作者：葛鑒春 馬亞蘭
來源：審判研究微信公眾號
發(fā)布時間：2023-04-23 13:53:09
一、問題的提出
2021年5月21日，中安科股份有限公司（以下簡稱中安科公司）發(fā)布公告，確認(rèn)收到上海市高級人民法院（以下簡稱“上海高院”）證券虛假陳述系列糾紛二審判決。［1］
該案中，被告中安科公司就其重大資產(chǎn)重組所發(fā)布的公告中存在虛增置入資產(chǎn)評估值及2013年年度營業(yè)收入的情形，構(gòu)成證券虛假陳述。中國證券監(jiān)督管理委員會對中安科公司及重大資產(chǎn)重組標(biāo)的公司被告中安消技術(shù)有限公司（以下簡稱中安消技術(shù)公司）作出處罰決定。上述虛假陳述行為的實(shí)施日為2014年6月11日，揭露日為2016年12月24日，基準(zhǔn)日為2017年11月2日，基準(zhǔn)價為8.84元。原告投資者陳振華在上述實(shí)施日至揭露日期間買入中安科公司股票并持有至揭露日最終受到損失的，應(yīng)推定與虛假陳述行為存在因果關(guān)系，可以獲得賠償。中安消技術(shù)公司作為重大資產(chǎn)重組的標(biāo)的公司屬于其他信息披露義務(wù)人范疇。因中安消技術(shù)公司提供的盈利預(yù)測和營業(yè)收入信息存在誤導(dǎo)性陳述、虛假記載，故中安消技術(shù)公司應(yīng)就其虛假陳述行為向投資者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
本案中，招商證券股份有限公司（以下簡稱招商證券公司）作為獨(dú)立財務(wù)顧問，在審核涉“班班通”項目相關(guān)材料并出具專業(yè)意見過程中存在過錯，導(dǎo)致其出具的《獨(dú)立財務(wù)顧問報告》中部分內(nèi)容存在誤導(dǎo)性陳述，對由此導(dǎo)致的投資者損失，整體考量招商證券公司的行為性質(zhì)和內(nèi)容、過錯程度、與投資者損失之間的原因力等因素，在25%范圍內(nèi)對中安科公司的證券虛假陳述民事責(zé)任承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
瑞華會計師事務(wù)所（以下簡稱瑞華事務(wù)所）在出具案涉《審計報告》過程中，未按照審計業(yè)務(wù)準(zhǔn)則盡到勤勉盡責(zé)義務(wù)，導(dǎo)致其出具的《審計報告》中部分內(nèi)容存在虛假陳述，對由此造成的投資者損失，綜合考量瑞華事務(wù)所虛假陳述所涉事項及其過錯程度等因素，在15%范圍內(nèi)對中安科公司的證券虛假陳述民事責(zé)任承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
在中安科公司發(fā)布公告中，上海高院就中安科公司重大資產(chǎn)重組中虛假陳述行為造成的損失，判決要求為其擔(dān)任財務(wù)顧問的證券公司與提供審計服務(wù)的會計師事務(wù)所分別在25%和15%范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任，并對比例連帶責(zé)任的正當(dāng)性進(jìn)行了論述，突破性的實(shí)現(xiàn)“過錯與責(zé)任承擔(dān)相適應(yīng)”原則在此類糾紛中的適用。
下一步，證券虛假陳述的法律責(zé)任認(rèn)定規(guī)則、裁判思路、乃至行政監(jiān)管等，都可能受到本案影響。有關(guān)中介機(jī)構(gòu)人［2］虛假陳述責(zé)任的新格局將由此展開。筆者以上述案件為例，對勤勉盡責(zé)義務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、說明過錯程度的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和因果關(guān)系的考量進(jìn)行論證，并對中介機(jī)構(gòu)的侵權(quán)責(zé)任邊界問題進(jìn)行討論。
二、證券虛假陳述中介機(jī)構(gòu)按比例承擔(dān)連帶責(zé)任迎來新判例
作為首例中介機(jī)構(gòu)按照責(zé)任比例承擔(dān)連帶責(zé)任的終審判決落地，上海高院二審判決的部分改判引發(fā)業(yè)界的高度關(guān)注和熱烈討論。在《全國法院審理債券糾紛案件座談會紀(jì)要》出臺之前，對于中介機(jī)構(gòu)賠償責(zé)任的追究是空白的，相關(guān)方面的訴訟少之又少，如今相關(guān)判例出現(xiàn)，具有重大意義。
