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仲裁協(xié)議乃仲裁制度的基石。無論排除法院對糾紛的審判權(quán)還是產(chǎn)生妨訴抗辯權(quán)，抑或仲裁裁決具有法律效力及可執(zhí)行性，均以當(dāng)事人間存在有效的仲裁協(xié)議為基礎(chǔ)。作為基本原則，無仲裁協(xié)議，則無人可被強制仲裁。仲裁協(xié)議約束哪些主體，在大陸法系稱為仲裁協(xié)議的主觀（主體）范圍問題。

傳統(tǒng)上，仲裁旨在解決雙方當(dāng)事人之間的民商事糾紛。由此形成的仲裁協(xié)議主觀范圍理論，以兩造對立為基本特征。具言之，仲裁協(xié)議具有相對性，只約束雙方簽署人，且原則上僅限明示同意仲裁的簽署人。然而，隨著國際國內(nèi)民商事交易的蓬勃發(fā)展，因錯綜復(fù)雜的交易結(jié)構(gòu)、多層次的權(quán)利義務(wù)而引發(fā)的糾紛，提請仲裁的主體呈多元化趨勢。其中，既有一方當(dāng)事人的母公司、姊妹公司等參與合同談判、履行，也有單一合同（如利益第三人合同）或多個合同（如圍繞同一建設(shè)工程的發(fā)包、轉(zhuǎn)包、分包合同）牽涉多方當(dāng)事人，出現(xiàn)非簽署人參加同一仲裁程序之情形。此類主體多元的復(fù)雜仲裁，有待學(xué)理上作統(tǒng)一闡明，并通過修改仲裁法及仲裁規(guī)則予以規(guī)范。學(xué)理探討的基點，正在于仲裁協(xié)議的主觀范圍。

國內(nèi)理論界與實務(wù)界受國際仲裁實踐及理論發(fā)展的啟發(fā)，早已開始以仲裁協(xié)議的“長臂”效力、仲裁協(xié)議對第三人的效力、仲裁協(xié)議效力擴張等為題展開討論。近年來，國內(nèi)各仲裁機構(gòu)紛紛超越仲裁法及相關(guān)司法解釋，對仲裁協(xié)議之于非簽署人的效力作出規(guī)定。２０２１年７月公布的《仲裁法（修訂）（征求意見稿）》（以下簡稱“征求意見稿”）第２４條規(guī)定，主合同仲裁協(xié)議對從合同當(dāng)事人有效，第２５條規(guī)定，公司、合伙企業(yè)簽訂的仲裁協(xié)議對代表其主張權(quán)利的股東、有限合伙人有效，正式拉開了仲裁協(xié)議主觀范圍擴張的立法序幕。然而，既有研究重在國際商事仲裁及域外仲裁立法、判例、理論的梳理，尚未立足我國實證法展開分析，探討識別仲裁協(xié)議主觀范圍的原理，厘清對非簽署人有效的邊界。受此影響，“征求意見稿”采用列舉式立法例，難免掛一漏萬，無法對仲裁協(xié)議主觀范圍作出周延規(guī)定。

有鑒于此，本文以民商事實踐中主體多元的復(fù)雜仲裁為對象，討論仲裁協(xié)議之于非簽署人的效力，嘗試重構(gòu)仲裁協(xié)議主觀范圍理論。首先，探討仲裁協(xié)議主觀范圍擴張的理論基礎(chǔ)。法定“書面方式”概念具有結(jié)果和過程兩種含義，不會對仲裁協(xié)議主觀范圍擴張造成實質(zhì)障礙。仲裁協(xié)議具有法律行為與訴訟行為的雙重性質(zhì)，可分別從默示同意仲裁的解釋與糾紛解決程序的選擇兩個角度論證仲裁協(xié)議可對非簽署人有效。其次，將單一合同的主體多元分為添加與變更兩種類型。前者是在兩造當(dāng)事人不變的前提下，將非簽署人添加為仲裁協(xié)議的當(dāng)事人；后者主要體現(xiàn)在債權(quán)讓與等情形中，仲裁協(xié)議隨之自動轉(zhuǎn)讓，對受讓人有效。再次，在存在密切關(guān)聯(lián)的多個合同之間，基礎(chǔ)合同的仲裁協(xié)議約束關(guān)聯(lián)性合同的當(dāng)事人，亦造成主體多元。債權(quán)人行使代位權(quán)，將兩個本無關(guān)聯(lián)的合同結(jié)合起來，也可視為多個合同下主體多元之一種。最后，在前文的基礎(chǔ)上，構(gòu)建更加包容、開放的仲裁協(xié)議主觀范圍理論。一言以蔽之，有明示的從明示，無明示的準推斷、推測或“視為”。至于能否推斷、推測或“視為”非簽署人同意仲裁，應(yīng)采用主觀與客觀相結(jié)合的二元論，注重法律規(guī)定、交易慣例、非簽署人的行為性質(zhì)及目的等因素。

仲裁協(xié)議是當(dāng)事人約定將已發(fā)生或未發(fā)生的糾紛交付仲裁的合意。關(guān)于仲裁協(xié)議的性質(zhì)，德國、日本等以訴訟契約說（訴訟法說）為通說，主張仲裁庭的仲裁判斷屬司法行為，而非實體法上的形成行為；仲裁協(xié)議的主要法律效力是排除法院的審判權(quán)、產(chǎn)生妨訴抗辯。與之相對，實體契約說（實體法說）主張，仲裁協(xié)議系當(dāng)事人在訴訟外或訴訟前訂立，以發(fā)生實體法上義務(wù)為目的；基于意思自治原則，當(dāng)事人可以自行選擇仲裁的準據(jù)法，因此該說更符合國際商事仲裁的實踐。除此之外，尚有主張仲裁協(xié)議兼有實體和程序要素的混合契約說，以及主張仲裁協(xié)議既非訴訟契約亦非實體契約的特別契約說。不同學(xué)說以仲裁協(xié)議的不同面向為側(cè)重點。毋庸置疑，仲裁協(xié)議既是當(dāng)事人對系爭標(biāo)的所涉實體利益的處分行為，又是當(dāng)事人對系爭標(biāo)的以外程序利益（如仲裁在糾紛解決經(jīng)濟性、專業(yè)性、保密性、靈活性等方面的利益）的處分行為。基于雙重性質(zhì)的定位，宜對仲裁協(xié)議采用兼容的解釋進路：一方面，將其作為當(dāng)事人的法律行為，適用意思表示的法律規(guī)定及解釋原則；另一方面，將其作為當(dāng)事人的程序利益處分行為，適用程序選擇法理。二者相互補強，共同構(gòu)成復(fù)雜仲裁下仲裁協(xié)議主觀范圍識別的理論基礎(chǔ)。當(dāng)然，在展開解釋之前，需先處理仲裁協(xié)議的法定形式問題。

（一）仲裁協(xié)議的“書面方式”

自１９８２年民事訴訟法起，我國法即受１９５８年《紐約公約》的影響，規(guī)定仲裁協(xié)議須采仲裁條款或其他書面方式訂立?，F(xiàn)行仲裁法第１６條第１款及民事訴訟法第１２７條、第２４４條第２款、第２７８條、第２８１條第１款均從之。按照傳統(tǒng)見解，書面形式是文本與簽署的結(jié)合體，未簽署即不滿足形式要件。例如，根據(jù)德國民法典第１２６條第１款、第２款，法律規(guī)定合同須采書面形式的，除非有數(shù)份文本且分別保存（可以在交由對方保存的文本上單獨簽署），否則各方當(dāng)事人必須在同一文本上共同親筆簽名。以此為據(jù)，非簽署人與相對人（合同的對方當(dāng)事人）并未訂立符合法定形式的仲裁協(xié)議，難以將其納入仲裁協(xié)議的主觀范圍。然而，這一觀點難言成立。

