒有采納擬制技術(shù)，而是采納參照適用技術(shù)。參照適用情形下的同等對待，程度上或多或少可以有所出入，不需要在每一個點(diǎn)上都被同樣實(shí)行，而擬制或者直接適用則不然。立法上何時配置擬制規(guī)范，何時配置直接適用（認(rèn)定）規(guī)范，值得思考。

（三）參照適用與引用性規(guī)范

作為一種立法技術(shù)，指示參引（Ｖｅｒｗｅｉｓｕｎｇ）“有助于連接法律的外在體系，避免重復(fù)規(guī)定相同的規(guī)范”。“指引性條款指向的法律條文，是必須完全適用的，不能參照、酌定。”有學(xué)者將指示參引性法條作為參照適用法條和直接適用法條的上位概念。

我國《民法典》第２６９條第２款、第３６３條、第３８７條第２款、第４６４條第２款前段、第４６８條前段、第４７４條、第４７５條、第４８４條、第４８５條、第５０８條、第８０８條、第９１８條、第１００１條前段、第１０３０條、第１１７６條第２款即為引用性法條，這些法條中的“適用”起到指引性作用，是直接適用和補(bǔ)充適用等不同具體情形?！睹穹ǖ洹返冢担埃笚l、第８０８條、第９１８條中的“適用”均為補(bǔ)充適用之義。還有一些引用性法條沒有出現(xiàn)“適用”一詞，但從其邏輯結(jié)構(gòu)上，自可得此結(jié)論，如《民法典》第５３４條、第６４４條、第６４５條，這些條文用詞為“依照”。這些引用性法條（指引性條款）解決一般法與特別法的法律適用關(guān)系，從法律解釋適用角度看，當(dāng)可包含于《民法典》第１１條之中。

總體上，參照適用條款屬于引用性規(guī)范的下位概念，引用性規(guī)范除參照適用條款外，還包括直接適用或者補(bǔ)充適用條款。

（四）參照適用與直接適用

參照適用并非必須適用，法官在參照適用中有自由裁量的余地?！皡⒄者m用”意味著擬處理案件事實(shí)與被參照法律規(guī)范構(gòu)成要件事實(shí)具有相似性，“適用”表明的則是相同性?！皡⒄者m用”和“適用”兩種立法技術(shù)都具有避免立法上繁瑣重復(fù)的功能。

“適用”條款指示明確，不存在法律漏洞，不存在立法者對法律適用者的授權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為，原《合同法》第２６條第２款、第３０２條第２款、第３０３條第２款屬于具體準(zhǔn)用法條，這混淆了參照適用條款與直接適用條款，前述三個條款均屬于直接適用條款，不存在立法者對法律適用者自由裁量權(quán)的授予。

《民法典》第４６７條第１款中的“適用”為直接適用、優(yōu)先適用。該條第２款的“適用”為直接適用。對中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同準(zhǔn)據(jù)法的選擇，還需協(xié)調(diào)《民法典》第４６７條第２款和《涉外民事關(guān)系法律適用法》第４１條的關(guān)系。

如果立法誤將直接適用配置為參照適用，會松動法律規(guī)范的強(qiáng)約束力，給法官帶來不妥當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)。同時，如果立法上誤將參照適用配置為直接適用，會帶來不合宜的等量齊觀。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》第２８條規(guī)定，夫妻共同共有房屋被一方無權(quán)處分時，是直接適用善意取得制度，而非參照適用或者類推適用。司法解釋的起草者將此種情形直接涵攝到《民法典》第３１１條第１款和第２款善意取得之下。從婚姻法學(xué)理論上分析，夫妻共同共有房屋被一方無權(quán)處分時，存在對能否直接適用善意取得制度的不同意見。筆者認(rèn)為，本質(zhì)上還是善意取得制度在婚姻家庭領(lǐng)域究竟是直接適用還是參照適用問題。

（五）參照適用與補(bǔ)充適用

《民法典》第１０條、第１９８條、第４２４條后段、第４４６條后段、第４６７條第１款前段、第５１１條、第６０２條、第６０３條、第６１６條、第６２６條、第７６９條、第８０８條、第８２７條第１款、第９１８條、第１０６５條中的“適用”是補(bǔ)充適用的意思。