眾所周知，連帶責(zé)任通說為多個當(dāng)事人對外承擔(dān)同等法律責(zé)任，例如擔(dān)保制度中的連帶責(zé)任保證與侵權(quán)法中的共同侵權(quán)。上海高院的判決，實(shí)質(zhì)更新了“連帶責(zé)任”在法教義學(xué)中公認(rèn)的理解。相關(guān)中介機(jī)構(gòu)在適用《證券法》第173條的情況下，僅就上市公司造成的損失在一定比例范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。這是截止目前我國證券虛假陳述糾紛適用比例連帶責(zé)任的第一份生效判決。
判決結(jié)合證券法淵源，論述了證券服務(wù)機(jī)構(gòu)承擔(dān)比例連帶責(zé)任法理上的正當(dāng)性。
判決認(rèn)為，1998年《證券法》及2003年最高人民法院《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》僅規(guī)定“證券服務(wù)機(jī)構(gòu)”對虛假陳述行為造成的損失，“就其負(fù)有責(zé)任的部分承擔(dān)賠償責(zé)任”?！氨M管在2005年修改后的《證券法》中不再區(qū)分中介機(jī)構(gòu)故意與過失等情況，但從上述法律規(guī)定來看，連帶賠償責(zé)任并非僅限于全額連帶賠償，部分連帶賠償責(zé)任仍是法律所認(rèn)可的一種責(zé)任形式?！庇嘘P(guān)論述的精妙之處在于，雖然1998年《證券法》第161條有關(guān)證券服務(wù)機(jī)構(gòu)及其人員“就其負(fù)有責(zé)任的部分承擔(dān)連帶責(zé)任”的規(guī)定，被2005年《證券法》第173條明確改變?yōu)樽C券服務(wù)機(jī)構(gòu)“應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人、上市公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”并沿用至今，但是舊法第161條意味著“部分連帶賠償責(zé)任仍是法律所認(rèn)可的一種責(zé)任形式”。
有關(guān)論述從舊證券法中找到比例連帶責(zé)任的歷史淵源，其對證券法領(lǐng)域責(zé)任形態(tài)的法律解釋，具有突破意義。判決結(jié)合案件事實(shí)，較為詳細(xì)論述了獨(dú)立財務(wù)顧問與外部審計機(jī)構(gòu)在重大資產(chǎn)重組業(yè)務(wù)中的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，再次強(qiáng)調(diào)了上市公司、發(fā)行人是第一信息披露義務(wù)人，明確了相關(guān)中介機(jī)構(gòu)的職責(zé)范圍與主觀過錯性質(zhì)（過失而非故意）。由此，判決“整體考量中介機(jī)構(gòu)的行為性質(zhì)和內(nèi)容、過錯程度、與投資者損失之間的原因力等因素”，認(rèn)定了相應(yīng)的連帶責(zé)任比例。
三、厘定虛假陳述中介機(jī)構(gòu)侵權(quán)責(zé)任的邊界
“證券服務(wù)機(jī)構(gòu)為證券的發(fā)行、上市、交易等證券業(yè)務(wù)活動制作、出具審計報告、資產(chǎn)評估報告、財務(wù)顧問報告、資信評級報告或者法律意見書等文件，應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)，對所依據(jù)的文件資料內(nèi)容的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性進(jìn)行核查和驗(yàn)證。其制作、出具的文件有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人、上市公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外?！保?］
