作者：王雪丹 蔡云帆
來源：《人民司法》2023年第10期
發(fā)布時間：2023-04-24 15:59:27
作者單位：廣東財(cái)經(jīng)大學(xué) 廣東省惠州市中級人民法院
目次
一、問題的提出：合同法定解除權(quán)排除條款效力認(rèn)定的困惑
二、合同法定解除權(quán)排除條款效力的3個層面
三、排除條款的副作用與化解
四、合同法定解除權(quán)排除條款效力的判斷標(biāo)準(zhǔn)
民法典第五百六十二條允許當(dāng)事人約定合同解除的條件?；诤贤杂删?，當(dāng)事人有權(quán)自行安排合同解除的相關(guān)事宜。但是，民法典第五百六十三條又規(guī)定了合同的一般法定解除權(quán)，民法典及相關(guān)單行法也規(guī)定了一些特殊解除權(quán)，實(shí)踐中出現(xiàn)了當(dāng)事人通過約定來排除合同法定解除權(quán)適用的情況。例如，當(dāng)事人在合同中約定“雙方均不得以任何理由解除本合同”，該約定能否排除一般法定解除權(quán)與特殊解除權(quán)等法定解除權(quán)的適用？合同解除權(quán)排除條款與法定解除權(quán)是什么關(guān)系？合同解除權(quán)排除條款有何實(shí)踐價值？如果確認(rèn)合同解除權(quán)排除條款的效力是否會引起不良反應(yīng)？有無辦法化解？怎么判斷合同解除權(quán)排除條款的效力？
一、問題的提出：合同法定解除權(quán)排除條款效力認(rèn)定的困惑
當(dāng)事人能否通過約定來排除法定解除權(quán)的適用一直是困擾司法實(shí)踐的一個難題。我國司法實(shí)踐對合同一般法定解除權(quán)排除條款的態(tài)度嚴(yán)格、謹(jǐn)慎，以致大量排除條款被法院以各種理由認(rèn)定無效。筆者在Alpha案例庫中搜索到7份涉及排除法定解除權(quán)的判決書，全都對合同法定解除權(quán)排除條款的效力持否定態(tài)度。
然而，并非所有排除條款的效力都會被法院否定，針對委托合同中的任意解除權(quán)排除條款，民事委托合同的排除條款多被否定，而商事委托合同的排除條款則更大概率會被支持。筆者在Alpha案例庫中搜索民事委托合同案件2件，商事委托合同案件14件。民事委托合同案件的兩份判決對任意解除權(quán)排除條款的效力均持否定態(tài)度；而在商事委托合同案件中，有10份判決肯定了排除條款的效力，4份否定了排除條款的效力。
法院否定排除條款效力的理由大致有幾種：
其一，籠統(tǒng)適用公平原則。若裁判者認(rèn)為排除條款的效力會使合同雙方在交易中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系失衡，則會傾向于認(rèn)定排除條款無效。
其二，以約定條款的表述不包含排除法定解除權(quán)含義而判定其不具有排除效力。例如，最高人民法院在王某、常某與撫順豐遠(yuǎn)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋買賣合同糾紛案中就有“雖然雙方的商品房買賣合同中約定了合同繼續(xù)履行，但是并未排除買受人享有的法定解除權(quán)，故王某、常某依法訴請要求解除合同，符合法律規(guī)定，應(yīng)予支持”的表述。
其三，依據(jù)約定條款所排除的法定解除權(quán)條款并非強(qiáng)制性條款來否定排除條款的效力。在廣西北部灣郵輪碼頭有限公司與浙江金程實(shí)業(yè)有限公司光船租賃合同糾紛案中，廣西壯族自治區(qū)高級人民法院就以海商法第一百四十六條屬非強(qiáng)制性規(guī)定而肯定了排除條款的效力。在王某與北京巴拿米餐飲管理有限公司特許經(jīng)營合同糾紛案中，北京市朝陽區(qū)人民法院則認(rèn)為《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》規(guī)定的被特許人單方解除權(quán)屬于法定權(quán)利，不能通過合同的約定予以排除，以此否定了排除條款的效力。
其四，以合同目的無法實(shí)現(xiàn)來否定排除條款。如內(nèi)蒙古自治區(qū)鄂爾多斯市中級人民法院在鄂爾多斯市星河灣房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司與張某商品房銷售合同糾紛案中認(rèn)為，合同當(dāng)事人不能通過約定排除合同目的無法實(shí)現(xiàn)情況下法定解除權(quán)的行使。