《民法典》第４７４條、第４７５條、第４８４條、第４８５條、第５０８條都屬于“直接適用”條款，而非“補(bǔ)充適用”條款。理由在于，這些條文中被指引的規(guī)范都被從合同編提煉到總則編中，成為被提取出的公因式，原本屬于合同編規(guī)范，被提煉后就質(zhì)變?yōu)榭倓t編規(guī)范，以協(xié)調(diào)《民法典》各分編與總則編的法律適用關(guān)系。從法律解釋適用角度看，這些法條對應(yīng)的結(jié)論不是“先分則后總則”的適用方法，而是基于從分編中直接被“提取公因式”成為總則編規(guī)范。例如，《民法典》第５０８條規(guī)定：“本編對合同的效力沒有規(guī)定的，適用本法第一編第六章的有關(guān)規(guī)定?！痹摋l通過直接適用和引致規(guī)定，搭建了合同編和總則編溝通的橋梁。

補(bǔ)充適用和參照適用常被混淆。有學(xué)者認(rèn)為，《行政訴訟法》第１０１條“可視為行政訴訟對民事訴訟規(guī)則的類推或準(zhǔn)用。”原《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第１４條規(guī)定：“人民法院審查行政機(jī)關(guān)是否依法履行、按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議是否合法，在適用行政法律規(guī)范的同時，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律規(guī)范?！痹摋l最后一句中的“適用”也是補(bǔ)充適用之義。

《民法典》第９６０條和第９６６條配置參照適用條款，第７６９條、第８０８條和第９１８條配置補(bǔ)充適用條款，立法技術(shù)上的這種差別做法是否都經(jīng)過了充分論證？是否可能混淆了補(bǔ)充適用和參照適用？值得思考。

例如，《民法典》第８０８條通過補(bǔ)充適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定兜住建設(shè)工程合同法律適用之底，本條屬于補(bǔ)充適用條款，本條前段所謂“本章沒有規(guī)定的”不限于民法典建設(shè)工程合同一章，還應(yīng)該及于《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》。建設(shè)工程施工合同中的發(fā)包人是否享有第７８７條所規(guī)定的任意解除權(quán)？建設(shè)工程施工合同的承包人是否享有第７８３條的留置權(quán)？對此需要結(jié)合運(yùn)用其他法律解釋方法來作出回答。一方面，“建設(shè)工程合同”這一章中沒有規(guī)定發(fā)包人的任意解除權(quán)，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第８條規(guī)定了發(fā)包人的法定解除權(quán)。結(jié)合合同的性質(zhì)和目的，根據(jù)目的解釋方法，建設(shè)工程施工合同標(biāo)的物具有特殊性，建造工程耗費(fèi)時間長，投入人力、物力與財(cái)力大。一旦賦予發(fā)包人任意解除權(quán)，會給承包人造成極大的損失，對此，不能擴(kuò)大任意解除權(quán)的適用范圍。因此，建設(shè)工程施工合同的發(fā)包人不享有任意解除權(quán)。根據(jù)《民法典》第７８８條第２款，除建設(shè)工程施工合同之外，建設(shè)工程合同還包括建設(shè)工程勘察合同和設(shè)計(jì)合同。筆者認(rèn)為，對建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同而言，可以補(bǔ)充適用第７８７條所規(guī)定的任意解除權(quán)。另一方面，結(jié)合合同性質(zhì)和目的，運(yùn)用目的解釋方法，第８０７條建設(shè)工程施工合同價款優(yōu)先受償權(quán)不適用于建設(shè)工程勘察合同或者設(shè)計(jì)合同。進(jìn)一步而言，建設(shè)工程勘察合同和設(shè)計(jì)合同可以補(bǔ)充適用第７８３條承攬合同留置權(quán)規(guī)則。建設(shè)工程施工合同價款優(yōu)先受償權(quán)與第７８３條留置權(quán)規(guī)則沖突，對建設(shè)工程施工合同不適用留置權(quán)規(guī)則，這不屬于“本章沒有規(guī)定”之情形。但對建設(shè)工程施工合同可以適用《民法典》第７８３條新增的“有權(quán)拒絕交付”規(guī)則，這是舉重以明輕解釋方法的結(jié)論。

