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在合同簽訂后、履行完畢前，由于市場行情、當事人自身情況等因素發(fā)生變化，或合作不愉快、合同履行中發(fā)生違約事件等，一方當事人發(fā)現(xiàn)繼續(xù)履行合同會帶來不利，或者繼續(xù)履行合同所帶來的利益小于毀約所帶來的利益時，其可能以雙方訂立合同中存在違法行為為由，請求人民法院確認合同無效。常見的情形有：

（一）商品房買賣合同糾紛

預售是商品房銷售的主要方式之一，開發(fā)商與購房者簽訂預售合同，向購房者出售尚未建成的房屋，并約定將來交付。在房地產(chǎn)大熱的市場環(huán)境下，房屋建成后的市場價值與預售合同約定的價格，早已今非昔比。由此出現(xiàn)了個別開發(fā)商主動起訴或在應訴中主張預售合同無效，以實現(xiàn)自身利益最大化。

《商品房買賣合同糾紛司法解釋》第二條的規(guī)定，是開發(fā)商主張預售合同無效的常見理由。該條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效?！?/p>

司法實踐中，在符合上述規(guī)定的情形下，法院通常認定預售合同無效。如（２０１８）最高法民申５０９６號案中，新疆某房地產(chǎn)公司以未辦理房產(chǎn)預售許可證為由，請求確認其與陳××簽訂的《商品房買賣合同》無效，原審法院支持了該公司的訴訟請求，最高院再審認定：“新疆某房地產(chǎn)公司至二審庭審結(jié)束前仍未取得涉案１４套商品房的預售許可證。依據(jù)《商品房買賣合同糾紛司法解釋》第二條規(guī)定……原判決確認陳××與新疆某房地產(chǎn)公司簽訂的１４份《商品房買賣合同》無效，具有事實與法律依據(jù)”，維持了原審判決。在（２０１８）皖民申２１２４號等案件中，法院亦作相同認定。

（二）礦業(yè)權轉(zhuǎn)讓合同糾紛

礦業(yè)權的價值主要由礦產(chǎn)品的價值、礦產(chǎn)儲量等因素決定。礦業(yè)權轉(zhuǎn)讓后，礦產(chǎn)品市場價值可能發(fā)生較大波動，礦產(chǎn)儲量也可能因進一步勘探而變化，礦業(yè)權的價值亦因此變化。這種變化不符合其中一方的利益，部分企業(yè)通過訴訟請求確認礦業(yè)權轉(zhuǎn)讓合同無效。

《探礦權采礦權轉(zhuǎn)讓管理辦法》第十條第三款等相關規(guī)定，是采礦權轉(zhuǎn)讓主體主張合同無效的常見理由。根據(jù)該款規(guī)定“批準轉(zhuǎn)讓的，轉(zhuǎn)讓合同自批準之日起生效”，未經(jīng)批準的轉(zhuǎn)讓合同未生效（實踐中，當事人可能據(jù)此主張轉(zhuǎn)讓合同無效）。

（２０１６）云民終５４０號案中，文山某礦業(yè)公司起訴解除探礦權轉(zhuǎn)讓合同，云南省高院認定，“根據(jù)《中華人民共和國合同法》第四十四條第二款‘法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！皣鴦赵骸短降V權采礦權轉(zhuǎn)讓管理辦法》第十條第三款‘批準轉(zhuǎn)讓的，轉(zhuǎn)讓合同自批準之日起生效?！囊?guī)定，對礦業(yè)權的轉(zhuǎn)讓進行審批，是國家規(guī)范礦業(yè)權有序流轉(zhuǎn)，實現(xiàn)礦產(chǎn)資源科學保護、合理開發(fā)的重要制度。探礦權轉(zhuǎn)讓合同應報請國土資源部門審批，轉(zhuǎn)讓合同自批準之日起生效。本案中所涉《探礦權轉(zhuǎn)讓合同書》至今未經(jīng)有權國土資源部門審批，因此該合同未生效?！?/p>