而認(rèn)可排除條款效力的理由則主要是基于對合同自由的尊重。例如，在大連世達(dá)集團(tuán)有限公司與大商股份有限公司其他合同糾紛案中，最高人民法院以“解除條件作出特別約定以排除任意解除權(quán)的適用，是雙方當(dāng)事人對合同履行風(fēng)險所作出的特殊安排，體現(xiàn)了意思自治原則”的理由肯定了商事委托中任意解除權(quán)排除條款的效力。
相比大陸，我國臺灣地區(qū)對合同解除權(quán)排除條款的態(tài)度則非常寬容。據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國臺灣地區(qū)原則上認(rèn)可排除條款的效力。筆者搜索到我國臺灣地區(qū)近10年涉及合同解除權(quán)排除條款的判決共20份，其中16份判決肯定了排除條款的效力，另外4份否定了排除條款的效力。在否定排除條款效力的判決書中，有3份是因?yàn)闂l款經(jīng)解釋后被判斷為不具有排除法定解除權(quán)的意思表示而被否定，而不是基于與大陸法院相似的理由。
二、合同法定解除權(quán)排除條款效力的三個層面
要正確界定合同法定解除權(quán)排除條款的效力，應(yīng)當(dāng)從法律解釋、價值判斷、社會效果3個層面進(jìn)行剖析。首先要從法律解釋角度研究排除條款的排除對象，即民法典第五百六十三條的法律屬性。其次，要從價值層面在契約自由與契約正義的沖突與平衡背景下看待排除條款。如果兩者均不能得出準(zhǔn)確的結(jié)論，則還需要考究排除條款對商業(yè)運(yùn)作的意義，這樣才能對排除條款進(jìn)行更妥當(dāng)?shù)娜∩帷?/span>
（一）民法典第五百六十三條的法律屬性
從法律適用的具體技術(shù)層面來說，排除條款的效力首先落到約定解除權(quán)與法定解除權(quán)誰更優(yōu)先的認(rèn)定上。換言之，民法典第五百六十三條是強(qiáng)制性規(guī)范還是任意性規(guī)范？如果法定解除權(quán)是強(qiáng)制性條款，則不能通過約定進(jìn)行處分，排除條款自然就是無效的。
探究民法典第五百六十三條屬于強(qiáng)制性規(guī)范還是任意性規(guī)范，可以使用兩個法律解釋方法：一是字面解釋；二是規(guī)范目的解釋。
對民法典第五百六十三條進(jìn)行字面解釋的關(guān)鍵便在于該條“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同”中的“可以”一詞。任意性規(guī)范說的學(xué)者認(rèn)為“可以”一詞明確表明民法典第五百六十三條旨在為合同當(dāng)事人提供指引，是任意性規(guī)范；而強(qiáng)制性規(guī)范說的學(xué)者則認(rèn)為“可以”一詞僅僅代表該條授予當(dāng)事人解除合同的權(quán)利，即當(dāng)事人可以自行選擇其是否行使該權(quán)利。耿林教授認(rèn)為“可以”在有些場合下，帶有強(qiáng)烈的授權(quán)的意味，對于民法典第五百六十三條的“可以”完全能用“有權(quán)”一詞來替代。
對民法典第五百六十三條法律屬性的考察，應(yīng)該從兩個層面進(jìn)行分析。第一是賦權(quán)的層面，即民法典第五百六十三條旨在當(dāng)該條第一至五項(xiàng)的法定解除權(quán)產(chǎn)生原因情形發(fā)生時，賦予合同當(dāng)事人法定解除權(quán)。第二是權(quán)利行使的層面，即被賦予法定解除權(quán)的合同當(dāng)事人，可以自行選擇其是否行使該權(quán)利。如果將民法典第五百六十三條的“可以”換成“應(yīng)當(dāng)”，那么僅從文義上看，該條所表達(dá)的將會是當(dāng)民法典第五百六十三條所規(guī)定的法定解除產(chǎn)生原因的情形發(fā)生時，合同當(dāng)事人必須解除合同。兩者的區(qū)別僅在于合同當(dāng)事人是否有權(quán)自由選擇行使解除權(quán)，而對于該條是否在法定解除產(chǎn)生原因的情形發(fā)生時賦予合同當(dāng)事人解除權(quán)沒有任何影響。