首先，仲裁法并未使用書面形式的概念，而是選擇了“書面方式”一詞。從立法背景看，１９８１年經(jīng)濟合同法（第３條、第２８條）、１９８５年涉外經(jīng)濟合同法（第７條、第３２條）、１９８６年民法通則（第５６條、第６５條）等統(tǒng)一使用“書面形式”，但１９９４年仲裁法第１６條第１款卻選擇了與之相異的“書面方式”。“征求意見稿”第２１條第１款同樣保留了“書面方式”的用語。立法者未曾明言此舉是有意為之還是無意使然。但語義上，“形式”與內(nèi)容相對，側(cè)重事物靜態(tài)的樣子、結(jié)構(gòu)；“方式”則指言行所采取的方法和樣式，隱含過程、動態(tài)的意義。有學(xué)者嚴格區(qū)分了合同訂立的形式與合同訂立的方式，指出合同采用書面形式與合同訂立方式采用書面形式不可同日而語。從仲裁法第１６條第１款的字面看，仲裁協(xié)議須以“合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式．．．．．．達成．．．．．．”。該款與原合同法第１０條第１款（民法典第４６９條第１款）相似，不僅指仲裁協(xié)議采書面形式，而且似乎更強調(diào)仲裁協(xié)議的訂立方式（要約—承諾或其他充分表明合意的方式）采書面形式。在立法機關(guān)編撰的釋義書中，對該款中的“仲裁條款”（典型的書面方式）作從寬解釋，將當(dāng)事人在往來過程中形成的屬于合同組成部分的信件、電報、電傳中訂有仲裁協(xié)議的條款納入其中。

其次，從比較法上看，為維護、促進合同自由，近代私法對締約過程中的意思表示通常采形式自由原則，形式管制僅限于意思表示的合致結(jié)果即合同。若法律規(guī)定或當(dāng)事人約定合同采書面形式，合同須以簽署書面協(xié)議的方式訂立，但意思表示無需受此嚴格限制。就同意仲裁之意思表示的書面形式來說，依據(jù)民法典第４６９條的規(guī)定，除了雙方簽署而成立的“合同書”外，還包括單方發(fā)送的信件、電報、電傳、傳真等文本，以及電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等數(shù)據(jù)電文。對于仲裁協(xié)議的非簽署人而言，其可通過這些方式作出同意仲裁的意思表示。結(jié)合上揭“書面方式”的豐富含義，對于非簽署人同意仲裁之意思表示的形式，還可進一步從意思表示過程的書面性加以理解。例如，非簽署人基于受讓成為書面合同的當(dāng)事人，或者行使了該書面合同的權(quán)利，或者向仲裁機關(guān)書面請求仲裁，又或者在訴訟中基于仲裁協(xié)議提出書面妨訴抗辯，均為默示的同意仲裁之解釋留下了充足的空間。

最后，仲裁多在商主體之間適用，而商事交易與民事交易有不盡相同的慣例。在仲裁協(xié)議的書面形式上，商主體的要求或期待無疑更加開放、靈活，不宜恪守民事合同的嚴格原則。法律行為的形式具有證明、警示、澄清和控制功能。從功能角度出發(fā)，非簽署人即使未與相對人簽訂書面仲裁協(xié)議，但實際參與了包含仲裁協(xié)議之合同的談判或履行，或者依據(jù)包含仲裁協(xié)議之合同主張一方當(dāng)事人的合同權(quán)利，對其來說就滿足了書面形式具有的警示、證明及澄清功能。在此類情形，出于商主體應(yīng)有的審慎及相對人的信賴保護需要，非簽署人應(yīng)受合同所含仲裁協(xié)議的約束。隨著從“紙張時代”到電傳、電報、電子數(shù)據(jù)等“替代以紙張為基礎(chǔ)的溝通方法”的發(fā)展，國際及各國不再拘泥于“白紙黑字”，而是注重同意仲裁之表示方法與記錄的可靠性、可查驗性與不可更改性。例如，２００６年《國際商事仲裁示范法》修訂時，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會提供的保守方案建議“仲裁協(xié)議的內(nèi)容以任何形式記錄下來的，即為書面形式，無論該仲裁協(xié)議或合同是以口頭方式、行為方式還是其他方式訂立的”（第７條第３款）。換言之，即使口頭訂立仲裁協(xié)議，只要內(nèi)容被以書面或相當(dāng)于書面的方式記錄，從而得以證明，即為書面形式。

概言之，仲裁法上的“書面方式”概念具有雙重含義。就結(jié)果意義上的書面性而言，仲裁協(xié)議符合民法典第４６９條第２款、第３款規(guī)定的書面形式即為已足。就過程意義上的書面性而言，各方同意仲裁的表意符號在往來中被以書面或相當(dāng)于書面的方式記錄或證明即為已足。因此，對非簽署人而言，以下情形均符合法定“書面方式”：其一，通過信件、電報、電傳、傳真、數(shù)據(jù)電文等表示同意仲裁的意思；其二，在仲裁的訴答文書交換中，不否認對方主張的仲裁協(xié)議；其三，雖以口頭表意，但本人或他人以書面或相當(dāng)于書面的方式記錄了其同意仲裁的意思表示；其四，以書面證據(jù)（書證及視聽資料、電子數(shù)據(jù)）證明了其同意仲裁的意思表示。由此，法定形式不構(gòu)成推斷或推測非簽署人同意仲裁的實質(zhì)障礙。

（二）仲裁協(xié)議作為意思表示

意思表示的本質(zhì)，可謂以意思自治的方式通過有效制定法律規(guī)則創(chuàng)造性地形成法律關(guān)系的行為。就仲裁協(xié)議而言，其“本質(zhì)”就是以意思自治的方式創(chuàng)設(shè)仲裁法律關(guān)系的行為。若行為人與相對人就是否存在同意仲裁的意思表示及／或意思表示的內(nèi)容存在爭議，就需要對意思表示作出解釋。民法典第１４０條第１款規(guī)定，意思表示可以明示或默示方式作出。行為人未以簽署等方式明示同意仲裁，但與相對人就是否達成仲裁協(xié)議發(fā)生爭議，通常表現(xiàn)為其參與了合同的談判、履行，或者受讓了合同權(quán)利及義務(wù)，又或者根據(jù)法律規(guī)定取得或主張了與合同有關(guān)的權(quán)利。在這些情形，解釋之關(guān)鍵在于判斷非簽署人是否存在就系爭標(biāo)的交付仲裁的意思表示，也即對非簽署人之默示同意仲裁的探究。

對非簽署人是否具有同意仲裁的意思表示加以解釋，需要解決可推斷的意思表示、可推測的意思表示與作為意思表示的沉默三個相互交織的問題。首先，可推斷的意思表示是指通過可推斷行為進行的意思表示。如果非簽署人在實施行為時明知仲裁法律關(guān)系將基于自己的行為而形成，其行為就構(gòu)成同意仲裁的表意符號?？赏茢嗟囊馑急硎究僧a(chǎn)生于約定，但更常見的是產(chǎn)生于交易慣例。例如，非簽署人與合同一方當(dāng)事人具有特殊的身份關(guān)系，且參與合同的談判、履行，即具有推斷其同意仲裁之基礎(chǔ)。其次，可推測的意思表示是可補充的意思表示之一種，并非由雙方當(dāng)事人的主觀意思決定，而是由裁判機關(guān)依據(jù)客觀情形，在利益權(quán)衡的基礎(chǔ)上作出判斷。換言之，推測意思表示需要兼顧交易慣例、誠實信用原則等一般及衡平的內(nèi)容。在某些特殊的民商事交易及糾紛中，在非簽署人未明示反對的前提下，可以推測其具有同意仲裁的意思表示。最后，沉默原則上不構(gòu)成表示，但如果基于法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或交易慣例被視為表意符號，一般就構(gòu)成同意的表示，即適用“沉默者視為同意”原則。只有當(dāng)行為人意識到沉默構(gòu)成意思表示的符號時，“本來可以并且必須有所表示，但卻沒有這樣做”才被視為旨在形成法律關(guān)系之意思表示的符號。就仲裁協(xié)議的非簽署人而言，當(dāng)其意識到不明確反對仲裁協(xié)議，依法律規(guī)定或交易慣例自己將受仲裁協(xié)議約束，卻仍未作出表示，該沉默可視為同意仲裁的意思表示。