上述規(guī)定明確，在虛假陳述糾紛中，證券服務(wù)機(jī)構(gòu)承擔(dān)過錯推定責(zé)任，并負(fù)勤勉盡責(zé)義務(wù)。關(guān)于證券中介機(jī)構(gòu)的侵權(quán)責(zé)任界限，因其所涉標(biāo)的額度大、業(yè)務(wù)范圍廣，一直是個關(guān)注度極高的話題，但從目前的審判實(shí)踐和理論研究來看，尚無通說定論。
（一）從勤勉盡責(zé)義務(wù)上界定侵權(quán)責(zé)任
“勤勉盡責(zé)”是指合理、謹(jǐn)慎履行職責(zé)，未勤勉盡責(zé)一般被認(rèn)為主觀上有過失。［4］2019年修訂的《證券法》第213條第3款規(guī)定，證券服務(wù)機(jī)構(gòu)在“違反本法第一百六十三條的規(guī)定，未勤勉盡責(zé)，所制作、出具的文件有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的”，要承擔(dān)行政責(zé)任。因此，未勤勉盡責(zé)是證券服務(wù)機(jī)構(gòu)行政違法行為的構(gòu)成要件。雖然行政責(zé)任并不以主觀上具有過錯為必要，但根據(jù)該條款參照適用的第163條，仍可以看出勤勉盡責(zé)義務(wù)是認(rèn)定主觀過錯的客觀化標(biāo)準(zhǔn)。
《證券法》第163條規(guī)定，證券服務(wù)機(jī)構(gòu)“應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)，對所依據(jù)的文件資料內(nèi)容的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性進(jìn)行核查和驗(yàn)證。其制作、出具的文件有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)與委托人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外”。該條規(guī)定了證券服務(wù)機(jī)構(gòu)在審計報告中存在虛假陳述的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，其中歸責(zé)方式采取過錯責(zé)任原則?？陀^構(gòu)成要件是證券服務(wù)機(jī)構(gòu)制作、出具有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的文件，損害結(jié)果要件是他人受到損失，因果關(guān)系要件是出具的有瑕疵文件最終給他人造成損失。
《證券法》的主觀要件雖然規(guī)定過錯推定，但仍設(shè)置了客觀的勤勉盡責(zé)義務(wù)，要求證券服務(wù)機(jī)構(gòu)對所依據(jù)的文件資料內(nèi)容的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性進(jìn)行核查和驗(yàn)證。
由于案情不同，在不同案件中對于勤勉盡責(zé)義務(wù)的論述有所不同?！蹲C券法》第160條規(guī)定，證券服務(wù)機(jī)構(gòu)“應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)、恪盡職守，按照相關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)則為證券的交易及相關(guān)活動提供服務(wù)”。在監(jiān)管部門對證券服務(wù)機(jī)構(gòu)的行政處罰決定書中，業(yè)務(wù)規(guī)則往往指向執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則和行業(yè)規(guī)范。在勤勉盡責(zé)義務(wù)層面的意義，一是表明中介機(jī)構(gòu)人員在發(fā)現(xiàn)證據(jù)異常后，未能正確評估風(fēng)險，且并未實(shí)施恰當(dāng)?shù)拇胧┱撟C相關(guān)風(fēng)險，二是中介機(jī)構(gòu)人員在發(fā)現(xiàn)項目存在風(fēng)險后，仍未采取相應(yīng)的措施規(guī)避風(fēng)險，未能獲取更充分、適當(dāng)?shù)淖C據(jù)，最終導(dǎo)致了錯誤結(jié)論。在較為充分的證據(jù)證明下，可以認(rèn)定中介機(jī)構(gòu)未勤勉盡責(zé)。