可見，民法典第五百六十三條屬于賦權(quán)性規(guī)則，一方面賦予當(dāng)事人在發(fā)生法定情形時解除合同的權(quán)利，另一方面也從權(quán)利行使的層面指引當(dāng)事人在條件滿足時行使權(quán)利。問題在于，權(quán)利可以行使，是否也理所當(dāng)然可以放棄？哪怕放棄權(quán)利并沒有損害社會公共利益，最多就是損害自身利益？法理上一般認(rèn)為，附帶義務(wù)的權(quán)利不能放棄，但純粹的權(quán)利可以放棄。但事實(shí)上，這一規(guī)則也正遭受越來越多的挑戰(zhàn)。例如，法律為了保護(hù)人們的生命健康權(quán)，不允許安樂死，不允許人體器官買賣，盡管生命健康權(quán)本身是純粹的權(quán)利。再比如，勞動者同意發(fā)生工傷事故不追究用人單位的責(zé)任或主動放棄購買社會保險的權(quán)利也會被認(rèn)定無效，原因是此類約定可能是用人單位利用其優(yōu)勢地位強(qiáng)加給勞動者，從根本上違背勞動者的意志，對勞動者不公平。因此，權(quán)利一定可以放棄的推理過于武斷。同理，僅僅因?yàn)槊穹ǖ涞谖灏倭龡l使用了“可以”一詞就將其定性為任意性規(guī)范，并推斷法定解除權(quán)可以通過事先約定放棄，也有簡單化之嫌。殊不知，法律條款的法律屬性來源于立法者對條款事項(xiàng)的價值判斷，只有從價值層面去分析該事項(xiàng)是否應(yīng)該干預(yù)、應(yīng)該在多大程度上進(jìn)行干預(yù)，才能得出合理的結(jié)論。
（二）排除條款效力之爭背后的合同自由與合同正義
合同法定解除權(quán)排除條款的效力問題看似微不足道，實(shí)則反映合同自由與合同管制之間的微妙關(guān)系。肯定排除條款的效力主要基于合同自由的考慮，反之則是對意思自治的限制。排除條款是否在合同管制的范疇，需要從法理上去探討。
合同自由與合同管制相伴相生，此消彼長，但是，兩者有主次之分。合同自由原則是根本原則，是第一位的。合同管制是合同自由的矯正，以確保合同功能更好發(fā)揮，人們可通過交易實(shí)現(xiàn)各自的最佳利益。倘若合同管制過多，大量的約定被認(rèn)定為無效，則契約嚴(yán)守精神得不到貫徹，合同預(yù)先安排權(quán)利義務(wù)的強(qiáng)大功能將蕩然無存。而合同虛無主義必然使人們對合同制度的信賴不復(fù)存在。
合同自由與合同管制的主次關(guān)系意味著，沒有充分、正當(dāng)?shù)睦碛?，不能隨意否定當(dāng)事人的約定。正如王軼教授所言，對于個人自由的確認(rèn)和保護(hù)，既不需要理由，也不需要設(shè)置明確的法律依據(jù)，但對個人自由的限制，則既需要有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，又需要設(shè)置明確的法律依據(jù)。
由于合同解除權(quán)排除條款一般不涉及公共利益，因此公平應(yīng)該是否決排除條款的唯一正當(dāng)理由。這背后往往是自由、誠信、公平的沖突與抉擇問題。然而，一個長期有效或剛性的利益位階序列是不存在的，正如博登海默所言,人的確不可能憑據(jù)哲學(xué)方法對那些應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒沙姓J(rèn)和保護(hù)的利益作出一種普遍有效的權(quán)威性位序安排。但這并不意味著法理學(xué)必須將所有利益都視為必定是位于同一水平上的，亦不意味著任何質(zhì)的評價是行不通的。相比自由、誠信，公平的衡量標(biāo)準(zhǔn)更加模糊，裁判者需要作為中立方去幫助合同雙方計(jì)算權(quán)利義務(wù)的量比。換言之，這不是規(guī)則層面的對錯，而僅僅是價值取向的抽象選擇，并非具體的判案標(biāo)準(zhǔn)，需要裁判者對個案有著深刻的理解和準(zhǔn)確的拿捏。
然而，在我國司法裁判思維中，一般公平具有很大的影響力，裁判者往往自覺不自覺地追求一般公平，忽略合同法語境的公平。也就是說，實(shí)踐中一些裁判者不太關(guān)注機(jī)會成本、時間成本等商業(yè)概念，而是單純計(jì)算雙方物質(zhì)成本與收益是否相當(dāng)，以致對所謂的暴利過度敏感，大量從商業(yè)角度合理的交易最后被認(rèn)定為顯失公平。換言之，合同正義被過度適用，合同自由被不當(dāng)縮減。
可見，通過探討合同自由與合同正義的關(guān)系，我們無法得到否定排除條款效力的充分理由。相反，承認(rèn)排除條款的效力更具有合理性、迫切性。
（三）合同法定解除權(quán)排除條款的價值