概言之，對非簽署人之默示同意仲裁作出解釋，除了關(guān)注非簽署人及相對人于訂立合同之時的主觀意思，也需考慮其在訂立前后的行為、交易慣例等因素。民法典第１４２條第１款規(guī)定，對于有相對人意思表示的解釋，“應(yīng)當(dāng)按照所使用的詞句，結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠信原則，確定意思表示的含義”。該款指向意思表示之客觀的規(guī)范意義，側(cè)重相對人的信賴保護，采用主客觀相結(jié)合的二元論。同意仲裁屬于有相對人的意思表示，應(yīng)按照第１４２條第１款的方法予以解釋。

（三）仲裁協(xié)議作為程序選擇

當(dāng)事人通過訂立仲裁協(xié)議，選擇將已發(fā)生或未發(fā)生的民商事糾紛交付仲裁，排除法院的審判權(quán)，并接受仲裁裁決的可執(zhí)行性，是行使程序處分權(quán)的結(jié)果。民商事主體有權(quán)在國家供給或準許的糾紛解決方式中自由選擇。此種處分或選擇的目的，除了通過一定的程序運作實現(xiàn)系爭實體利益，還在于實現(xiàn)實體利益之外的程序利益，如迅速（時間利益）、經(jīng)濟（費用利益）、自主（人格利益）。

程序選擇與法律行為相似，以當(dāng)事人意定為原則，但與法律行為不同的是，所作用的客體并非私人間的財產(chǎn)、身份法律關(guān)系，而是更具公共屬性的糾紛解決方式及程序，即程序法律關(guān)系。程序法律關(guān)系受程序法（公法）規(guī)范，不僅體現(xiàn)為當(dāng)事人的個人程序利益，而且影響社會利益、國家利益。因此，相較于法律行為以私法自治為原則、以信賴保護原則為限制與補充，程序選擇自始便具有更濃厚的“他治”或“共治”色彩。這表現(xiàn)為，即使程序選擇之結(jié)果有違行為人的主觀意思，為了保護公共利益、貫徹主權(quán)者意志，行為人仍受程序選擇的約束。當(dāng)事人意定的受限，包括“欲有效而不得”和“欲無效而不可”。前者如當(dāng)事人就不可仲裁事項訂立的仲裁協(xié)議無效（仲裁法第３條），后者如仲裁協(xié)議訂立后，除非仲裁協(xié)議被確認無效或被合意廢止，一方當(dāng)事人即使變更意思，也不得向法院起訴（仲裁法第５條）。

當(dāng)事人選擇仲裁作為糾紛解決方式，既是對仲裁庭的中立性、裁決的公正性及可執(zhí)行性的信任，亦旨在追求系爭標(biāo)的之外的程序利益。仲裁較徹底地貫徹集中審理精神，不實行審級制度，較少受到審判人員、案件排期的影響，有助于迅速而經(jīng)濟地形成裁決。建設(shè)工程、國際貿(mào)易、海商海事、投融資等領(lǐng)域的仲裁，還可利用專家仲裁員的經(jīng)驗與專門知識，提高糾紛解決的專業(yè)性和妥當(dāng)性。此外，仲裁不適用公開審理制度，更符合當(dāng)事人在糾紛解決過程中保守商業(yè)秘密、技術(shù)秘密等的需求。當(dāng)事人可在更大范圍內(nèi)自由形成程序（如可協(xié)議仲裁員的產(chǎn)生方式、協(xié)議不開庭、申請根據(jù)調(diào)解協(xié)議制作裁決書），且仲裁庭可根據(jù)衡平法理或商事習(xí)慣法作出裁決，滿足當(dāng)事人靈活、彈性解決糾紛的需要。與此同時，在法院“案多人少”壓力日增的背景下，通過仲裁分流案件，在減少擁堵的意義上提高司法可接近性，符合公共利益。

在程序選擇理論下，當(dāng)事人的程序利益與公共利益結(jié)合，構(gòu)成擴張仲裁協(xié)議主觀范圍的解釋基礎(chǔ)。一方當(dāng)事人與相對人達成將糾紛交付仲裁的合意，若僅因為單一合同主體多元，或者因合同的關(guān)聯(lián)性造成主體多元，合同所含仲裁協(xié)議就不能約束特定范圍內(nèi)的非簽署人，不僅易致其程序利益與合理期待落空，而且不能一次性解決糾紛，無益于分流案件和節(jié)省司法資源。就此而言，即使非簽署人未明示同意仲裁之意思，甚至其并非包含仲裁協(xié)議之合同的一方當(dāng)事人，也應(yīng)有可能受仲裁協(xié)議的約束（可對之申請仲裁）或保護（可基于仲裁協(xié)議提出妨訴抗辯），實現(xiàn)當(dāng)事人的程序利益及公共利益。

上文基于仲裁協(xié)議的雙重性質(zhì)定位，既借助民法上以意思表示為內(nèi)核的法律行為理論，探討書面方式的含義與非簽署人默示同意仲裁的解釋原則，又通過闡明程序選擇理論，進一步補強仲裁協(xié)議主觀范圍擴張的根據(jù)。下文結(jié)合法規(guī)范、判例及理論學(xué)說，分類討論復(fù)雜仲裁下的仲裁協(xié)議主觀范圍。區(qū)分的標(biāo)準，在于單一合同下的主體多元，抑或基于相互關(guān)聯(lián)的多個合同出現(xiàn)的主體多元。

圍繞單一合同（包含仲裁協(xié)議）的主體多元是指，一方或雙方在兩人以上，且至少有一人未簽署合同。此又分為兩種情形：添加的多元，即維持既有當(dāng)事人不變的情況下，非簽署人添加為仲裁申請人或被申請人；替代的多元，即一方當(dāng)事人的合同地位被一位或多位非簽署人替代，后者列為仲裁申請人或被申請人。這兩種情形下，非簽署人可否成為仲裁當(dāng)事人，取決于仲裁協(xié)議主觀范圍的識別。

（一）添加的主體多元

在合同當(dāng)事人之外出現(xiàn)非簽署人的添加，主要包括三種情形：合同約定債務(wù)人向第三人履行債務(wù)，第三人向債務(wù)人主張債務(wù)履行或承擔(dān)違約責(zé)任，即真正利益第三人合同的情形；非簽署人因與一方當(dāng)事人存在團體性利害關(guān)系，參與合同的談判、履行；因債權(quán)部分轉(zhuǎn)讓、債務(wù)加入、公司派生分立等，出現(xiàn)與原合同當(dāng)事人并存的權(quán)利義務(wù)人。第三種情形與替代的主體多元類似，詳見后文，以下圍繞前兩種添加的主體多元展開討論。

１．真正利益第三人合同

民法典第５２２條新增第２款規(guī)定了真正利益第三人合同，第三人可基于合同約定直接請求債務(wù)人向其履行債務(wù)，如債務(wù)人不履行或履行不符合約定，還可請求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。此類第三人是否受合同所含仲裁協(xié)議的約束，關(guān)鍵在于對仲裁協(xié)議的定性。如果將接受仲裁視作對第三人施加的義務(wù)和負擔(dān)，則除非第三人明示同意，否則很難有理由約束之；反之，如果將接受仲裁視作第三人獲得合同利益的條件，則具有推測其同意仲裁之基礎(chǔ)，第三人受合同所含仲裁協(xié)議的約束和保護。基于以下理由，本文認為將接受仲裁視為第三人受益的條件為宜。