規(guī)范參照適用技術(shù)，法律適用者謹(jǐn)小慎微地行使立法者的授權(quán)，要從實(shí)定法不確定性中找到確定與有序，追求價值判斷作出過程的可視性與客觀性。參照適用的核心難題是規(guī)范參照適用司法技術(shù)，防止法官恣意，增強(qiáng)法律安定性。

（一）規(guī)范參照適用的論證過程

運(yùn)用參照適用方法解決的案件屬于疑難、復(fù)雜案件，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化釋法說理。法官對參照適用應(yīng)受嚴(yán)格限制。參照適用不是簡單的邏輯推理，而是目的性評價，包含價值判斷和利益衡量，是對實(shí)定法的服從。法官須將參照適用過程中對實(shí)定法“服從”過程通過釋法說理展現(xiàn)出來，避免裁判恣意，增強(qiáng)裁判的說服力、公信力。

規(guī)范參照適用論證過程的關(guān)鍵是將擬處理案件的性質(zhì)揭示出來，對比分析其與被參照適用條款的相似性，相似為主則參照適用，差異為主則不參照適用，這符合平等法理，也可以提高參照適用裁判結(jié)論的正當(dāng)性和可接受性。參照適用使得被參照適用條款發(fā)揮作用的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，實(shí)質(zhì)上拓展了實(shí)定法的約束力。參照適用的核心工作是對事物性質(zhì)作相似性判斷并將之展示出來，這不是形式邏輯思維，而是類型思維和價值評價思維。

在判斷《民法典》第４６４條第２款身份關(guān)系協(xié)議“性質(zhì)”時，在判斷第４６７條第１款“最相類似合同”時，在判斷第４６８條非合同之債的“性質(zhì)”時，在判斷第１００１條身份權(quán)利“性質(zhì)”時，類型思維和價值評價思維占據(jù)主導(dǎo)地位，這要求法官闡明裁判結(jié)論的形成過程和正當(dāng)性理由，闡明自由裁量所考慮的相關(guān)因素并分析其論證力的強(qiáng)弱。參照適用過程可以有效溝通立法和司法、理論和實(shí)踐，理論上對身份法律行為性質(zhì)、合同分類、債的分類、身份權(quán)利性質(zhì)形成的通說觀點(diǎn)，可以發(fā)揮解釋力、回應(yīng)力、說服力。不能未經(jīng)分析論證而直接使用“根據(jù)其性質(zhì)，本院不予參照適用”或者“根據(jù)其性質(zhì)，本院予以參照適用”之類的表述作為結(jié)論性論斷，以避免不合宜的等量齊觀或者不合理的差別對待。

即便是立法上未明確要求“可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用”，鑒于參照適用本身就包含可以參照適用和不予參照適用的不同選擇，法官裁判過程中仍須通過揭示事物的性質(zhì)以確認(rèn)相似性與否，并以此為基礎(chǔ)作出參照適用與否的判斷，以免裁判任意。例如，根據(jù)《民法典》第６４６條，其他有償合同參照適用買賣合同有關(guān)規(guī)定，在有償性問題上二者具有相似性，故有參照適用的可能性。在此基礎(chǔ)上，還應(yīng)該進(jìn)一步分析待處理的其他有償合同是否在合同其他法律性質(zhì)上還有特殊之處，以確認(rèn)在爭議焦點(diǎn)問題上是否阻礙與買賣合同的相似性構(gòu)成。完整、有說服力的參照適用論證過程離不開圍繞爭議焦點(diǎn)，對事物性質(zhì)做周詳細(xì)致考察。