（三）建設工程施工合同糾紛

建設工程施工合同糾紛中，合同效力常是案件的爭議焦點，當事人否定合同效力的動機常在于逃避合同項下的違約責任、避免不利條款的適用。

《建設工程施工合同糾紛司法解釋》第一條及《招標投標法》關于中標無效的相關規(guī)定，是建設工程施工合同中當事人主張合同無效常見理由。該條規(guī)定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：……（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?！?/p>

如在（２０１６）最高法民再１２３號案中，最高院認定：“在本案訟爭工程項目啟動招投標程序前，雙方已就以后應當通過招投標程序確定的施工范圍、工期、結(jié)算方式等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判并出具體約定，違反了《招標投標法》第四十三條、第五十五條以及最高院《建設工程施工合同糾紛司法解釋》第一條規(guī)定，中標無效，以此簽訂的建設工程施工合同亦無效?！?/p>

　（一）通常情形下，法院將對當事人提出的惡意抗辯進行實質(zhì)審查，并依法認定合同效力，當事人的主觀惡意可能對責任分配產(chǎn)生影響

最高院在《最高人民法院指導性案例裁判規(guī)則理解與適用　合同卷１》一書中認為，當事人惡意抗辯情形下“人民法院面臨兩難的境地，如果確認合同無效，往往使一方當事人因惡意抗辯而獲利，如果不確認合同無效，又不符合相關法律規(guī)定。……人民法院在處理這類案件時，一方面應當按照相關法律規(guī)定正確認定合同效力，另一方面應當充分考慮雙方當事人的主觀過錯及惡意程度，正確劃分雙方當事人的責任?！?/p>

最高院的上述觀點在司法實踐中得到了體現(xiàn)，即法院對當事人惡意抗辯所主張的理由進行實質(zhì)審查，并依法認定合同效力。

經(jīng)審查當事人提出的惡意抗辯主張，合同確屬無效的，依法認定合同無效，在責任承擔或收益分配上，考慮雙方的主觀過錯及惡意程度進行分配

如在（２０１７）川民申３２８５號案中，四川高院認定：“在涉訴房屋于２０１４年被納入拆遷安置范圍的客觀情況出現(xiàn)后，卻主動以簽訂合同過程中存在違法行為為由要求確認合同無效，明顯是違反誠實信用原則的惡意抗辯?！景钢校诤贤瑹o效制度維護法律秩序和社會的公共道德的目的和宗旨，應認定劉××與黃××簽訂的合同無效，但也應避免違法行為人利用合同無效制度獲得不正當利益，維護誠實守信一方的利益。劉××四人要求確認涉訴房屋的拆遷安置款歸其所有，既無合同依據(jù)，亦無法律規(guī)定……”

在當事人惡意抗辯主張合同無效，且該合同因損害社會公共利益而無效的情形下，個別案件中，法院判決確認合同無效，并另行制作決定書對雙方的獲利予以收繳。如（２０１９）京０４９１民初２５４７號案中，被告許×主張原告?！痢撂峁┑摹熬W(wǎng)絡暗刷服務”違反法律禁止性規(guī)定，相關協(xié)議應屬無效，北京互聯(lián)網(wǎng)法院認定：“原被告雙方為了追求一起‘喝肉湯’的不當利益，大量制造虛假流量，損害社會公共利益，過錯程度較高，且虛假流量業(yè)已產(chǎn)生，如以互相返還的方式進行合同無效的處理，無異于縱容當事人通過非法行為獲益，違背了任何人不得因違法行為獲益的基本法理，亦會導致?lián)p害社會公共利益的行為不能得到有效遏制?！l(fā)揮法律保留的司法權收繳不當獲利、平抑被損害社會公共利益的功能，另行制作決定書，對原被告雙方在合同履行過程中的獲利，予以收繳?！?/p>