在契約自由與鼓勵交易原則的指導(dǎo)下，一味否定合同法定解除權(quán)排除條款的效力，是法律家長主義的誤區(qū)。排除條款具有矯正合同法定解除權(quán)以及提高交易效率的功能，無論是技術(shù)層面還是價值判斷層面的分析都不能脫離現(xiàn)實(shí)。法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)。如果排除條款有不可替代的作用，那就是我們必須保護(hù)它的最充分理由。
1 排除條款是對合同法定解除權(quán)的矯正
規(guī)定法定解除權(quán)的目的在于當(dāng)出現(xiàn)合同履行不能、履行成本過高或違約方的根本違約行為嚴(yán)重?fù)p害守約方利益的情形時，賦予當(dāng)事人提前終止合同的權(quán)利，給當(dāng)事人及時止損的機(jī)會。鑒于法律允許當(dāng)事人自行約定合同事宜，法定解除權(quán)規(guī)定往往是在當(dāng)事人沒有相關(guān)安排的情況下才會被引用。
然而，現(xiàn)實(shí)生活錯綜復(fù)雜，千變?nèi)f化，法律預(yù)先為當(dāng)事人設(shè)定的救濟(jì)途徑并不一定契合當(dāng)事人的需求。例如，此次新冠肺炎疫情席卷全球，餐飲業(yè)遭受巨大損失。為了留住客戶，物業(yè)出租方與餐飲投資人約定，即使新冠肺炎疫情的持續(xù)影響導(dǎo)致餐廳長時間不能開業(yè)，餐廳也不能解除合同，但出租方給予最大限度的租金優(yōu)惠。否認(rèn)這種排除條款的效力顯然不合時宜，因?yàn)殡p方已經(jīng)充分預(yù)估了各自的風(fēng)險，排除條款不過是雙方預(yù)先分配風(fēng)險的安排，且雙方均在合同中得到了相應(yīng)的好處，難謂顯失公平。否認(rèn)排除條款的效力并不符合雙方的意愿和利益。
法定解除權(quán)的作用在于彌補(bǔ)當(dāng)事人約定的不足。同理，排除條款的存在主要是矯正法定解除權(quán)的泛化，使得合同機(jī)制更具有針對性，更符合個案當(dāng)事人的實(shí)際需求。
2 排除條款有利于提高交易效率
當(dāng)事人在合同中約定合同解除權(quán)排除條款很大程度上是通過減損合同守約方的違約救濟(jì)權(quán)利來達(dá)到促成交易和獲得相對優(yōu)惠對價的目的。約定排除條款與約定高額懲罰性違約金，增加雙方的違約成本，從而保障合同順利履行的做法有異曲同工之妙。波斯納認(rèn)為，除非當(dāng)事人雙方都希望收益的價值超過違約成本，否則懲罰條款通常不會被放入契約，如此的可能性是存在的。假如我知道我將履行契約，但我難以使他人確信這一事實(shí)。由于訂立了懲罰條款，我就傳遞了關(guān)于我對自己履約可靠性估價的可信信息，而這些信息在決定什么條款是我的責(zé)任時是有用的。
在合同中約定法定解除權(quán)排除條款，從表面上看似乎是減損了非違約方尋求違約救濟(jì)的權(quán)利，但是，我們往往只將眼光局限于違約行為發(fā)生后違約方與非違約方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不對等，卻忽略了排除條款很有可能極大地提升合同雙方達(dá)成交易的可能性。
以商品買賣合同為例，假設(shè)現(xiàn)在正處于買方市場，賣方手中的貨物是新鮮易腐的食物，急需找到買家出售。雖然買方同樣需要該批貨物，但由于正處于買方市場，買方給出了較低的報價，按照買方的報價進(jìn)行交易賣方將承擔(dān)巨大的虧損。為了促成交易，雙方在合同中約定了法定解除權(quán)的排除條款：“除不可抗力原因?qū)е潞贤灸康臒o法實(shí)現(xiàn)外，雙方均不得以任何理由解除本合同。”此種約定給賣方帶來了巨大的違約賠償風(fēng)險，但賣方因此得以相對合理的價格與買方快速達(dá)成本次交易。排除條款的約定使得賣方的違約成本極高，對買方而言合同的正常履行得到了保障。排除條款使合同解除異常艱難，違約成本攀升，違約行為發(fā)生的可能性也會因此減少。從經(jīng)濟(jì)效率原則的角度分析，法定解除權(quán)的排除條款是正當(dāng)、合理且必要的，只要沒有特別的理由，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其效力。
3 排除條款具有不可替代性