首先，民法典第５２２條第２款后段規(guī)定：“債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯，可以向第三人主張?！边@一抗辯既包括實體法抗辯權(quán)，也包括事實抗辯、程序抗辯。若合同包含仲裁協(xié)議，第三人以起訴的方式向債務(wù)人主張履行債務(wù)或承擔(dān)違約責(zé)任，債務(wù)人得援引仲裁協(xié)議進行妨訴抗辯。即使第三人主張其未參與合同訂立，也不同意接受仲裁協(xié)議，仍不足以反駁債務(wù)人依法行使的妨訴抗辯。就此而言，第三人受合同所含仲裁協(xié)議約束，已被第５２２條第２款悄然確立。其次，民法典第５２２條第２款將“第三人未在合理期限內(nèi)明確拒絕”作為第三人取得履約請求權(quán)的要件之一。第三人既然未及時拒絕，且向債務(wù)人請求履行債務(wù)或承擔(dān)違約責(zé)任，應(yīng)視為一并承受合同約定之條件、期限等限制，具有對仲裁協(xié)議的默示同意。再次，根據(jù)美國的“仲裁禁反言”規(guī)則及大陸法系國家的誠實信用原則、禁止權(quán)利濫用原則，第三人不能既從合同中獲益，又從合同所含仲裁協(xié)議中脫逸。在真正利益第三人合同中，第三人的履約請求權(quán)源自合同的實體條款，即從合同中直接獲益，故不得排除合同所含仲裁協(xié)議的約束。最后，英國合同法（第三人權(quán)利）、新加坡合同法等，均將第三人利益當(dāng)作附條件的利益。當(dāng)然，為防止仲裁變成一種純粹的負擔(dān)，英國合同法（第三人權(quán)利）第８條規(guī)定，仲裁協(xié)議的客觀范圍僅限于“第三人與承諾人之間關(guān)于履行合同實體條款的糾紛”，包括系爭條款的成立／有效、解釋、存在或履行，第三人執(zhí)行該條款的資格，仲裁機構(gòu)的管轄權(quán)，仲裁裁決的承認與執(zhí)行等，但不包括與合同無關(guān)的糾紛，例如承諾人向第三人索賠的獨立的侵權(quán)糾紛。在沒有明確立法的國家及地區(qū)，多數(shù)也認為利益第三人受合同仲裁協(xié)議約束。

２．參與合同談判、履行的非簽署人

在民商事交易實踐中，非簽署人參與合同（包含仲裁協(xié)議）的談判、履行并不罕見，但并非都能推斷其具有同意仲裁的意思表示。從域外立法、判例及理論來看，此推斷或推定至少需要滿足以下三個要件：其一，非簽署人的參與不能僅是附隨、偶然或片段的，而應(yīng)全面或?qū)嵸|(zhì)參與合同關(guān)系的塑造、履行或／及終止。典型如秘魯仲裁法第１４條規(guī)定，如果合同包含仲裁協(xié)議或與仲裁協(xié)議相關(guān)聯(lián)，非簽署人以決斷性的方式積極參與合同的談判、訂立、履行或終止，基于誠信，其即具有同意仲裁的意思表示，受仲裁協(xié)議約束。若非簽署人受一方當(dāng)事人的指示或委托而間或、片段地參與合同談判、履行，其既不具有成為合同當(dāng)事人的意思或意識，也難言其行為所釋放的表意信號足以令相對人產(chǎn)生將其當(dāng)作合同當(dāng)事人的信賴。而根據(jù)程序選擇理論，將此類非簽署人納入仲裁協(xié)議主觀范圍，同樣無益于保護相對人的程序利益及公共利益。其二，非簽署人須與一方當(dāng)事人存在團體性利害關(guān)系，通常表現(xiàn)為公司法上的關(guān)聯(lián)，如母子公司、姊妹公司等。否則，其履行或許是湊巧為之的事實行為，或許是受當(dāng)事人的委托而從事的代理行為，不具有受仲裁協(xié)議約束的理由。其三，非簽署人知道或應(yīng)當(dāng)知道仲裁協(xié)議的存在，否則欠缺適用主客觀相結(jié)合的二元解釋原則或程序選擇理論的基礎(chǔ)。

將此類非簽署人納入仲裁協(xié)議的主觀范圍，面臨合同相對性、公司法人格獨立、公司有限責(zé)任等阻礙。對此，域外采用不同進路予以克服。在法國判例中，不同公司雖然具有相互獨立的法人格，但若代表了“單一經(jīng)濟實體”（ｓｉｎｇｌｅ?。澹悖铮睿铮恚椋恪。颍澹幔欤椋簦?，就視為構(gòu)成一個“公司集團”（ｇｒｏｕｐ　ｏｆ?。悖铮恚穑幔睿椋澹螅?，對合同所含仲裁協(xié)議具有合一的同意。不過，“單一經(jīng)濟實體”不是將非簽署人納入仲裁協(xié)議主觀范圍的充分條件，而只是考量因素之一。在美國判例法中，盡管公司的獨立人格和有限責(zé)任應(yīng)受保護，合同中的仲裁協(xié)議亦被視為雙方的程序選擇和風(fēng)險分配，但如果非簽署人利用一方當(dāng)事人的法人格實施欺詐，或者完全控制一方當(dāng)事人，造成法人格混同，就可以“刺破公司面紗”，將非簽署人納入仲裁協(xié)議的主觀范圍。不過，除非法人格完全混同，否則除控制和支配的事實外，還須非簽署人利用對一方的控制權(quán)實施欺詐或其他違法行為，給相對人造成損害（如導(dǎo)致受控方當(dāng)事人破產(chǎn)或資產(chǎn)不足）。在德國、法國等國的判例中，也存在類似的“另一個自我”（ａｌｔｅｒ　ｅｇｏ）規(guī)則，但適用不多。這兩種進路雖不宜作為判斷仲裁協(xié)議主觀范圍的獨立依據(jù)，但不妨作為輔助性論據(jù)使用。

我國仲裁法及司法解釋未對此類主體多元下的仲裁協(xié)議主觀范圍作出規(guī)定。實踐中，法院大多受仲裁協(xié)議書面形式、合同相對性等規(guī)范及傳統(tǒng)觀念的束縛，對仲裁協(xié)議約束此類非簽署人持否定論。然而，非簽署人因與一方當(dāng)事人具有團體性利害關(guān)系，全面或?qū)嵸|(zhì)參與合同的談判、履行，且知道或應(yīng)當(dāng)知道仲裁協(xié)議的存在。盡管其未簽署仲裁協(xié)議，“隱藏”于一方當(dāng)事人背后，但出于保護相對人的信賴及程序利益，應(yīng)賦予相對人選擇仲裁被申請人的自由。在一方當(dāng)事人被控制或支配、屬于用以對外簽訂合同的“工具”等情形，仲裁協(xié)議約束合同背后的非簽署人尤為必要。