經(jīng)審查當事人提出的惡意抗辯主張，合同應屬有效的，依法認定合同有效，并可能在判決中對當事人惡意抗辯行為作出負面評價　

近期引起廣泛關注和討論的（２０１９）最高法民終３４７號案，被認為是最高院以惡意抗辯為由，將本應因中標無效而無效的合同認定為有效案例。該案中，某房地產(chǎn)公司惡意抗辯，主張其在招投標前與原告某集團公司就施工合同實質(zhì)內(nèi)容進行了談判磋商，違反了《招標投標法》等的規(guī)定。最高院認為：“某房地產(chǎn)公司以其自身的招標行為存在違法違規(guī)為由，于二審中主張合同無效，其行為不僅違反誠實信用基本原則，而且不利于民事法律關系的穩(wěn)定，屬于不講誠信、為追求自身利益最大化而置他人利益于不顧的惡意抗辯行為。合同無效制度設立的重要目的在于防止因為無效合同的履行給國家、社會以及第三人利益帶來損失，維護社會的法治秩序和公共道德。而本案中，某房地產(chǎn)公司作為違法行為人惡意主動請求確認合同無效，如支持其訴求，意味著體現(xiàn)雙方真實意愿的合同約定不僅對其沒有約束力，甚至可能使其獲得不正當?shù)睦?，這將違背合同無效制度設立的宗旨，也將縱容違法行為人從事違法行為，使合同無效制度淪為違法行為人追求不正當甚至非法利益的手段。”

但在最高院作出上述認定前，已對某房地產(chǎn)公司惡意抗辯的主張進行了審查，并認定，“某房地產(chǎn)公司雖稱其自身違反《招標投標法》的規(guī)定致使中標無效，但該違法違規(guī)行為是否影響了中標結(jié)果，某房地產(chǎn)公司未予以證明?！粚彿ㄔ赫J定涉案《建設工程施工合同》真實有效，該認定并無不當?！?/p>

亦即，在（２０１９）最高法民終３４７號案中，最高院亦未突破法律關于合同效力的規(guī)定以惡意抗辯為由將無效合同認定為有效，而是依法維護有效合同的法律效力。最高院雖在該判決中對惡意抗辯做了詳細的說明、論證，但并非以此作為認定合同效力的依據(jù)。最高院（２０１６）最高法民申２１９７號、（２０１７）最高法民申４０６１號、（２０１８）最高法民申５０９４號等案件中，亦體現(xiàn)了相似的裁判思路。

（二）部分案件中，法院徑以當事人的主張系惡意抗辯、違反誠實信用原則為由，對其主張不予支持，實現(xiàn)抑制惡意抗辯的目的　

部分情形中，當事人惡意抗辯主張合同無效并借以實現(xiàn)其獲取不當利益的目的，此時，合同可能存在無效事由，但法院既不能違反法律規(guī)定認定合同效力，又不欲支持當事人違背誠實信用原則的訴請或抗辯主張。為了實現(xiàn)實質(zhì)的公平正義，司法實踐中，部分法院采取形式審查的方式，認定當事人的主張屬惡意抗辯、違反誠實信用原則，并據(jù)此對其主張不予支持。

如（２０１６）最高法民申１１９６號案中，最高院認定：“在國家批準本案項目后，某電廠指揮部不僅從未通知某公司參加招投標活動，而且未經(jīng)招投標程序即將工程交給了其關聯(lián)企業(yè)承包。形成本案訴訟后，再審申請人某鋁業(yè)作為某電廠指揮部的設立單位，以未經(jīng)招投標程序即簽署案涉合同為由主張合同無效，有違誠實信用原則。故某鋁業(yè)的該項再審申請理由不能成立?！?/p>

在（２０１８）最高法民終５４４號案中，最高院認定：“本案合作雙方自２００３年起即按照公司章程的規(guī)定返還額外投資款，在正常履行近十年后，某集團公司和某經(jīng)營公司拒絕按照合同和章程繼續(xù)履行。為解決爭議，某投資公司先后提起仲裁和訴訟，某集團公司以合同因未經(jīng)過商務部門審批、外方提前收回投資需要經(jīng)財政機關審批為由主張條款效力待定，屬于惡意抗辯，違反誠信原則，且其所依據(jù)的財政部相關辦法已經(jīng)被廢止，其未提交證據(jù)證明財政稅務機關對某經(jīng)營公司近十年來返還額外投資的履行行為持有異議。故本院對某集團公司關于《０３Ｂ版合同》屬于效力待定，需要重新審批再確認該合同效力的抗辯，亦不予支持。”