（二）提高參照適用方法的確定性

類推適用和參照適用都以平等原則作為其法理基礎(chǔ)，其核心工作都是對事物性質(zhì)作類似性判斷，都不是形式邏輯思維，而是價值評價思維。類推適用和參照適用都屬于漏洞補(bǔ)充方法，類推適用是法律適用過程中的事中補(bǔ)漏視角，參照適用是立法上的事前補(bǔ)漏視角。類推適用是立法上直接適用、參照適用條款供給不足情形下的權(quán)宜之計(jì)，成熟的類推適用結(jié)論有可能被立法化，存在從類推適用向參照適用或者直接適用的轉(zhuǎn)化關(guān)系。不同于直接適用，類推適用和參照適用過程中都可能存在對被類推適用或者被參照適用條文的變通調(diào)適。簡言之，參照適用是法定類推適用，是立法者對法律適用者漏洞補(bǔ)充的授權(quán)和方法的指引。

“在實(shí)踐中存在許多新的案型，既沒有可以明確適用的法律規(guī)范，也沒有準(zhǔn)用性條文可以適用，這時就需要根據(jù)‘類推適用原則’加以調(diào)整。一旦在審判實(shí)踐中形成穩(wěn)定的類推適用規(guī)則，就需要以立法的方式明確以法律準(zhǔn)用規(guī)則進(jìn)行規(guī)范，以維護(hù)法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性?！?/p>

與類推適用相比，參照適用作為法定類推適用，本身即可防止類推適用被濫用。參照適用司法技術(shù)存在對類推適用方法的借鑒，成熟的類推適用也有轉(zhuǎn)化為參照適用乃至法律明文規(guī)定的可能。立法上明文規(guī)定參照適用條款就可以給法官更明確的引導(dǎo)，避免法官在多種法律漏洞補(bǔ)充方法之間任意選擇，減輕法官的思考負(fù)擔(dān)，提高裁判的確定性。

法官在類推適用過程中，首先需要在多種漏洞補(bǔ)充方法中選出類推適用方法，然后根據(jù)事物的性質(zhì)作相似性判斷，并在類推適用基礎(chǔ)上得出裁判結(jié)論。法官在參照適用過程中，省卻對不同漏洞補(bǔ)充方法的選取，立法者已經(jīng)明確指引可以采取參照適用方法補(bǔ)漏，法官可以直接根據(jù)事物的性質(zhì)作相似性判斷，并在參照適用基礎(chǔ)上得出裁判結(jié)論?？梢姡^類推適用，參照適用的步驟更簡潔，法官的自由裁量權(quán)相對更小。類推適用的前提需要由法官判斷，而參照適用不需要法官作前端判斷，即立法者已經(jīng)選定了漏洞補(bǔ)充方法，法官在適用過程中需要判斷是否參照適用和如何參照適用。參照適用對應(yīng)的不是立法者不作為，而是留有余地對法官“發(fā)展”法律的明確授權(quán)。立法者既刻意留白，以待后觀，又通過參照適用作出明確引導(dǎo)，以約束法官的自由裁量權(quán)，避免參照適用過程中任意裁判。

參照適用方法豐富了裁判文書釋法說理的層次，通過較類推適用更小的裁量空間以得到更高的裁判確定性和可接受性。最高人民法院《關(guān)于深入推進(jìn)社會主義核心價值觀融入裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》（法〔２０２１〕２１號）第６條規(guī)定：“民商事案件無規(guī)范性法律文件作為裁判直接依據(jù)的，除了可以適用習(xí)慣以外，法官還應(yīng)當(dāng)以社會主義核心價值觀為指引，以最相類似的法律規(guī)定作為裁判依據(jù)；如無最相類似的法律規(guī)定，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)立法精神、立法目的和法律原則等作出司法裁判，并在裁判文書中充分運(yùn)用社會主義核心價值觀闡述裁判依據(jù)和裁判理由?！辈门形臅尫ㄕf理過程中，民商事案件沒有明確的法律規(guī)定作為裁判直接依據(jù)時，如果立法者在參照適用規(guī)范中作了明確指引，應(yīng)優(yōu)先運(yùn)用參照適用方法，而不必自行尋找最相類似的法律規(guī)定作類推適用。參照適用方法較之類推適用，確定性程度更高，法官的自由裁量權(quán)更小；參照適用較之根據(jù)習(xí)慣、法律原則等作出司法裁判，確定性程度更高，給法官的自由裁量權(quán)更小。在全面依法治國的背景下，當(dāng)法律適用存在不同的解釋方法和漏洞補(bǔ)充方法時，給法官自由裁量權(quán)更小的解釋方法更可取。