（二）替代的主體多元

當(dāng)一方當(dāng)事人因公司新設(shè)分立、合同轉(zhuǎn)讓、債權(quán)或債務(wù)全部轉(zhuǎn)讓等法律事實，合同地位被分立后公司或受讓人替代，就出現(xiàn)替代的主體多元。對于此類主體多元，因《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》（法釋〔２００６〕７號，２００８年調(diào)整，以下簡稱“仲裁法解釋”）第８條、第９條已有明文規(guī)定，在裁判規(guī)范層面似乎確定無疑。但在理論上，仲裁協(xié)議是否隨合同、債權(quán)或債務(wù)轉(zhuǎn)讓而自動轉(zhuǎn)讓，存在較大爭議。尤其自“仲裁法解釋”施行以來，我國民法上關(guān)于合同轉(zhuǎn)讓、債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓的規(guī)范及理論有長足發(fā)展，對仲裁協(xié)議自動轉(zhuǎn)讓的既有觀點產(chǎn)生影響。“征求意見稿”對此付之闕如，未吸收相關(guān)司法解釋。立足仲裁法的修改完善，有必要加以重新檢視。根據(jù)民法典的規(guī)定，債務(wù)移轉(zhuǎn)須經(jīng)債權(quán)人同意（第５５１條），合同轉(zhuǎn)讓須經(jīng)對方同意（第５５５條），相對人可對仲裁協(xié)議轉(zhuǎn)讓與否發(fā)表意見，程序保障程度高。與之相對，債權(quán)讓與只需通知債務(wù)人而無須征得其同意（第５４６條第１款），債務(wù)人的合理期待及程序利益更脆弱，易遭受損害。故下文集中討論因債權(quán)讓與形成的主體多元。

債權(quán)讓與是在保持債權(quán)同一性的前提下變更債權(quán)主體，對債務(wù)人而言，債權(quán)在讓與前后保持一致。有鑒于此，民法典第５４７條規(guī)定，從權(quán)利隨債權(quán)讓與而自動轉(zhuǎn)讓，除非該從權(quán)利專屬于債權(quán)人。如果將提請仲裁或受仲裁協(xié)議約束視為從權(quán)利、從義務(wù)，且非專屬于原合同當(dāng)事人，則其自動發(fā)生轉(zhuǎn)讓。否定論主張，仲裁協(xié)議具有獨立性或可分離性，與基礎(chǔ)合同的聯(lián)系并不緊密，不應(yīng)隨債權(quán)讓與而自動轉(zhuǎn)讓。仲裁協(xié)議約定的是將特定糾紛提請仲裁的權(quán)利或義務(wù)，具有程序契約的性質(zhì)，應(yīng)適用相應(yīng)的程序法。因此，不宜將其歸入基于合同產(chǎn)生的從權(quán)利或從義務(wù)。但是，否定論的理由難以成立。

一方面，仲裁協(xié)議的獨立性是保持其效力的概念工具，可使仲裁協(xié)議免受基礎(chǔ)合同變更、解除、終止或者無效的影響（反之亦然），繼續(xù)約束或保護當(dāng)事人。作為民法上的基本原則，債權(quán)讓與不能使受讓人取得比出讓人更有利的地位，也不能不經(jīng)相對人同意，就克減后者的權(quán)利或加重其義務(wù)。若僅因受讓人未明確接受合同的仲裁協(xié)議，其就可以不受仲裁協(xié)議的約束，則有違仲裁協(xié)議獨立性的內(nèi)涵與功能，也不符合民法基本原則。另一方面，在主張仲裁協(xié)議具有程序契約性質(zhì)的國家，判例上也承認當(dāng)程序法對仲裁協(xié)議未加明確規(guī)定時，可類推適用實體法。因此，仲裁協(xié)議定性的區(qū)別不影響民法典相關(guān)條款對其的適用。作此解釋，有利于保護相對人的合理期待及程序利益，實現(xiàn)糾紛解決方式的安定性，也可防止一方當(dāng)事人借向第三人移轉(zhuǎn)債權(quán)，逃避仲裁協(xié)議約束，導(dǎo)致仲裁協(xié)議失去實質(zhì)效力。

“仲裁法解釋”第９條規(guī)定仲裁協(xié)議自動轉(zhuǎn)讓，值得仲裁法在修訂時吸收。不妨說，由于該條的規(guī)定及一系列裁判的作出，民商事交易中形成了受讓人如不表示反對即受仲裁協(xié)議約束的交易慣例。于此場合，若受讓人沉默，即視為其具有同意仲裁的默示意思表示。當(dāng)然，該條對例外情形的規(guī)定過于粗略，不盡合理，應(yīng)在修法時予以完善。具體如下：

第一，“當(dāng)事人另有約定”。合同當(dāng)事人約定排除仲裁協(xié)議對受讓人有效，可分為直接排除和間接排除。直接排除即合同約定所含仲裁協(xié)議對第三人無效；間接排除即禁止合同債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓，作為從權(quán)利或從義務(wù)的仲裁協(xié)議也不得轉(zhuǎn)讓。當(dāng)事人的直接排除之所以有效，理由主要有二。其一，當(dāng)事人選擇交易對象時往往會考慮相對人的信譽、特別技能、相互關(guān)系等因素，體現(xiàn)合同某種程度的對人屬性。當(dāng)債權(quán)無需經(jīng)其同意而轉(zhuǎn)讓時，債務(wù)人不得不面對難以預(yù)見甚至違背其初衷的受讓人，在主體多元下還不止一個受讓人。為此，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人就仲裁協(xié)議的主觀范圍作出限定，降低糾紛解決相對人的不確定性。其二，約定仲裁協(xié)議不適用于第三人，等于仲裁的權(quán)利或義務(wù)專屬于合同當(dāng)事人，符合民法典第５４７條的除外規(guī)定。當(dāng)然，為了盡量擴大仲裁協(xié)議的主觀范圍，應(yīng)限制直接排除約定的成立條件，僅限書面且具體的方式。例如，合同專設(shè)一款：“仲裁條款只對本合同的簽署人××、××有效，對其承繼人、受讓人等第三人無效”。

間接排除則受禁止債權(quán)讓與特約效力的影響。民法典第５４５條第２款規(guī)定，當(dāng)事人約定非金錢債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的，不得對抗善意第三人；當(dāng)事人約定金錢債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的，不得對抗第三人。從該款文義出發(fā)，當(dāng)事人禁止債權(quán)讓與的特約，在非金錢債權(quán)中對善意受讓人無效，在金錢債權(quán)中對任何受讓人均無效。若特約無效，仲裁協(xié)議的間接排除也無從有效。鑒于特約只在非金錢債權(quán)且受讓人非善意的情形下才對受讓人有效，事實上間接排除基本沒有作用空間，仲裁協(xié)議得以約束受讓人。

第二，“受讓人明確反對”。仲裁協(xié)議約束受讓人，建立在其同意仲裁的基礎(chǔ)之上。只不過在仲裁協(xié)議自動轉(zhuǎn)讓的規(guī)定下，受讓人無需就仲裁協(xié)議單獨作出積極表示，而是視為其有同意仲裁的意思表示。有學(xué)者認為，仲裁協(xié)議自動轉(zhuǎn)讓的正當(dāng)性在于受讓人“接受”。具言之，類似贈與、信托，只要受贈人、受益人未表示反對，就視為接受，反之，則為不接受。就債權(quán)轉(zhuǎn)讓中的仲裁協(xié)議而言，若受讓人反對合同所含仲裁協(xié)議，即不具有推斷或推測其同意仲裁的基礎(chǔ)，仲裁協(xié)議對其無效。同樣地，為了盡量擴張仲裁協(xié)議的主觀范圍，受讓人的反對需采書面方式，且應(yīng)在債權(quán)轉(zhuǎn)讓之時作出，而不能在事后補充。