盡管排除條款跟違約金等違約責(zé)任一樣有助于減少違約行為，但兩者不能互相替代。違約責(zé)任是違約行為發(fā)生后的救濟(jì)方式，是一種事后的補(bǔ)償措施，往往要取決于違約方的支付能力。排除條款是限制當(dāng)事人的合同解除權(quán)，從而保持合同關(guān)系的穩(wěn)定，而保持合同的穩(wěn)定性對商業(yè)實(shí)踐極其重要。在很多場合，違約金或損害賠償金的支付并不符合當(dāng)事人的意愿，確保合同不被解除才是當(dāng)事人的最大目標(biāo)，這也是合同解除權(quán)排除條款、強(qiáng)制繼續(xù)履行合同等違約責(zé)任形式存在的最大理由。合同解除權(quán)排除條款給予合同一方合同延續(xù)的預(yù)期，使其得以放心安排中長期的投資活動，其效果是對繼續(xù)履行這種違約責(zé)任方式的事先強(qiáng)化，這是違約金、損害賠償金等金錢類型的違約責(zé)任所無法取代的。
三、排除條款的副作用與化解
雖然排除條款有其理論基礎(chǔ)和實(shí)踐價值，但不可否認(rèn)，排除條款可能會引發(fā)一些副作用。但是，民法典實(shí)施以后，這些副作用將找到化解的途徑。
（一）排除條款可能引發(fā)合同僵局
所謂合同僵局，是指在長期合同中，一方因?yàn)榻?jīng)濟(jì)形勢、履行能力的變化等原因，導(dǎo)致不可能履行長期合同，需要提前解約，而另一方拒絕解除合同。從審判實(shí)踐來看，出現(xiàn)合同僵局大多是因?yàn)楹贤y以繼續(xù)履行，或者事實(shí)上不可能實(shí)際履行。而且，審判實(shí)踐中一些法院承認(rèn)，在出現(xiàn)合同僵局時，違約方也享有解除權(quán)。
法定解除權(quán)制度的功能之一便是在合同出現(xiàn)履行不能或履行成本過高的情形時，賦予合同當(dāng)事人提前解除合同的權(quán)利，以免繼續(xù)履行造成對合同當(dāng)事人利益的重大損害和社會資源的浪費(fèi)。如果合同當(dāng)事人事先約定排除了法定解除權(quán)，則有可能形成合同僵局。這是排除條款不可避免的副作用。
例如，委托人甲與受托人乙簽訂為期5年的委托經(jīng)營合同，雙方約定：“除非受托人乙存在侵吞公司財(cái)產(chǎn)或其它損害公司利益的行為，否則委托人甲不得行使任意解除權(quán)解除合同?！焙贤炗喓蟀肽?，受新冠肺炎疫情影響，即使受托人乙已經(jīng)盡其所能努力完成委托經(jīng)營任務(wù)，但經(jīng)營業(yè)績?nèi)匀怀霈F(xiàn)了嚴(yán)重的下滑。此時委托人甲希望提前終止委托合同，暫停經(jīng)營業(yè)務(wù)進(jìn)行止損，并愿意支付半年的委托經(jīng)營報酬。但受托人以任意解除權(quán)已經(jīng)排除為由，主張除非委托人全額支付5年的委托經(jīng)營報酬，否則拒絕解除合同。此時委托合同便陷入了僵局。
合同雙方事先約定排除合同解除權(quán)與享有解除權(quán)的當(dāng)事人拒絕解除的情形所產(chǎn)生的法律效果是一致的，其區(qū)別僅在于是通過事前約定不得行使解除權(quán)，還是事后拒絕行使解除權(quán)，兩者都會使得合同陷入僵局。
（二）合同僵局的解決路徑
民法典為陷于合同僵局的當(dāng)事人提供了救濟(jì)路徑。民法典第五百八十條第二款規(guī)定：“有前款規(guī)定的除外情形之一，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但是不影響違約責(zé)任的承擔(dān)?！币罁?jù)此條，當(dāng)出現(xiàn)合同目的無法實(shí)現(xiàn)的情形時，即使合同當(dāng)事人已經(jīng)通過約定排除了法定解除權(quán)，其仍然可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)在不影響違約責(zé)任承擔(dān)的前提下終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但這又會引發(fā)另一個問題：既然合同當(dāng)事人已經(jīng)約定排除了法定解除權(quán)，那么其向人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)請求司法解除的權(quán)利基礎(chǔ)何在？對此，我們可以透過《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》、民法典合同編草案、民法典對于合同僵局破除規(guī)定的表述尋求答案。