從方法論功能地位的角度，參照適用方法也有其獨(dú)特性。民法典不可能做到完美無缺、天衣無縫。法律適用無法通過形式邏輯方法獲得新知，法律適用中的新知來自類推適用／準(zhǔn)用、參照適用等漏洞補(bǔ)充方法。參照適用可以引導(dǎo)我們探索立法者在實(shí)定法中的未盡之言。

（一）參照適用是釋放民法典體系效益、避免重復(fù)規(guī)定的立法技術(shù)

１．參照適用立法技術(shù)有助于避免重復(fù)規(guī)定，實(shí)現(xiàn)立法簡約

體系化是民法典相對比于九部民事單行法的發(fā)展進(jìn)步之處。參照適用立法技術(shù)釋放出民法典各編的體系效益，實(shí)現(xiàn)體系融貫。

參照適用條款具有避免重復(fù)規(guī)定、實(shí)現(xiàn)立法簡約和辭約旨豐的功能，但又不限于此。作為一種立法技術(shù)，指示參引“有助于連接法律的外在體系，避免重復(fù)規(guī)定相同的規(guī)范”，參照適用／準(zhǔn)用同樣有此功能。從立法技術(shù)和法律適用方法上，應(yīng)該注意區(qū)分民法典中的“參照適用”條款與“適用”條款。單純服務(wù)于避免重復(fù)規(guī)定、實(shí)現(xiàn)法條簡化的立法技術(shù)，對應(yīng)“適用”條款，而非“參照適用”條款。

例如，參照適用立法技術(shù)有助于保持民法典合同編的完整性，避免再設(shè)債法總則以致規(guī)范配置和法律適用上的重疊，實(shí)現(xiàn)立法簡約而不簡單?！安桓銈倓t，合同編較為完整，侵權(quán)責(zé)任自身已有一般規(guī)定，未規(guī)定的適當(dāng)參照合同編的規(guī)定，比較實(shí)用?！痹O(shè)置債法總則的基礎(chǔ)是不同民事法律事實(shí)所致債的法律效果的統(tǒng)一性，而相對忽略債的不同發(fā)生原因。不設(shè)置債法總則關(guān)注債的不同發(fā)生原因，而不拘泥于債的法律效果的統(tǒng)一性。是否設(shè)置債法總則，屬于民法問題中的立法技術(shù)問題，并無對錯之分，而是對不同原因所發(fā)生債共性與個性的不同權(quán)衡。在我國民法典不設(shè)置債法總則，而由合同編通則代行并發(fā)揮實(shí)質(zhì)債法總則功能的立法技術(shù)背景下，從法律適用方法角度，非合同之債對合同之債規(guī)則的參照適用多聚焦于被相對忽略的債的法律效果的統(tǒng)一性，集中于對合同編通則相關(guān)規(guī)則法律效果的參照適用。這既是對非合同之債規(guī)范配置的簡約，也是不設(shè)置債法總則的體系效應(yīng)。

總則“提取公因式”的立法技術(shù)都具有立法簡約、辭約旨豐、言近旨遠(yuǎn)的功能，類似地，民法典總則編民事法律行為制度主要是以財(cái)產(chǎn)法律行為和合同行為為典型原型提煉共通規(guī)則，實(shí)現(xiàn)立法簡約，簡約和詳盡、抽象和具體、共性和個性之間都存在辯證關(guān)系，立法的抽象簡約帶來法律適用變通的必要，應(yīng)該通過參照適用／類推適用技術(shù)消除民事法律行為制度對身份法律行為、單方法律行為、共同行為和決議行為的不適。

總則式立法技術(shù)會產(chǎn)生限縮解釋或者參照適用等不同法律適用方法，這也是總則式立法的體系效應(yīng)?？倓t“提取公因式”的立法技術(shù)帶來了參照適用／類推適用的固有難題?？倓t在可以提煉共通規(guī)則，注重共性的同時，也會存在對個性的關(guān)照不足。