（２０１８）豫民申９７１７號案中，河南高院認定：“某公司在具備上述辦理商品房預售許可證條件的情況下而未辦理，其提起訴訟要求以未辦理審批手續(xù)為由請求確認涉案房屋買賣行為無效，并要求裴××返還涉案房屋違反公平原則及誠實信用原則，不應得到支持。”

（三）特殊情形下，法院突破法律關于合同無效的規(guī)定，認定合同有效　

無效合同自始、當然無效，任何人均得主張之。但在當事人惡意抗辯主張合同無效的情形下，部分觀點認為“完全予以支持并不一定符合確認合同無效的目的，也不利于制裁違法的惡意抗辯的行為人”（同前注，王利明書，第６３５頁；崔建遠亦持相同觀點，參見崔建遠《合同法》，北京大學出版社第二版，第８７頁），即對無效合同不應一概認定合同無效，應根據(jù)具體情況作出認定。

《建設工程施工合同糾紛司法解釋》第五條、《國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第八條、《商品房買賣合同糾紛司法解釋》第六條等規(guī)定，被認為是抑制惡意抗辯規(guī)則的體現(xiàn)。

在（２０１８）陜０１民終８１４５號案中，某公司起訴請求確認商品房認購合同無效，并且在起訴前尚未取得商品房預售許可證，西安中級法院認定：“首先，李××在簽訂認購合同當日即支付了全額購房款，某公司在自身合同目的已經(jīng)實現(xiàn)情形下，非但不積極履行應盡的合同義務，面對房地產(chǎn)市場出現(xiàn)價格大幅上漲，反而主張合同無效的做法，顯然違背誠實信用原則。其次，某公司作為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，對房屋預售所需符合的條件應當是清楚的，對自身不辦理商品房預售許可證即預售商品房行為的違法性應當是明知的?，F(xiàn)某公司以自身原因造成的違法事實為由提起本案訴訟，真正目的在于獲取超出合同預期的更大利益，某公司的行為顯然與社會價值導向和公眾認知相悖。為弘揚社會主義核心價值觀，彰顯司法公正，對此種行為不應予以支持。最后，某公司簽約時未取得商品房預售許可證，雖然違反了有關‘商品房預售應當取得商品房預售許可證明’的規(guī)定，但是并不必然導致其簽訂認購合同的民事法律行為無效?！?/p>

上述判決中，法院對出售方未取得預售許可證簽訂認購合同的行為進行了審查，并認定其行為違反了相關規(guī)定，但并未依據(jù)《商品房買賣合同糾紛司法解釋》第二條的規(guī)定認定合同無效。其實質(zhì)是基于公平正義、誠實信用原則的考量，對當事人的惡意抗辯不予支持。

正如前述最高院書中的觀點，此種情形下不確認合同無效，并不完全符合相關法律的規(guī)定。但其對誠實信用、公平正義的倡導，所體現(xiàn)的司法價值取向，值得肯定。

正如前文列舉的各類案件，對于當事人的惡意抗辯，法院要么依法認定合同效力，在合同效力認定層面放任當事人的惡意抗辯；要么僅作形式審查，以違反誠實信用原則為由對當事人的主張不予支持；或者對雙方行為的違法性進行實質(zhì)審查，基于價值衡量突破相關規(guī)定認定合同效力。

考察實際情況，大多數(shù)案件中法院采前述第一種路徑處理，因該路徑有法可依，處理上不存在難題。僅在少量案件中，法院通過第二、三種路徑，直接或間接地實現(xiàn)抑制惡意抗辯的目的。