《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》的表述為：“符合下列條件，違約方起訴請求解除合同的，人民法院依法予以支持”；民法典合同編草案第三百五十三條第三款的表述為：“合同不能履行致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，有解除權(quán)的當(dāng)事人不行使解除權(quán)，構(gòu)成濫用權(quán)利對對方顯失公平的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)對方的請求解除合同，但是不影響違約責(zé)任的承擔(dān)”；而民法典的表述為：“有前款規(guī)定的除外情形之一，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但是不影響違約責(zé)任的承擔(dān)?！蓖ㄟ^對比可以看出，《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》和民法典合同編草案均采用的是“請求解除合同”的表述，而民法典采用的是“請求終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系”的表述。很明顯，立法者有意對“解除合同”和“終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系”這兩個概念進(jìn)行了區(qū)分。
立法者之所以在民法典中采用了“終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系”的表述，就是為了回避違約方有無解除權(quán)的爭議。正如王利明教授所言，從合同法第九十四條的規(guī)定來看，僅非違約方享有法定解除權(quán)，審判實(shí)踐中出現(xiàn)的允許違約方解除合同的例外情形，大多是因?yàn)槌霈F(xiàn)了合同僵局，法院通過裁判的方式終結(jié)合同的效力，但并沒有真正賦予違約方法定解除權(quán)。但不可回避的是，如果違約方?jīng)]有合同解除權(quán)，那么其請求終止合同權(quán)利義務(wù)的權(quán)利基礎(chǔ)何在？法院介入合同解除的依據(jù)又是什么呢？事實(shí)上，民法典完全沒必要以“終止合同權(quán)利義務(wù)”的上位概念取代合同解除權(quán)，違約方一樣可以享有合同解除權(quán)。理由如下：
其一，從1999年的合同法開始，違約不再以過錯為構(gòu)成要件，不涉及道德評價，賦予違約方合同解除權(quán)不會形成道德壓力。例如，承租方租了一間商鋪，之后經(jīng)營不善無法維持，不得不退租。從法律角度來看，承租方確實(shí)違約了，但從道德角度來看，承租方主觀上沒有過錯，不是惡意違約，不應(yīng)該進(jìn)行譴責(zé)。如果承租方?jīng)]有合同解除權(quán)，他將無法及時止損，只會造成更大的資源浪費(fèi)。相反，賦予違約方合同解除權(quán)有利于解決合同僵局，避免社會資源的浪費(fèi)，促進(jìn)資源的優(yōu)化配置。
其二，民法典的合同僵局解決機(jī)制足以避免違約方濫用權(quán)利。合同僵局與公司僵局制度十分相似，都是針對某些機(jī)制無法運(yùn)行的解決方式。公司僵局的適用條件并沒有區(qū)分過錯方與無過錯方，僅對股東的持股比例進(jìn)行限制，避免形成股東濫用權(quán)利。而民法典要求合同僵局的解決要通過訴訟途徑來實(shí)現(xiàn)，實(shí)際上也一樣達(dá)到了限制違約方濫用權(quán)利的目的，根本沒有必要完全剝奪違約方的合同解除權(quán)。
其三，違約方即使享有合同解除權(quán)，也并不免于承擔(dān)違約責(zé)任，守約方的利益可以得到充分的保障，不會導(dǎo)致不公平的結(jié)果。以上述商鋪?zhàn)赓U為例，只要承租方愿意承擔(dān)違約責(zé)任，給予守約方充分的賠償，守約方的利益并不會因?yàn)檫`約方解除合同而受到嚴(yán)重的損害。
從本質(zhì)上來講，當(dāng)出現(xiàn)合同僵局時，違約方確實(shí)應(yīng)該同等享有合同解除權(quán)。將合同僵局的解開機(jī)制交給法院，是為了避免違約方在其他場合濫用合同解除權(quán)。民法典直面違約方也有解除合同束縛的合理需求，吸收了《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》以及民法典草案的精髓，為解開合同僵局提供了切實(shí)可行的措施。商業(yè)實(shí)踐千姿百態(tài)，立法者無法預(yù)見所有情形，司法介入合同解除就成為最后一道防線。