有疑問的是，受讓人在債權(quán)讓與協(xié)議中反對合同所含仲裁協(xié)議，卻無需征得債務(wù)人同意，只要通知到達即對債務(wù)人生效，這可能被債權(quán)人惡意利用，以此逃避仲裁協(xié)議及仲裁地的約束，使債務(wù)人的程序選擇利益落空?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔２０１５〕５號）第３３條（２０２０年、２０２２年兩次修正均未涉及該條）對管轄協(xié)議作出不同規(guī)定，明確合同轉(zhuǎn)讓協(xié)議對管轄協(xié)議另有約定的，應(yīng)征得原合同相對人同意。盡管該條的字面僅涵蓋合同轉(zhuǎn)讓，而不包括債權(quán)讓與、債務(wù)移轉(zhuǎn)，且規(guī)范的是管轄協(xié)議，但在相對人保護上與仲裁協(xié)議沒有本質(zhì)區(qū)別。實踐中就有法院適用該條而非“仲裁法解釋”第９條，裁定未經(jīng)相對人同意，受讓人對仲裁協(xié)議的反對無效。從保護相對人合理期待及程序利益的視角，這一觀點值得肯定。因此，仲裁法修改時應(yīng)增加相對人同意要件。換言之，盡管債權(quán)讓與無需征得債務(wù)人同意，但轉(zhuǎn)讓協(xié)議排除基礎(chǔ)合同所含仲裁協(xié)議的，經(jīng)相對人同意才有效。

第三，“受讓人不知有單獨仲裁協(xié)議”。該項規(guī)定的目的無疑在于保留受讓人反對仲裁協(xié)議的自由，強調(diào)知情作為推斷或推測同意的前提。但問題是，在仲裁協(xié)議自動轉(zhuǎn)讓下，無需以受讓人知情作為推斷或推測其同意的前提。若受讓人僅因為不知有仲裁協(xié)議就不受仲裁協(xié)議的約束，則對相對人殊為不公。結(jié)合上文的主張，假如仲裁法修改為受讓人的反對須經(jīng)相對人同意才有效，受讓人知情與否的意義將進一步限縮。受讓人在合同或債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓中，應(yīng)對受讓標(biāo)的具有同類型理性人的審慎，包括檢查合同的糾紛解決條款或協(xié)議。其不知有仲裁協(xié)議，僅在出讓人故意隱瞞獨立仲裁協(xié)議時才可能發(fā)生。在此情形，應(yīng)歸責(zé)于出讓人，而非相對人，不應(yīng)使后者承受程序選擇落空的不利益。實踐中，偶有受讓人主張因不知有仲裁協(xié)議而不受約束，但無一能夠證明?？梢娫擁椧?guī)定的實踐意義微乎其微，不妨刪除。即便保留，也應(yīng)改為“受讓人不知道且不應(yīng)當(dāng)知道有單獨仲裁協(xié)議”，即從主觀一元論轉(zhuǎn)向主客觀相結(jié)合的二元論，淡化受讓人知情的價值。

綜上所述，對于添加的主體多元，應(yīng)當(dāng)在維持合同當(dāng)事人地位不變的前提下，合同所含仲裁協(xié)議主觀范圍向利益第三人以及全面或?qū)嵸|(zhì)參與合同談判、履行且與一方當(dāng)事人有團體性利害關(guān)系的非簽署人擴張；對于變更的主體多元，應(yīng)堅持仲裁協(xié)議自動轉(zhuǎn)讓之規(guī)定，并限縮例外情形，減少合同當(dāng)事人特約排除仲裁協(xié)議、受讓人單方反對（或與出讓人約定排除）、不知有仲裁協(xié)議等的適用空間。非簽署人對合同所含仲裁協(xié)議的同意，既可能是可推斷的意思表示，也可能是可推測的意思表示，還可能是根據(jù)交易慣例因沉默而被視為同意。

多個合同下的主體多元，是指數(shù)個合同相互結(jié)合、緊密關(guān)聯(lián)，其中一個合同（本文稱之為“基礎(chǔ)合同”）包含仲裁協(xié)議，與之關(guān)聯(lián)的其他合同（本文稱之為“關(guān)聯(lián)性合同”）的當(dāng)事人中至少一人未簽署該仲裁協(xié)議，但在糾紛事件或生活事實的意義上，按照基礎(chǔ)合同的仲裁協(xié)議，通過單一仲裁程序解決數(shù)個合同糾紛。此類合同一般被稱為“合同集群”，指多個合同雖相互獨立，但在經(jīng)濟原因、目的或履行上相互結(jié)合，雙向依存或單向依存，一個合同的效力影響其他合同的效力。合同集群理論的出現(xiàn)，在消極意義上是合同自由及合同法古典理論衰落或危機的表現(xiàn)之一，在積極的意義上則是合同法理論發(fā)展的有機成分。

合同關(guān)聯(lián)性可分為“垂直型”和“水平型”兩種。垂直型有主合同與擔(dān)保合同、框架合同（須為本約而非預(yù)約）與執(zhí)行合同、建設(shè)工程合同與轉(zhuǎn)／分包合同等，呈主從或主次的結(jié)構(gòu)。水平型有針對同一標(biāo)的物的連續(xù)買賣合同，針對同一標(biāo)的物的買賣合同與融資租賃合同，同一框架協(xié)議下的數(shù)個執(zhí)行合同，工程發(fā)包人分別與相關(guān)主體訂立的勘察、設(shè)計、施工承包合同等，呈并行或連續(xù)的鏈狀結(jié)構(gòu)。另外，債權(quán)人或保險人行使代位權(quán)的，將兩個本無關(guān)聯(lián)的合同結(jié)合起來，不妨視作關(guān)聯(lián)性合同之外的另一種主體多元結(jié)構(gòu)類型，下文一并予以討論。

（一）關(guān)聯(lián)性合同的當(dāng)事人

基礎(chǔ)合同所含仲裁協(xié)議并非都能約束關(guān)聯(lián)性合同的當(dāng)事人。仲裁協(xié)議之所以能突破合同的相對性，關(guān)鍵在于合同間關(guān)聯(lián)性的緊密程度。本文認為，只有合同的關(guān)聯(lián)性非常緊密，以至于可以將它們視為一個結(jié)構(gòu)相對復(fù)雜的合同，才具有推斷或推測關(guān)聯(lián)性合同的當(dāng)事人同意基礎(chǔ)合同仲裁協(xié)議之基礎(chǔ)。就此而言，至少有三個因素需要考慮。其一，多個合同的當(dāng)事人之間的關(guān)系。若幾個合同的當(dāng)事人相同，或者具有母子公司、姊妹公司等團體性利害關(guān)系，基礎(chǔ)合同的仲裁協(xié)議可能對關(guān)聯(lián)性合同的當(dāng)事人有效。其二，關(guān)聯(lián)性合同是否有不兼容的仲裁協(xié)議或管轄協(xié)議。若幾個合同都包含仲裁協(xié)議，且選擇了不同的仲裁機構(gòu)、仲裁地甚至仲裁方式，或者關(guān)聯(lián)性合同包含管轄協(xié)議，就難以推斷或推測非簽署人同意基礎(chǔ)合同的仲裁協(xié)議。其三，合同關(guān)聯(lián)性屬于垂直型還是水平型。若屬于垂直型，主合同的仲裁協(xié)議容易對從合同或次合同當(dāng)事人有效；若屬于水平型，基礎(chǔ)合同的仲裁協(xié)議一般不能約束關(guān)聯(lián)性合同的當(dāng)事人。當(dāng)然，即使多個合同的關(guān)聯(lián)性比較松散，但有其他因素（如參與基礎(chǔ)合同的談判、履行，關(guān)聯(lián)性合同有并入條款）補強，基礎(chǔ)合同的仲裁協(xié)議仍可能約束非簽署人。

有鑒于此，下文聚焦于垂直型關(guān)聯(lián)合同的當(dāng)事人，從實踐常見、典型情形出發(fā)，選擇保證人、建設(shè)工程實際施工人作為討論對象。