監(jiān)管部門認(rèn)為“中介機(jī)構(gòu)的勤勉盡責(zé)義務(wù)系過程性要求而非以結(jié)果論”，中介機(jī)構(gòu)必須保持“應(yīng)有的關(guān)注和職業(yè)懷疑”，如果因?yàn)槲催_(dá)到上述標(biāo)準(zhǔn)而未能發(fā)現(xiàn)異常，則被認(rèn)為沒有盡到勤勉盡責(zé)義務(wù)，［5］這里側(cè)重于重大風(fēng)險的識別；勤勉盡責(zé)義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是“有充分證據(jù)證明已經(jīng)按照執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則要求，保持職業(yè)懷疑，運(yùn)用職業(yè)判斷，獲取合理保證”，［6］這里側(cè)重于在識別風(fēng)險后，要采取進(jìn)一步措施，獲取充分、適當(dāng)?shù)淖C據(jù)、數(shù)據(jù)，保證結(jié)論合理。結(jié)合準(zhǔn)則規(guī)定需要運(yùn)用職業(yè)判斷并保持職業(yè)懷疑的重要環(huán)節(jié)。［7］
故而，勤勉盡責(zé)義務(wù)的要件化可予表述：在程序中運(yùn)用職業(yè)判斷，發(fā)現(xiàn)識別異常并評估重大風(fēng)險；實(shí)施恰當(dāng)?shù)拇胧?，獲取充分、適當(dāng)?shù)淖C據(jù)數(shù)據(jù)；根據(jù)獲得的證據(jù)，形成專業(yè)化意見。
（二）證券發(fā)行虛假陳述中介機(jī)構(gòu)的故意和過失
2022年《最高人民法院關(guān)于審理證券市場虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》（以下簡稱《虛假陳述若干規(guī)定》）第13條規(guī)定，過錯包括故意和過失兩種情形。故意指“行為人故意制作、出具存在虛假陳述的信息披露文件，或者明知信息披露文件存在虛假陳述而不予指明、予以發(fā)布”，在主觀心態(tài)上應(yīng)當(dāng)是有意為之或明知而放任。過失指“行為人嚴(yán)重違反注意義務(wù)，對信息披露文件中虛假陳述的形成或者發(fā)布存在過失”。其中，對于“嚴(yán)重違反”如何認(rèn)定、中介機(jī)構(gòu)的注意義務(wù)的規(guī)范依據(jù)和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)都需要進(jìn)一步討論。［8］
在侵權(quán)責(zé)任法中，一般侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中的主觀要件包括故意和過失兩個層次。故意的過錯程度相對更重，過失的過錯程度相對較輕。證券發(fā)行是融資重要形式，發(fā)行順利，發(fā)行人可以在較短時間內(nèi)籌集到巨額資金。正因如此，發(fā)行人作為融資方往往有很強(qiáng)的積極性，有時甚至為了達(dá)到融資目的而不惜造假，以盡可能滿足發(fā)行條件。而看門人機(jī)制的作用在于激勵看門人利用其權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督和控制，或至少影響其公司客戶（發(fā)行人）的行為，從而阻止他們的不當(dāng)行為。
但在現(xiàn)實(shí)中，由于中介機(jī)構(gòu)基本由發(fā)行人委托并由發(fā)行人支付報酬，于是中介機(jī)構(gòu)往往可能與發(fā)行人形成一定程度的利益捆綁，從而弱化看門人機(jī)制的效用。同時，發(fā)行人作為委托人很可能與中介機(jī)構(gòu)形成長期關(guān)系，這也會產(chǎn)生一種強(qiáng)大力量，可能抵消看門人機(jī)制的預(yù)期效果。［9］所以，看待看門人機(jī)制不能理想化。