承認(rèn)合同解除權(quán)排除條款的效力確實(shí)可能使合同陷入僵局，但民法典的司法解除制度為排除條款解除了后顧之憂，使得排除條款不至于變成合同制度的“死結(jié)”。
四、合同法定解除權(quán)排除條款效力的判斷標(biāo)準(zhǔn)
合同法定解除權(quán)排除條款一律有效或一律無效的結(jié)論可能過于簡單，難以適應(yīng)錯綜復(fù)雜的商業(yè)實(shí)踐。合同法定解除權(quán)排除條款在什么情況下有效？什么情況下無效？是否存在科學(xué)合理的判斷標(biāo)準(zhǔn)？是否有更具可操作性的標(biāo)準(zhǔn)去取代籠統(tǒng)的公平原則？筆者認(rèn)為，排除條款的效力判斷應(yīng)當(dāng)以合同自由為導(dǎo)向，輔以合同正義。有效的排除條款應(yīng)同時滿足3個要件：第一，放棄合同法定解除權(quán)是合同當(dāng)事人的真實(shí)意思表示；第二，放棄合同解除權(quán)的當(dāng)事人獲得了相應(yīng)的利益或補(bǔ)償；第三，合同目的尚能實(shí)現(xiàn)。
（一）排除條款系真實(shí)意思表示
交易價格和合同條款都是機(jī)會成本、時間成本、違約風(fēng)險、商品服務(wù)價值等各種因素的綜合。每個人都是自己利益的最佳判斷者，因?yàn)橹挥挟?dāng)事人自己才能對這些綜合因素做出更貼切的判斷。裁判者不宜用一般公平來代替合同法語境的公平，即裁判者不能通過簡單計(jì)算合同中各方物質(zhì)付出與收益在數(shù)量上是否相當(dāng)來確認(rèn)合同是否公平有效。只要合同是當(dāng)事人的真實(shí)意愿，則對當(dāng)事人來說就是公平合理的，其效力就應(yīng)該被認(rèn)可。排除條款也不例外，只要排除條款沒有違背當(dāng)事人的真實(shí)意愿，則法律必須尊重當(dāng)事人的約定。
當(dāng)然，我們不排除實(shí)踐中有些當(dāng)事人因?yàn)樯鐣匚?、?jīng)濟(jì)實(shí)力、特定環(huán)境等因素的影響被迫接受排除條款。只要有證據(jù)證明不是一方的真實(shí)意思表示，則排除條款就失去了正當(dāng)性。對雙方都是民事主體的合同，原則上不宜隨意否定排除條款的法律效力。若是經(jīng)營者與消費(fèi)者簽訂的合同，尤其電子合同，由于消費(fèi)者對合同條款沒有協(xié)商余地，甚至有時候都沒有注意到，應(yīng)該高度警惕該條款是否是消費(fèi)者的真實(shí)意思表示。有判例就在踐行這種理念。如大連世達(dá)集團(tuán)有限公司與大商股份有限公司其他合同糾紛案，案件中合同締約雙方均為商事主體，締約地位不存在懸殊的差距。法院在判斷合同當(dāng)事人意思表示時則會更注重合同當(dāng)事人對于自身商業(yè)安排和相對方商業(yè)信譽(yù)的考量，而不會傾向于保護(hù)合同一方。在合同雙方都是自然人的案件中，法院在判斷委托合同任意解除權(quán)排除條款時,更注重考量委托人和受托人之間的信賴關(guān)系是否已經(jīng)發(fā)生動搖，而不會特別照顧受托人或委托人一方的利益。
（二）放棄解除權(quán)有相應(yīng)的利益補(bǔ)償
抽象地說，排除條款也是合同雙方的一個小交易，這個交易的交易對象是合同的權(quán)利義務(wù)。締約一方以放棄一部分合同解除的權(quán)利作為給付，相對人給予其等價的利益作為對待給付。在交易過程中，每個人都是理性的。合同解除權(quán)排除條款看似減損了合同一方尋求違約救濟(jì)的權(quán)利，但可能換來合同穩(wěn)定性、提高合同雙方交易可能性的作用。根據(jù)契約正義原則，如果合同一方放棄部分違約救濟(jì)的權(quán)利，那么應(yīng)該在其他方面得到相應(yīng)的利益或補(bǔ)償，這樣的排除條款才是一種穩(wěn)固的交易結(jié)構(gòu)，才更有被支持的正當(dāng)理由。
如果假定一個理性締約者是自己利益的最佳評估者和維護(hù)者，那么在一個權(quán)利義務(wù)關(guān)系平衡的合同中，締約者放棄一部分的權(quán)利也就意味著其期待獲得相對應(yīng)義務(wù)的減少、在其他方面對等權(quán)利的增加或者其他利益。利益補(bǔ)償要件，實(shí)際上就是考察締約者在放棄解除權(quán)后的期待利益是否得到了實(shí)現(xiàn)。