可以說，參照適用是理解民法典“提取公因式”總則式立法技術(shù)的“密碼”，也是釋放民法典體系效益的“密碼”。保留民法典總則編，鑒于民法典總則的非總則性特點(diǎn)，其無法有效起到兜底適用和補(bǔ)充適用的作用，類似功能只能由二級總則／隱性總則分擔(dān)，此種分擔(dān)技術(shù)不再是直接適用或者補(bǔ)充適用，而是變成參照適用。如果沒有民法典總則編，則更需要有二級總則／隱性總則來承擔(dān)更大量的參照適用功能。參照適用技術(shù)形塑動態(tài)法源觀，妥當(dāng)協(xié)調(diào)民法典內(nèi)部各編以及民法典與外部特別法的關(guān)系。

２．對法律條文適用范圍的妥當(dāng)安排有助于避免不必要的參照適用

《民法典》第２３５條和第２３６條對物權(quán)請求權(quán)的適用范圍自始未局限于所有權(quán)領(lǐng)域，而是獨(dú)立編成“物權(quán)的保護(hù)”一章，這就避免了法律適用過程中的類推，避免了立法技術(shù)上的準(zhǔn)用／參照適用。

類似做法還存在于《民法典》“相鄰關(guān)系”一章，《民法典》將“相鄰關(guān)系”置于物權(quán)編第二分編“所有權(quán)”中予以規(guī)定，并在“相鄰關(guān)系”的具體規(guī)定中將適用的主體范圍界定為“不動產(chǎn)的相鄰權(quán)利人”“不動產(chǎn)權(quán)利人”。實(shí)際上，這也就使得相鄰關(guān)系法律規(guī)范適用的主體范圍及于不動產(chǎn)所有權(quán)人、不動產(chǎn)他物權(quán)人、依照合同約定的不動產(chǎn)物權(quán)的債權(quán)利用人如租賃權(quán)人等。物權(quán)編第七章“相鄰關(guān)系”雖處于第二分編“所有權(quán)”之下，但本章對相鄰關(guān)系主體始終表述為“不動產(chǎn)權(quán)利人”，從未局限于不動產(chǎn)所有權(quán)人，這就通過微妙立法技術(shù)，擴(kuò)大相鄰關(guān)系規(guī)則的適用范圍，自始避免了法學(xué)方法論和法律適用過程中對類推的探索與爭論。也使得第七章“相鄰關(guān)系”身／形在“所有權(quán)”分編，心／實(shí)在“通則”分編、在整個“物權(quán)”編，不動產(chǎn)所有權(quán)人之外的其他不動產(chǎn)權(quán)利人圍繞相鄰關(guān)系產(chǎn)生的糾紛，不是參照適用“相鄰關(guān)系”一章，而是直接適用“相鄰關(guān)系”規(guī)則。

《民法典》物權(quán)編采取的前述立法技術(shù)，為合同編第四章“合同的履行”、第五章“合同的保全”、第六章“合同的變更和轉(zhuǎn)讓”、第七章“合同的權(quán)利義務(wù)終止”等所采用，這些章節(jié)中相關(guān)制度的適用范圍大多不再局限于合同權(quán)利義務(wù)，而是一步到位表述為債權(quán)債務(wù)，使得這些章節(jié)身／形在民法典合同編通則，心／實(shí)在發(fā)揮“債法總則”功能。

（二）參照適用有意識彌補(bǔ)民法典漏洞，是具有造法功能的司法技術(shù)

１．通過參照適用彌補(bǔ)法律漏洞

參照適用條款是立法者授權(quán)法律適用者在個案中進(jìn)行漏洞填補(bǔ)。成文法注定具有局限性和不完滿性。類推適用、目的性限縮等方法是對法律漏洞的填補(bǔ)方法，分別用于填補(bǔ)公開漏洞和隱藏漏洞。法律續(xù)造中最重要、最常見的是公開漏洞，填補(bǔ)公開漏洞的最主要方法是類推。類推是超出法律文義的。目的性限縮只是在表面上違背法律文義?！叭舴蔀楸苊庖?guī)定之重復(fù)繁雜，已就事項(xiàng)中一主要事項(xiàng)設(shè)有規(guī)定，而將類似之其他事項(xiàng)，準(zhǔn)用其他類似之規(guī)定，斯已無缺漏可言?！?/p>