實(shí)踐中，中介機(jī)構(gòu)確實(shí)存在與發(fā)行人合謀造假的動力；只要發(fā)生了這種情況，中介機(jī)構(gòu)對于虛假陳述就可能存在明顯的故意。有時，即使中介機(jī)構(gòu)并未參與合謀，但如果明知發(fā)行人存在虛假陳述而不予以盡職審查，也構(gòu)成故意。比如，會計師事務(wù)所明知發(fā)行人存在提前確認(rèn)收入、虛增銷售收入、虛增利潤等造假行為，但未執(zhí)行必要有效的審計程序而未予揭示，也應(yīng)認(rèn)定為故意。相較而言，過失的情況并沒有那么明顯。在證券發(fā)行中，保薦人、會計師事務(wù)所、資信評級機(jī)構(gòu)等機(jī)構(gòu)的履職行為都會力求形式上的完全合規(guī)。因此，在認(rèn)定這些主體是否存在過失時，則由此產(chǎn)生專家過失與非專家過失的區(qū)分。
（三）證券虛假陳述中介機(jī)構(gòu)注意義務(wù)的判定標(biāo)準(zhǔn)
如前所述，未勤勉盡責(zé)可以推定為過失，未勤勉盡責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)是違背執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則和職業(yè)規(guī)范。但是，“一般注意義務(wù)”與“專業(yè)注意義務(wù)”的界限并不明確。［10］根據(jù)《虛假陳述若干規(guī)定》第18條第2款，證券服務(wù)機(jī)構(gòu)的責(zé)任限于其工作范圍和專業(yè)領(lǐng)域，這就意味著只在有限范圍內(nèi)負(fù)有專業(yè)注意義務(wù)，在非專業(yè)領(lǐng)域只需盡到一般注意義務(wù)。對專業(yè)注意義務(wù)的違反構(gòu)成專家過失，對一般注意義務(wù)的違反構(gòu)成非專家過失。
在證券發(fā)行領(lǐng)域，中介機(jī)構(gòu)在自身專業(yè)范圍內(nèi)應(yīng)盡的特別注意義務(wù)對于其他中介機(jī)構(gòu)而言就是普通注意義務(wù)；非自身專業(yè)職責(zé)范圍的普通注意義務(wù)對其他中介機(jī)構(gòu)而言則可能是特別注意義務(wù)。比如，律師事務(wù)所出具的披露文件中也可能涉及財務(wù)問題，但律師事務(wù)所對該問題的披露是非財務(wù)披露，不對財務(wù)問題直接負(fù)責(zé)。
因此，特別注意義務(wù)是對專業(yè)中介機(jī)構(gòu)的特別要求，某一特定中介機(jī)構(gòu)所具備的專業(yè)技能也是其能夠參加證券發(fā)行的根本原因。如果某中介機(jī)構(gòu)違反其特別注意義務(wù)，則法律要求其參加證券發(fā)行的制度目的就將徹底落空，即使其履行了普通注意義務(wù)，也無濟(jì)于事。
反之，如果中介機(jī)構(gòu)履行了特別注意義務(wù)，則即使其履行普通注意義務(wù)有瑕疵，也沒有對相應(yīng)的制度目的造成根本破壞。因此，就證券發(fā)行各中介機(jī)構(gòu)之間的職責(zé)配合而言，違反特別注意義務(wù)構(gòu)成專家過失，違反普通注意義務(wù)則構(gòu)成非專家過失。［11］實(shí)踐中，是否構(gòu)成專家過失會考慮中介機(jī)構(gòu)在提供專業(yè)服務(wù)的職責(zé)范圍內(nèi)是否還有進(jìn)一步作為的空間。如果仍有空間，則可能推定為專家過失。并且，在推定存在專家過失的基礎(chǔ)上，還存在過失程度的問題，法院可以根據(jù)中介機(jī)構(gòu)違反特別注意義務(wù)的具體情形，確定過失程度。
（四）證券虛假陳述案件中因果關(guān)系的考量
對于在證券虛假陳述糾紛中，另一重要考量需通過結(jié)合其他主體，如發(fā)行人、承銷人、保薦人，對出具的審計報告存在虛假陳述行為的影響，綜合判斷主觀過錯與虛假陳述后果之間的因果關(guān)系。在涉及虛假陳述的證券發(fā)行活動中，通常是以發(fā)行人為主導(dǎo)的，同時存在不止一個證券服務(wù)機(jī)構(gòu)。在中介機(jī)構(gòu)中，參與證券發(fā)行服務(wù)的程度是不一樣的，分為深度參與和一般性參與。學(xué)界觀點(diǎn)通常認(rèn)為：保薦人在各個中介機(jī)構(gòu)中具有統(tǒng)攬全局、組織協(xié)調(diào)的關(guān)鍵作用，［12］因而影響重大，是深度參與主體；會計師事務(wù)所發(fā)揮的作用是職能性的，是一般性參與主體。