實踐情況之所以如上述，其原因即在于前述最高院書中所述“如果確認合同無效，往往使一方當事人因惡意抗辯而獲利，如果不確認合同無效，又不符合相關法律規(guī)定”。而法院之所以會陷于此兩難困境，歸根結(jié)底是因為缺乏明確的法律依據(jù)對合同效力進行補正，僅以理論上討論的惡意抗辯和抽象的誠實信用原則為依據(jù)，難以排除法律法規(guī)效力性強制性規(guī)定的適用。

要走出上述困境，打消法院對于不確認合同無效“不符合相關法律規(guī)定”的顧慮，可能還需要立法層面的支持。對此，《歐洲合同法原則》（ＰＥＣＬ）第４：１０５條關于“合同的改訂”的理念，可資參考。該條規(guī)定：“（一）如果一方當事人可因錯誤而宣布合同無效，但對方當事人表明它愿意或者實際上的確按照有權宣布合同無效的一方當事人所理解的合同加以履行，則該合同被視為按照錯誤方所理解的那樣締結(jié)?！ㄈ┰陔p方當事人犯有同樣錯誤的場合，法院可基于任何一方當事人的請求，使合同符合如果錯誤未曾發(fā)生所會達成的樣子。”

上述關于合同改訂的規(guī)定，即在法律上認可無效合同的效力可通過當事人的履行行為等得到補正的規(guī)則，能夠保護當事人的信賴利益，強化合同應當嚴守的觀念，并發(fā)揮有效抑制當事人的惡意抗辯的功效。

顯然，上述規(guī)定在我國現(xiàn)有法律體系中還存在“水土不服”，其允許當事人通過行為或意思表示補正合同效力，與我國無效合同被認為是自始、當然、確定無效的制度本質(zhì)相悖。

因此，為解決惡意抗辯的困境，創(chuàng)設合同相對無效制度非常必要，所謂相對無效的合同，是指“合同僅僅相對于某個特定的人才不生效力，相對于其他人則是發(fā)生效力，或合同的無效不能對特定人主張”（崔建遠主編《合同法》，法律出版社第五版，第１０１頁），“其特點在于，其并不是自始、當然的無效，只有特定權利受侵害者才能夠主張合同無效，而不是所有人均可主張該合同無效”（同前注，王利明書，第６１９頁）。同時，相對無效的合同，于公共利益并無損害。準許當事人通過行為或意思表示補正合同效力，既無悖于相對無效合同的制度本質(zhì)，又能實現(xiàn)維護交易穩(wěn)定、抑制惡意抗辯之目的。

禁止惡意抗辯規(guī)則雖然可以抑制當事人違背誠實信用、濫用抗辯權的行為，但該規(guī)則僅以誠實信用原則為依托，缺乏明確的法律規(guī)定作為裁判依據(jù)，導致法院認定合同效力時陷入困境。立法上借鑒前述《歐洲合同法原則》之規(guī)定為法院提供裁判依據(jù)，是解決當前困境的可選路徑之一，但該規(guī)定又需以合理區(qū)分合同絕對無效與相對無效為制度土壤。民法體系之嚴謹可見一斑，真可謂是制度之網(wǎng)啊！

資管業(yè)務涉及的監(jiān)管規(guī)定較多，尤其是當前金融糾紛案件審判中出現(xiàn)了所謂“司法審判監(jiān)管化”的趨勢，即法院有借助《合同法》第五十二條第四項的規(guī)定擴大合同效力認定依據(jù)的傾向，監(jiān)管規(guī)定可能成為當事人逃避合同約束的出口。

典型的如，根據(jù)《證券投資基金法》《證券公司監(jiān)督管理條例》《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》以及《關于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務的指導意見》等的相關規(guī)定，金融機構(gòu)不得向投資人承諾保本保收益。《證券期貨經(jīng)營機構(gòu)私募資產(chǎn)管理業(yè)務運作管理暫行規(guī)定》第四條規(guī)定，禁止結(jié)構(gòu)化資產(chǎn)管理計劃中劣后級或第三方對優(yōu)先級差額補足。