參照適用技術(shù)是對民法典漏洞的有意識彌補(bǔ)，是立法者就法律發(fā)展對法官等法律適用者進(jìn)行授權(quán)。法律規(guī)范中的一般條款、自由裁量權(quán)條款、引用性法條、參照適用條款等均屬于立法者對法院等法律適用者的授權(quán)。

即使民法典不設(shè)置參照適用條款，仍須司法裁判中的類推適用以濟(jì)其窮。如對合同之債以外的其他債權(quán)債務(wù)關(guān)系，依然可以類推適用合同編的相關(guān)規(guī)定，以彌補(bǔ)漏洞。只不過像《民法典》第４６８條那樣明確規(guī)定之后，能使法官適用更加有據(jù)可依，稍微減輕論證負(fù)擔(dān)，不必在多種漏洞補(bǔ)充方法間反復(fù)權(quán)衡。

２．參照適用并不是對法律漏洞的終結(jié)

參照適用司法技術(shù)不僅是一種法律漏洞補(bǔ)充方法，還是法律解釋方法，這屬于法學(xué)問題中的解釋選擇問題，不影響參照適用方法本身在裁判過程中的具體展開。

可以認(rèn)為參照適用條款實(shí)際上是立法者有意識留下法律漏洞，并提供了參照適用司法技術(shù)這一法律漏洞補(bǔ)充方法。參照適用不再是法律解釋，而屬于法律適用者根據(jù)立法者授權(quán)所進(jìn)行的法律續(xù)造。也可以認(rèn)為立法者設(shè)置參照適用條款彌補(bǔ)了可能的法律漏洞，參照適用條款僅屬于概括條款，參照適用司法技術(shù)僅屬于法律解釋方法。

參照適用法律技術(shù)并不是對法律漏洞的終結(jié)。立法未明確規(guī)定參照適用法律技術(shù)，但仍存在開放漏洞時，有必要通過類推適用方法加以填補(bǔ)。例如，《民法典》第３１１條第３款其他物權(quán)善意取得參照適用所有權(quán)善意取得制度，并不意味著善意取得制度就不存在任何開放漏洞，對物權(quán)之外股權(quán)等其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利的善意取得，仍存在通過類推適用彌補(bǔ)法律漏洞的可能。

（三）經(jīng)由參照適用技術(shù)推動法律發(fā)展，實(shí)現(xiàn)民法典的再體系化

現(xiàn)代社會法律發(fā)展的任務(wù)不能由立法者獨(dú)擔(dān)。參照適用技術(shù)可以推動法律發(fā)展，實(shí)現(xiàn)民法典的再體系化。

１．通過參照適用創(chuàng)造法律，豐富法律發(fā)展理論

參照適用技術(shù)是立法者對法律適用者的授權(quán)。參照適用技術(shù)打破了純粹法理論對法律漏洞性的否定，使得法律的沉默不當(dāng)然等同于“有意義”的沉默。圍繞參照適用條款的法學(xué)方法論，自始至終的目標(biāo)是讓法律發(fā)現(xiàn)盡可能客觀、不受法官的主觀“心情”影響，避免方法論上的任意選擇。參照適用技術(shù)具有不確定性，但參照適用技術(shù)又是必要的。

參照適用是一種類型思維、目的性考量和價值評價思維，經(jīng)由參照適用技術(shù)的法律發(fā)展不能“聽天由命”，要通過充分、正當(dāng)化的法律論證，以避免陷入新的規(guī)則懷疑主義的不確定性泥淖中。法官“作為立法者”的目的考量絕不是純粹的決斷主義的偏見或主觀恣意，而是要受法秩序預(yù)先確定的價值判斷的約束和限定，要盡可能“客觀地”、理性地探究和發(fā)展法秩序的規(guī)則和評價。參照適用不是簡單的邏輯推理，而是目的性評價，包含價值判斷和利益衡量，是對實(shí)定法有思考的服從。