證券的發(fā)行過程中，各個中介機(jī)構(gòu)的工作都是非常重要的一環(huán)，但各自的工作內(nèi)容對于證券發(fā)行的意義并非完全均等。從資本市場的實(shí)踐看，不論是股票的發(fā)行還是債券的發(fā)行，都需要有專門的承銷機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)將發(fā)行的股票或債券銷售出去。發(fā)行人所經(jīng)營的事業(yè)各有不同，大部分均與證券業(yè)務(wù)無關(guān)。
在此情況下，對不特定人募集資金發(fā)行股票或債券，或?qū)ふ疫m當(dāng)投資者進(jìn)行私募，并非發(fā)行人所擅長的領(lǐng)域。僅憑發(fā)行人自己的設(shè)備、人力和渠道勢難將證券推銷給投資人。［13］因此，承銷機(jī)構(gòu)是證券發(fā)行成功的橋梁，承銷行為也就成為證券發(fā)行中最為重要的服務(wù)行為之一。
同時，根據(jù)2020年6月發(fā)布的《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務(wù)管理辦法》（下稱《保薦辦法》）第2條，首次公開發(fā)行股票、上市公司發(fā)行新股或可轉(zhuǎn)換公司債券、公開發(fā)行存托憑證等，應(yīng)當(dāng)聘請保薦機(jī)構(gòu)履行保薦職責(zé)。這里的保薦職責(zé)包括對擬公開發(fā)行證券的公司進(jìn)行全面的盡職調(diào)查，并在此基礎(chǔ)上出具保薦意見，向證監(jiān)會和交易所推薦。在證券上市后，保薦機(jī)構(gòu)還要對發(fā)行人及其控股股東和實(shí)控人合法合規(guī)經(jīng)營和信息披露進(jìn)行持續(xù)督導(dǎo)。在此過程中，保薦人在各個中介機(jī)構(gòu)中具有統(tǒng)攬全局、組織協(xié)調(diào)的關(guān)鍵作用?？梢姡Ｋ]職責(zé)的履行行為對于證券的發(fā)行實(shí)質(zhì)上起到了推薦和擔(dān)保作用，意義重大。［14］
證券發(fā)行在保薦和承銷之外，還需要會計師事務(wù)所出具審計報告、律師事務(wù)所出具法律意見書、資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)出具資產(chǎn)評估報告等。在債券的發(fā)行中，還需要資信評級機(jī)構(gòu)出具資信評級報告。
這些中介機(jī)構(gòu)的服務(wù)行為均具有極強(qiáng)的專業(yè)性，在證券發(fā)行中不可或缺。但比之證券發(fā)行中的保薦、承銷機(jī)構(gòu)而言，這些中介機(jī)構(gòu)對證券發(fā)行的參與并非全面深入的參與，而是一般性的參與。不同中介機(jī)構(gòu)對證券發(fā)行的作用差異，會通過因果關(guān)系鏈條反映到責(zé)任承擔(dān)上。當(dāng)中介機(jī)構(gòu)作為看門人集體失職時，深度參與發(fā)行的中介機(jī)構(gòu)較之一般參與發(fā)行的中介機(jī)構(gòu)對失職后果的原因力是不同的，其責(zé)任承擔(dān)也隨之不同。
證券的發(fā)行是發(fā)行人與保薦機(jī)構(gòu)及其他中介機(jī)構(gòu)共同推動的結(jié)果。多個不同的中介機(jī)構(gòu)為發(fā)行人客戶服務(wù)，相互協(xié)作，形成一個環(huán)環(huán)相扣、相互作用的保護(hù)網(wǎng)絡(luò)，防止發(fā)行人公司的不法行為。其中，發(fā)行人是證券發(fā)行的主角，保薦機(jī)構(gòu)和其他中介機(jī)構(gòu)則是配角。如果發(fā)生虛假陳述造成投資者損失，作為主角的發(fā)行人是當(dāng)然的虛假陳述行為人；即使是發(fā)行人的控股股東或?qū)嶋H控制人通過施加控制或影響等方式，真正導(dǎo)致了虛假陳述的發(fā)生，但在對外關(guān)系上，發(fā)行人仍然是應(yīng)就自己的虛假陳述行為承擔(dān)責(zé)任。
在中安科公司證券虛假陳述糾紛案中，［15］招商證券公司為中安科公司重大資產(chǎn)重組提供財務(wù)顧問服務(wù)，瑞華會計師事務(wù)所提供審計服務(wù)。在該案的兩級審理中，招商證券和瑞華所的連帶責(zé)任范圍由全部改為部分，其重要因素之一就在于二審對中介機(jī)構(gòu)虛假陳述行為與損害結(jié)果之間因果關(guān)系的精細(xì)考察。本案中的招商證券公司作為財務(wù)顧問，并不對資產(chǎn)重組過程中的全部業(yè)務(wù)進(jìn)行監(jiān)督和協(xié)調(diào)。