在可能涉及違反禁止剛兌相關規(guī)定的情形下，為資管業(yè)務提供增信（如差額補足、回購等）的主體為了逃避義務，可能據(jù)此主張其簽訂或出具的相關合同或函件無效。當前司法實踐中，法院通常不會以違反監(jiān)管規(guī)定為由，否定融資人、第三方主體差額補足、回購的效力。如在（２０１８）最高法民終６６７號、（２０１８）京０２民初２０７號、（２０１８）京０１民初３４３號等案件中，差額補足義務人均主張相關協(xié)議無效，法院均未支持。

由于《關于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務的指導意見》尚處于過渡期、并考慮到司法監(jiān)管化的趨勢，今后的裁判思路是否會發(fā)生變化，實務中普遍持謹慎、保留的態(tài)度。

無論如何，差額補足、回購義務人依其真實意思表示簽訂或出具相關合同或函件后，又在訴訟中主張該合同或函件違反監(jiān)管規(guī)定而無效，應屬惡意抗辯的行為。即便未來依據(jù)監(jiān)管規(guī)定重新衡量資管業(yè)務中相關增信措施的效力，在相關主體明知存在禁止性規(guī)定的情形下，故意違規(guī)提供增信措施，事后又以逃避責任為目的、借助監(jiān)管規(guī)定進行惡意抗辯的，司法機關也應考察其惡意，在依法認定合同的效力的同時，公平分配相關主體的責任。

方式之一：通過適用核心條款無效導致合同整體無效的邏輯，讓不誠信的惡意抗辯主體對無效合同承擔大部或全部過錯賠償責任，起到將無效合同幾乎當作有效處理的效果。　

如司法機關經(jīng)審查認定，相關增信措施違反了監(jiān)管規(guī)定關于禁止“保本保收益”的規(guī)定應屬無效，就此，可進一步參考最高院處理委托理財產(chǎn)品保底條款效力的方式，即認定保底條款無效導致委托理財協(xié)議整體無效，按合同無效的法律后果處理。如在（２００９）民二終字第１號案中，最高院認為：“保底條款應屬本案中委托理財協(xié)議之目的條款或核心條款，不能成為相對獨立的合同無效部分，保底條款無效應導致委托理財協(xié)議整體無效”，并判決某資產(chǎn)管理公司賠償委托人“委托理財本金損失２５２５５１１４．４１元及利息損失”。該結(jié)果與認定保底條款有效相差無幾。

方式之二：采取前述抑制惡意抗辯的裁判方式。　

如（２０１６）最高法民終１９號案中，一審法院認定：“對該《信托合同》項下標的‘恒逸石化’股票收益權能否進行投資的考察了解，是某合伙企業(yè)完成的并最終決定投資的，作為某合伙企業(yè)最大的合伙人某公司應該對某合伙企業(yè)投資項目的內(nèi)容是完全知情和掌握的，現(xiàn)在項目發(fā)生虧損后，某公司以信托合同標的不確定為由，否認合同的效力，有違商業(yè)誠實信用原則。故某信托公司為設立《信托合同》與某一期基金（有限合伙）和某基金（有限合伙）簽訂的《股票收益權轉(zhuǎn)讓協(xié)議》亦沒有違反法律規(guī)定，應為有效協(xié)議?！睂Υ耍徟袥Q予以維持。

（２０１６）浙０５０２民初１６７１號案中，法院認定：“某信托公司作為一個有資質(zhì)的信托投資機構(gòu)，應對此所產(chǎn)生的法律后果有清晰的認識，故某信托公司提出的‘名股實債’、‘讓與擔?！戎鲝?，與本案事實并不相符，其要求在破產(chǎn)程序中獲得債權人資格并行使相關優(yōu)先權利并無現(xiàn)行法上的依據(jù)，故本院對其主張依法不予采納。”

當前，實務中對包括最高院在內(nèi)的各級法院在司法實踐中體現(xiàn)出來的抑制惡意抗辯的傾向應予重視。一方面，抗辯權人應謹慎制定訴訟策略，采取恰當?shù)目罐q路徑。另一方面，針對相對方的惡意抗辯，亦可采取恰當?shù)膽獙Υ胧?，打消其惡意訴訟行為的不當預期。