根據(jù)締約者交易的目的和所期待的利益不同，利益補(bǔ)償表現(xiàn)形式多種多樣，可以是義務(wù)的減少、權(quán)利的增加、交易機(jī)會的獲得或者是交易風(fēng)險的降低等。對于放棄合同解除權(quán)一方是否獲得合理利益補(bǔ)償或者利益補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的確定，應(yīng)當(dāng)參考主觀等值原則，即以當(dāng)事人的判斷為標(biāo)準(zhǔn)，切勿以一般公平的標(biāo)準(zhǔn)去衡量。李德生與豐縣中陽壹號商城有限公司房屋租賃合同糾紛案的判決就值得稱贊。原被告雙方在商鋪委托經(jīng)營合同中約定，委托期間，出租方不得以任何理由收回商鋪，不得影響承租方的統(tǒng)一經(jīng)營、統(tǒng)一管理；在委托期間，出租方不得以任何理由解約，否則視為出租方違約。江蘇省高級人民法院認(rèn)為，對出租方合同解除權(quán)的限制和對承租方承諾5年委托經(jīng)營期間向出租方支付固定經(jīng)營收益的約定具有商事對等性，并不違反公平原則，因此該排除條款有效。換言之，出租方放棄5年委托期內(nèi)的合同解除權(quán)以保證中陽壹號商城有限公司對外整體出租涉案物業(yè)的連續(xù)性，但其換取的是承租方承諾5年的委托經(jīng)營期間的固定經(jīng)營收益。如果在該案中，承租方在出租方放棄合同解除權(quán)后，并沒有依約向出租方支付固定的經(jīng)營收益，那么出租方就可以補(bǔ)償利益缺失為由主張?jiān)撆懦龡l款無效。
（三）合同目的仍能實(shí)現(xiàn)
合同目的是合同產(chǎn)生和履行的意義，如果合同目的無法實(shí)現(xiàn)，合同就失去了存在的必要，除了解除沒有其他更好的出路。由此可知，排除條款得以實(shí)施的前提是合同目的仍能實(shí)現(xiàn)。
那么，在發(fā)生可適用法定解除權(quán)的情形時，排除條款能對抗法定解除權(quán)嗎？答案是肯定的。法定解除權(quán)的適用并不局限于合同目的無法實(shí)現(xiàn)的情形，如當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行，針對這一情形，合同目的并非無法實(shí)現(xiàn)，當(dāng)事人的救濟(jì)途徑除了解除合同還可以選擇其他違約責(zé)任方式，如強(qiáng)制繼續(xù)履行，此時應(yīng)尊重排除條款的約定。
從合同法定解除權(quán)的制度功能來分析，合同法定解除權(quán)制度的應(yīng)有之意固然是授予非違約方合同解除權(quán)，使其能夠獲得以解除合同為補(bǔ)救方式的特殊救濟(jì)；但從另一角度來考察，法定解除權(quán)制度作為民法典的有機(jī)組成部分，一樣也擔(dān)負(fù)起維護(hù)意思自治、鼓勵市場交易、穩(wěn)定市場秩序、實(shí)現(xiàn)資源有效配置的使命，故對合同法定解除權(quán)的使用條件予以嚴(yán)格限定才是這一制度的主旨和價值取向。
解除合同本就不是違約情形下唯一的救濟(jì)手段，更不是當(dāng)然的救濟(jì)手段。若合同動輒可得解除，則必將引發(fā)市場秩序混亂、交易成本攀升和資源配置效率低下。從這個角度來講，合同解除權(quán)排除條款和法定解除權(quán)的價值取向完全一致，即致力于維護(hù)合同的穩(wěn)定。因此，只要合同目的仍能實(shí)現(xiàn)，不管是發(fā)生不可抗力、情勢變更還是一般違約行為，裁判者都應(yīng)該基于雙方的解除權(quán)排除約定支持合同繼續(xù)履行。
如果合同當(dāng)事人約定了合同解除權(quán)排除條款而又出現(xiàn)了合同目的無法實(shí)現(xiàn)的僵局，如前文所述，當(dāng)事人完全可以依據(jù)民法典第五百八十條向人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)請求終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但這僅僅基于客觀上無法繼續(xù)履行合同的考慮，并不是意味著排除條款與法定解除權(quán)是天然的對抗關(guān)系，也就不能因此從根本上否定合同解除權(quán)排除條款的效力。
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