在重大資產(chǎn)重組中，標(biāo)的公司會提供經(jīng)營和會計資料，審計機(jī)構(gòu)對標(biāo)的公司進(jìn)行盈利預(yù)測，評估機(jī)構(gòu)依據(jù)盈利預(yù)測進(jìn)行估值，財務(wù)顧問機(jī)構(gòu)則對估值作價進(jìn)行審核。以上各項工作環(huán)環(huán)相扣，彼此依存但又相對獨(dú)立。其中的任何一項工作都不能主導(dǎo)全部，因而是相互輔助的。在此情況下，讓僅僅參與部分工作的財務(wù)顧問（招商證券公司）和審計機(jī)構(gòu)（瑞華所）就全部損失承擔(dān)連帶責(zé)任，有違因果關(guān)系認(rèn)定的要求。
也就是說，中介機(jī)構(gòu)工作對虛假陳述信息之產(chǎn)生的原因力和作用度，需納入比例性衡量。固然如二審判決所指出的，“盈利預(yù)測、交易定價等均是投資者判斷公司價值的重要因素”，但其卻并非全部因素；因此，要求相關(guān)中介機(jī)構(gòu)承擔(dān)全部連帶責(zé)任，也就沒有客觀基礎(chǔ)。
需要指出的是，即使如同本案一審判決那樣，要求招商證券公司和瑞華所就全部損失承擔(dān)連帶責(zé)任，此后，招商證券公司和瑞華所也可以根據(jù)原因力向中安科公司追償相應(yīng)的賠償數(shù)額。
結(jié)語
“看門人”責(zé)任是構(gòu)建證券市場的重要保障，“看門人”勤勉盡責(zé)地承擔(dān)監(jiān)管職責(zé)是投資者保護(hù)的重要手段。不論是傳統(tǒng)的股票、公司債券的發(fā)行，還是新《證券法》明確將之歸為證券的資產(chǎn)支持證券、資產(chǎn)管理產(chǎn)品、存托憑證的發(fā)行，必有券商、銀行、會計師事務(wù)所、資信評級機(jī)構(gòu)、律師事務(wù)所等某一或某幾個中介機(jī)構(gòu)的參與。
［1］詳見上海市高級人民法院（2020）滬民終666號民事判決書、最高人民法院（2021）最高法民申6708號民事裁定書。
［2］本文所指“中介機(jī)構(gòu)”，包括擔(dān)任承銷商、保薦人，重大資產(chǎn)重組財務(wù)顧問等核心角色的金融機(jī)構(gòu)，也包括會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等證券服務(wù)機(jī)構(gòu)。
［3］引自《中華人民共和國證券法》（2014年修訂）第一百七十三條規(guī)定。
［4］施天濤：《商法學(xué)》，法律出版社2018年版，第153頁。
［5］參見《中國證監(jiān)會行政處罰決定書（眾華會計師事務(wù)所、孫勇、戴光宏）》〔2019〕110號。
［6］參見王曉江等與中國證券監(jiān)督管理委員會二審行政判決書，（2020）京行終618號。
［7］引自《中國注冊會計師審計準(zhǔn)則第1101號——注冊會計師的總體目標(biāo)和審計工作的基本要求》第二十二條規(guī)定。
［8］程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2015年版，第264-268頁。
［9］See Andrew F . Tuch ,The Limits of Gatekeeper Liability ,73 Washington and Lee Law Review Online 619,612(2017).
［10］程金華、葉喬：“中國證券律師行政處罰研究——以‘勤勉盡責(zé)’為核心”，載《證券法苑》2017年第5期。
［11］吳清等主編：《證券法苑》（第23卷），法律出版社2017年版，第9頁。
［12］湘財證券課題組：“IPO注冊制下發(fā)行人與中介機(jī)構(gòu)虛假陳述民事責(zé)任研究”，載《證券市場導(dǎo)報》2021年第4期。
［13］曾宛如：《證券交易法原理》，元照出版有限公司2012年版，第323頁。
［14］范健、王建文：《證券法》，法律出版社2020年版，第110頁。
［15］詳見上海市高級人民法院（2021）滬民終666號民事判決書。
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