梅因曾指出：“關(guān)于使‘法律’和社會相協(xié)調(diào)的媒介，有些價值的一般命題可以提出。據(jù)我看來，這些手段有三，即‘法律擬制’、‘衡平’和‘立法’?！狈尚枰驊?yīng)社會發(fā)展與時俱進(jìn)，推動法律發(fā)展的技術(shù)手段除了立法、法律擬制、衡平外，成文法傳統(tǒng)下的參照適用和類推適用也功不可沒。

２．從同時履行抗辯權(quán)適用范圍的具體化看法律發(fā)展

原《合同法》第６６條規(guī)定同時履行抗辯權(quán)的適用范圍為“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序”。同時履行抗辯權(quán)規(guī)則在構(gòu)成要件上存在開放性漏洞，涵括范圍過窄。

雙務(wù)合同無效、被撤銷或解除時雙方的清理關(guān)系，宜認(rèn)可類推適用同時履行抗辯權(quán)。最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（法〔２０１９〕２５４號）第３４條實(shí)際上是通過類推適用擴(kuò)大了同時履行抗辯權(quán)的適用范圍，使得雙務(wù)合同不成立、無效或者被撤銷所生的不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)可類推適用同時履行抗辯權(quán)規(guī)則。筆者認(rèn)為，雙務(wù)合同解除后的恢復(fù)原狀義務(wù)也可以類推適用同時履行抗辯權(quán)規(guī)則。

婚約屬于身份情誼行為，對婚約不能參照適用民法典合同編預(yù)約合同法律規(guī)則。婚約消滅時互贈禮物返還義務(wù)應(yīng)類推適用同時履行抗辯權(quán)規(guī)則，互為贈與是基于婚約的同一法律或生活關(guān)系，因婚約消滅而生之互相返還義務(wù)，具有牽連關(guān)系。根據(jù)我國《民法典》之前的民事單行法律，彩禮互相返還可類推適用同時履行抗辯權(quán)規(guī)則，《民法典》第４６４條第２款對身份關(guān)系協(xié)議規(guī)定了參照適用條款，由此，彩禮互相返還義務(wù)可參照適用同時履行抗辯權(quán)規(guī)則，過去通過類推適用彌補(bǔ)的法律漏洞，此后可通過參照適用解決。可以說，基于《民法典》第４６４條第２款之規(guī)定，身份關(guān)系協(xié)議司法領(lǐng)域幾乎不再有類推適用的空間。

同時履行抗辯權(quán)規(guī)則在構(gòu)成要件上還存在隱藏漏洞，并非所有互負(fù)債務(wù)的雙務(wù)合同皆可適用該規(guī)則，《民法典（草案）》第９６８條第２款曾規(guī)定：“一個或者數(shù)個合伙人不履行出資義務(wù)的，其他合伙人不能因此拒絕出資。”該條不僅排除同時履行抗辯權(quán)規(guī)則的適用，還排除了先履行抗辯權(quán)規(guī)則乃至不安抗辯權(quán)規(guī)則的適用，當(dāng)然，草案該款規(guī)定也可能存在不周延，若一個或者數(shù)個合伙人不履行出資義務(wù)導(dǎo)致合伙合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，應(yīng)另當(dāng)別論，此時要求其他合伙人繼續(xù)出資，失之過苛。

參照適用不同于類推適用、擬制、直接適用、補(bǔ)充適用。參照適用是我國《民法典》編纂中的一項(xiàng)重要立法技術(shù)，也是《民法典》適用中的重要司法技術(shù)。

民法典中參照適用條款具有鮮明的方法論品格。參照適用是釋放民法典體系效益、避免重復(fù)規(guī)定的立法技術(shù)。“提取公因式”的總則式立法技術(shù)有不足之處，參照適用立法技術(shù)可以濟(jì)其窮。參照適用有意識彌補(bǔ)民法典漏洞，是具有造法功能的司法技術(shù)，通過參照適用有意識地彌補(bǔ)法律漏洞，立法對司法進(jìn)行事先授權(quán)和明確引導(dǎo)，避免法官自由裁量權(quán)過大。參照適用的核心難題是規(guī)范參照適用司法技術(shù)，防止法官恣意，增強(qiáng)法律安定性。參照適用較之類推適用具有更高的確定性。