１．保證人

實踐中，保證人提供擔(dān)保主要有兩種方式：在合同上以保證人的名義簽署；向債權(quán)人提供《擔(dān)保函》或者與債權(quán)人訂立單獨的保證合同。對于前者，一般無需區(qū)分合同上簽署人的身份，合同所含仲裁協(xié)議對保證人有效。對于后者，受保證合同獨立形式及合同相對性的束縛，法院主流觀點采否定論。然而，否定論值得商榷。

首先，保證合同系為保障主合同債務(wù)履行而訂立，對主合同有依附性，隨主合同存廢。盡管保證合同單獨訂立，但鑒于其與主合同在存廢上的緊密關(guān)聯(lián)，可以在寬泛的意義上將它們視為同一個合同。保證人通常受債務(wù)人的委托或者與債務(wù)人有利害關(guān)系，代債務(wù)人履行債務(wù)后，享有對債務(wù)人的法定追償權(quán)。就此而言，保證人和債務(wù)人構(gòu)成一損俱損的利益團體。其次，民法典第７０１條規(guī)定，保證人可以主張債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯；債務(wù)人放棄抗辯的，保證人仍有權(quán)向債權(quán)人主張抗辯。根據(jù)該條規(guī)定，當(dāng)債權(quán)人單獨或一并起訴保證人時，后者可援引主合同的仲裁協(xié)議進行妨訴抗辯。保證人既然受主合同仲裁協(xié)議的保護，當(dāng)然也應(yīng)受其約束。最后，保證合同通常與主合同同時或在其成立之后訂立，保證人對于保證合同條款具有相應(yīng)的談判能力和選擇自由。在保證人知道或不可能不知道主合同包含仲裁協(xié)議的前提下，若保證合同未明確排除適用或者就糾紛解決方式另作約定，可以視為其默示同意主合同的仲裁協(xié)議。相應(yīng)地，債權(quán)人于此情形的程序利益應(yīng)受保護。當(dāng)債權(quán)人同時向債務(wù)人、保證人主張權(quán)利，為保護公共利益及防止矛盾裁判，也應(yīng)根據(jù)主合同仲裁協(xié)議一并解決主從合同糾紛。

“征求意見稿”第２４條更進一步，除了第２句規(guī)定“從合同沒有約定仲裁協(xié)議的，主合同的仲裁協(xié)議對從合同當(dāng)事人有效”，第１句還規(guī)定，“糾紛涉及主從合同，主合同與從合同的仲裁協(xié)議約定不一致的，以主合同的約定為準”。然而，如前所述，若從合同中約定與主合同不能兼容的仲裁協(xié)議、管轄協(xié)議，意味著從合同當(dāng)事人對糾紛解決方式作出了不同選擇，缺乏推斷或推測保證人同意主合同仲裁協(xié)議的基礎(chǔ)。當(dāng)然，如采客觀主義進路，側(cè)重主從合同經(jīng)濟目的的同一性、單向依存性及糾紛一次性解決的公共利益，債權(quán)人一并向債務(wù)人、保證人主張權(quán)利的，可以按照主合同的仲裁協(xié)議通過單一仲裁程序處理。但此種規(guī)定有剝奪從合同當(dāng)事人（主要是保證人）的程序選擇權(quán)之嫌，也缺乏成立默示同意仲裁的基礎(chǔ)，該條第１句以刪除為宜。

２．實際施工人

圍繞同一建設(shè)工程，在工程施工合同之外，除了存在專業(yè)工程分包合同、勞務(wù)作業(yè)分包合同等合法的派生合同，還廣泛存在因轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等產(chǎn)生的合同，形成繁復(fù)、多層的法律關(guān)系結(jié)構(gòu)。建設(shè)工程合同包含的仲裁協(xié)議是否對實際施工人有效，決定了發(fā)包人與實際施工人之間主張權(quán)利的方式。就此，司法實踐存在分歧。２０２２年最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例１９８號認為：“實際施工人并非發(fā)包人與承包人簽訂的施工合同的當(dāng)事人，亦未與發(fā)包人、承包人訂立有效仲裁協(xié)議，不應(yīng)受發(fā)包人與承包人的仲裁協(xié)議約束。實際施工人依據(jù)發(fā)包人與承包人的仲裁協(xié)議提請仲裁，仲裁機構(gòu)作出仲裁裁決后，發(fā)包人請求撤銷仲裁裁決的，人民法院應(yīng)予支持?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸谠摪钢衅鞄悯r明地采否定論，似乎對此問題畫上了句號。然而，否定論同樣值得商榷。

首先，圍繞同一建設(shè)工程的轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同、掛靠協(xié)議等，都為實現(xiàn)建設(shè)工程施工合同之目的而訂立與履行，可視為后者的衍生物。從發(fā)包人的立場觀之，既然其與承包人約定了仲裁協(xié)議，就產(chǎn)生了通過仲裁解決工程糾紛的合理預(yù)期和程序利益。若承包人轉(zhuǎn)包、違法分包或者通過無資質(zhì)的人完成工程施工，而實際施工人不受仲裁協(xié)議約束，可以通過訴訟向發(fā)包人主張工程價款請求權(quán)，則發(fā)包人程序選擇的目的和利益均將落空。其次，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔２０２０〕２５號，以下簡稱“建設(shè)工程施工合同解釋一”）第４３條第２款規(guī)定，實際施工人得向發(fā)包人直接主張工程價款請求權(quán)，基礎(chǔ)在于后者根據(jù)工程施工合同所承擔(dān)的價款給付義務(wù)。實際施工人主張該權(quán)利，應(yīng)當(dāng)推測或視為其有受工程施工合同中仲裁協(xié)議約束的默示同意，或者說權(quán)利主張“隱含”著同意。再次，“建設(shè)工程施工合同解釋一”第１５條規(guī)定，因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以一并起訴總承包人、分包人和實際施工人。若建設(shè)工程施工合同包含仲裁協(xié)議，總承包人提出妨訴抗辯，實際施工人將因此連帶受益，免于被訴。就此而言，實際施工人受建設(shè)工程施工合同仲裁協(xié)議的保護，當(dāng)然也應(yīng)受其約束。若仲裁協(xié)議對實際施工人無效，意味著發(fā)包人既不能通過訴訟、也不能通過仲裁請求實際施工人承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，如此第１５條將淪為具文。最后，根據(jù)“建設(shè)工程施工合同解釋一”第４３條第２款，實際施工人起訴發(fā)包人，受訴法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為第三人。若發(fā)包人依據(jù)仲裁協(xié)議提出妨訴抗辯，受訴法院無權(quán)審理其與承包人（兼為轉(zhuǎn)包人或違法分包人）間的工程價款糾紛，而只能裁定駁回起訴或中止訴訟。除非發(fā)包人、承包人作出自認，否則很難查清發(fā)包人欠付承包人工程價款的事實，實際施工人的訴訟請求也難以得到支持。由此既增加實際施工人主張權(quán)利的難度和負擔(dān)，又容易造成程序空轉(zhuǎn)，浪費司法資源。

實際施工人直接向發(fā)包人主張工程價款請求權(quán)是時代的產(chǎn)物，肩負著保障農(nóng)民工工資債權(quán)實現(xiàn)的使命。該項請求權(quán)的性質(zhì)、權(quán)利基礎(chǔ)一直模糊不清，未被民法典正式確認，其功能也在相當(dāng)程度上與債權(quán)人代位權(quán)重合。受此影響，近年來司法實務(wù)界主張予以限縮直至刪除。本文認為，既然“建設(shè)工程施工合同解釋一”第４４條明確了實際施工人可向發(fā)包人提起代位權(quán)訴訟，為減少不必要的爭議，提高糾紛解決的確定性，宜刪除其第４３條第２款。在此之前，與債權(quán)人代位權(quán)類似（詳見下文的分析），建設(shè)工程施工合同所含仲裁協(xié)議應(yīng)對實際施工人有效。

（二）代位權(quán)人

代位權(quán)行使主體包括保險人與債權(quán)人。保險人代位權(quán)是基于保險補償原則，防止被保險人獲得雙重賠付，抑制道德風(fēng)險，并非為了保護保險人的利益。與之相對，債權(quán)人代位權(quán)與債權(quán)人撤銷權(quán)一樣，乃為債權(quán)保全而設(shè)，以保護債權(quán)人利益為目的。二者在功能上不可通約，也影響保險人、債權(quán)人在行使代位權(quán)時是否受他人間仲裁協(xié)議約束的分析。

１．保險人

保險人按保險合同的約定向被保險人賠償保險金，自賠償之日起，根據(jù)保險法第６０條第１款的規(guī)定，即在賠償金額范圍內(nèi)取得代位權(quán)。大陸法系通說認為，保險人代位權(quán)屬于法定債權(quán)轉(zhuǎn)讓。這一觀點得到了我國學(xué)者的贊同。保險人行使代位權(quán)時，相當(dāng)于“穿進被保險人的鞋子”，概括、當(dāng)然地受讓被保險人對第三人的損害賠償請求權(quán)及其從屬權(quán)利義務(wù)。保險人并無作出意思表示的空間，可謂被強制同意仲裁。既然仲裁協(xié)議可視為合同的從權(quán)利或從義務(wù)，當(dāng)然對保險人有效。實踐主流觀點也持肯定說。例如，《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔２０１９〕２５４號，以下簡稱“九民紀要”）第９８條指出，非涉外保險糾紛中，被保險人和第三人在保險事故發(fā)生前達成的仲裁協(xié)議，對保險人具有約束力。這與最高人民法院近來的裁判立場一致?？少Y參考的是，指導(dǎo)案例２５號指出，保險代位權(quán)案件應(yīng)按被保險人和第三人之間的關(guān)系確定法院管轄。既然保險人受被保險人與第三人之間管轄協(xié)議的約束，則沒有理由不受后者間仲裁協(xié)議的約束。

有疑問的是，“九民紀要”第９８條將涉外保險糾紛排除在外，暗示保險人不受涉外仲裁協(xié)議的約束。這是司法實踐中由來已久的觀點。例如，在海上貨物運輸保險糾紛中，被保險人與第三人往往約定仲裁地在域外的仲裁協(xié)議。最高人民法院為了保留我國法院對保險人代位權(quán)糾紛的司法管轄，反復(fù)重申保險人（我國境內(nèi)的保險公司）沒有明確同意仲裁協(xié)議的，不受仲裁協(xié)議的約束。這種觀點違背保險人代位權(quán)的性質(zhì)，且內(nèi)外有別，不利于樹立我國涉外法治的國際信譽，應(yīng)盡快摒棄。

２．債權(quán)人

對于債權(quán)人行使代位權(quán)時是否受債務(wù)人與相對人所訂仲裁協(xié)議的約束，實務(wù)界主要持否定論。其理由如下：首先，從民法典第５３５條第１款的字面看，僅規(guī)定債權(quán)人“可以向人民法院請求”的方式行使代位權(quán)，而未一并列舉仲裁機關(guān)。作此規(guī)定的還有撤銷婚姻（第１０５２條、第１０５３條）、婚姻存續(xù)期間分割夫妻共同財產(chǎn)（第１０６６條）等條文。這幾種身份關(guān)系糾紛屬于仲裁法第３條排除在外的情形，不具有可仲裁性。根據(jù)體系解釋，應(yīng)排除仲裁機關(guān)對代位權(quán)糾紛的管轄權(quán)。其次，債權(quán)人代位權(quán)屬于債權(quán)的保全，是對債務(wù)人與相對人之間權(quán)利義務(wù)的干預(yù)。債權(quán)人行使代位權(quán)，并未取代債務(wù)人成為合同的當(dāng)事人，與債權(quán)轉(zhuǎn)讓存在質(zhì)的不同。故債權(quán)人以自己的名義代位行使債務(wù)人對相對人的合同權(quán)利，不等于其對合同所含仲裁條款有默示同意。最后，債權(quán)人通過仲裁行使代位權(quán)，將遭遇債務(wù)人在仲裁程序中無法安置的問題。在訴訟中，出于保護債務(wù)人利益及查清案件事實的需要，債權(quán)人可以將債務(wù)人列為第三人，債權(quán)人未列的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人，而仲裁法及司法解釋均未規(guī)定第三人制度。因民事訴訟法有關(guān)第三人的規(guī)定不能直接適用于仲裁程序，可能導(dǎo)致債務(wù)人的程序保障不足。然而，否定論仍值商榷。

其一，民法典第５３５條第１款的字面為“債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人對相對人的權(quán)利”。既然用語是“可以”，而非“只能”或“應(yīng)當(dāng)”，作為授權(quán)性規(guī)范，該款并未禁止債權(quán)人向仲裁機關(guān)請求行使代位權(quán)。至于債權(quán)人是否可以請求仲裁，主要從后續(xù)幾點判斷。其二，代位權(quán)雖有代位訴權(quán)、間接訴權(quán)之稱，但屬于債權(quán)人的實體權(quán)利。債權(quán)人向次債務(wù)人主張代位權(quán)，屬于平等民事主體之間的財產(chǎn)糾紛，具有可仲裁性。債權(quán)人行使代位權(quán)，應(yīng)受代位行使之債權(quán)的條件、期限等限制，包括作為從權(quán)利或從義務(wù)的仲裁協(xié)議。債權(quán)人行使代位權(quán)，亦可推測或視為其有同意仲裁的意思表示。其三，民法典第５３５條第３款規(guī)定，相對人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。次債務(wù)人可向債權(quán)人主張的抗辯包括程序抗辯。從次債務(wù)人妨訴抗辯的結(jié)果來看，代位權(quán)糾紛只能由仲裁機構(gòu)受理，等于仲裁協(xié)議對債權(quán)人有效。其四，債權(quán)人行使代位權(quán)，雖未取代債務(wù)人成為合同當(dāng)事人，但效果上從合同中獲得直接利益。根據(jù)仲裁禁反言規(guī)則，債權(quán)人不能既從合同中直接獲益，又從合同所含仲裁協(xié)議中脫逸。換個角度看，次債務(wù)人的合理預(yù)期和程序利益應(yīng)受保護。其五，民法典第５３７條突破域外代位權(quán)行使效果的“入庫規(guī)則”，規(guī)定由次債務(wù)人向債權(quán)人直接履行債務(wù)。這種獨特的立法例賦予債權(quán)人以特殊的優(yōu)越地位，為防止代位權(quán)糾紛雙方當(dāng)事人的利益失衡，應(yīng)當(dāng)尊重次債務(wù)人對糾紛解決方式的選擇自由與合理預(yù)期。其六，雖然我國仲裁法、司法解釋未規(guī)定仲裁第三人制度，但有的仲裁規(guī)則支持案外人加入仲裁程序。無論案外人主動參加還是被動追加，進入仲裁程序后即成為申請人或被申請人，享有當(dāng)事人的程序權(quán)利，債務(wù)人得以在仲裁程序中獲得充分的程序保障。受此影響，實踐中不乏法院持肯定論。

概言之，被保險人與第三人、債務(wù)人與相對人之間在糾紛發(fā)生前訂有仲裁協(xié)議的，代位權(quán)糾紛的保險人、債權(quán)人均受仲裁協(xié)議的約束。其中，保險人代位權(quán)糾紛的標(biāo)準時是保險事故發(fā)生之時，債權(quán)人代位權(quán)糾紛的標(biāo)準時是主張代位權(quán)之時。凡在此之前訂立仲裁協(xié)議，均視為“糾紛發(fā)生前”。在此之后訂立的仲裁協(xié)議，則對代位權(quán)人無效。