作者：陸建紅 最高法刑四庭
來源：法律適用2016
發(fā)布時間：2016-01-28 15:01:33
掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下簡稱贓物犯罪）是自古以來就有的一種主要伴隨著財產(chǎn)型犯罪而產(chǎn)生的傳統(tǒng)類型的犯罪。新中國成立后，對贓物犯罪的政策、法律不斷完善和發(fā)展。最高人民法院、司法部1957年5月24日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于城市中的幾類刑事案件的工作指示》規(guī)定：對事先無通謀而知情窩贓、銷贓的，應(yīng)依法懲處；情節(jié)較輕的不必處刑，建議有關(guān)部門處理。之后，無論是1979年《刑法》第172條還是 1997年《刑法》第312條，都將“明知是犯罪所得”規(guī)定為贓物犯罪的前提條件?！?/span>刑法修正案（六）》增加了贓物犯罪的對象“犯罪所得產(chǎn)生的收益”、手段“其他方法”，并增加了“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定，但仍然保持了贓物犯罪行為人必須“明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”的規(guī)定。2015年6月1日起實施的《最高人民法院關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）沿用了《刑法》第312條的“明知”規(guī)定。綜觀我國刑事政策和法律對贓物犯罪所作規(guī)定的發(fā)展完善過程，可以發(fā)現(xiàn)，無論對該罪的罪名、罪狀表述、法定刑幅度如何變化，有一個要件卻始終沒有變化，即行為人對犯罪所得、犯罪所得收益必須是明知的。但是，法學(xué)理論界以及司法實務(wù)工作者，對如何理解和正確適用本罪的“明知”這一構(gòu)成要件，卻是有不同認(rèn)識的。因此，有必要對該罪“明知”這一構(gòu)成要件的理解和適用進(jìn)行一定的闡釋。
一、贓物犯罪之“明知”的法律定位：犯罪構(gòu)成要件
在我國刑法上，明知的內(nèi)容有二：一是規(guī)定在總則中，作為犯罪故意的一般構(gòu)成因素，即學(xué)界言之的一般明知?！?/span>刑法》第14條第1款規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪?！倍且?guī)定在分則中，作為犯罪故意的特定構(gòu)成因素，對特定內(nèi)容的明知，亦即特定明知。特定明知乃相對于一般明知而言，它要求某些犯罪在一般明知內(nèi)容之外還必須對某種特殊事實有所認(rèn)識。特定明知又可以區(qū)分為有明文規(guī)定的明知與未明文規(guī)定的明知。有明文規(guī)定的明知比較多，如本文所涉及的洗錢犯罪、贓物犯罪，刑法均明文規(guī)定了特定明知要件。未明文規(guī)定的明知，如《刑法》第347條規(guī)定的“走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品”等。這些未明文規(guī)定的明知，也往往通過司法解釋予以釋明“明知”要件。
如何對刑法分則規(guī)定的特定明知進(jìn)行正確定位，學(xué)界是有爭論的：一是特定明知與一般明知的關(guān)系上，二是特定明知是否屬于所屬法條的構(gòu)成要件上。
對于特定明知與一般明知的關(guān)系，學(xué)界普遍認(rèn)同的觀點認(rèn)為，特定明知是一般明知的前提，其能否認(rèn)定往往直接關(guān)系到故意罪過的認(rèn)定。學(xué)者們也普遍認(rèn)同臺灣地區(qū)學(xué)者鄭健才的觀點：刑法總則上所稱之明知，與刑法分則上所稱之明知不同。前者系作為基本主觀要件之一種基礎(chǔ)；后者則系一種特定主觀要件。犯罪須具備此特定主觀要件時，刑法分則之明知為第一次明知，刑法總則之明知為第二次明知。有第一次之明知，未必即有第二次之明知。但是，分則中的明知不等于總則中的明知，只有具備分則中的明知，才能產(chǎn)生總則中的明知。[1]
對于特定明知是否屬于所屬法條的構(gòu)成要件，有“注意性規(guī)定”和“要件性規(guī)定”之爭議。“注意性規(guī)定”論者認(rèn)為，刑法分則中的“明知”規(guī)定是一種立法上的注意規(guī)定，而不是法律擬制。注意性規(guī)定是指在“在刑法已作相關(guān)規(guī)定或以相關(guān)的、已為刑法理論所認(rèn)可的刑法基本原理為支撐的前提下，提示司法者注意，以免司法人員混淆或忽略的規(guī)定”。[2]因此它的存在無非就是提醒司法者注意某項特殊規(guī)定而已。具體到掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益罪而言，持此論者認(rèn)為，本罪行為人主觀上的“明知”就是指刑法總則中對故意犯罪規(guī)定中的“明知”，即對自己行為的危害結(jié)果的認(rèn)識。《刑法》第312條規(guī)定的對犯罪對象的“明知”是刑法總則中的“明知”的有機(jī)組成部分，刑法分則規(guī)定的“明知”只是一種提示性規(guī)定，即使刑法分則沒有明確規(guī)定“明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”，而將該條文表述為：“窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的，……”，根據(jù)《刑法》第14條第1款的規(guī)定，同樣可以得出構(gòu)成本罪行為人必須“明知”掩飾、隱瞞的對象必須是“犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”之結(jié)論。[3]“要件性規(guī)定”論者認(rèn)為，我國刑法分則中關(guān)于“明知”的規(guī)定，屬于特殊規(guī)定，即認(rèn)為只有規(guī)定了“明知”才要求明知，否則不需要明知。刑法分則規(guī)定的明知是主觀違法要素，同時也是主觀的構(gòu)成要件要素，而刑法總則規(guī)定的明知則是責(zé)任要素。因此，沒有刑法分則規(guī)定的明知是欠缺違法性，而沒有刑法總則規(guī)定的明知是在具備違法性的前提下缺乏有責(zé)性。[4]
筆者同意后一種觀點，認(rèn)為刑法分則規(guī)定的特定明知，屬于犯罪構(gòu)成不可或缺的要件之一，而不僅僅是注意規(guī)定。根據(jù)“注意性規(guī)定”的觀點，刑法分則的明知與刑法總則故意概念中的明知在性質(zhì)上是同一的：刑法分則規(guī)定的明知只是刑法總則規(guī)定的明知的重復(fù)而已。而同時，持該論者又認(rèn)為，刑法總則規(guī)定的明知與刑法分則規(guī)定的明知之間有所不同：“刑法總則規(guī)定，故意的認(rèn)識因素是‘明知’自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果；刑法分則某些條文對犯罪規(guī)定了‘明知’的特定內(nèi)容。這兩種‘明知’是既有聯(lián)系又有區(qū)別?？倓t中的‘明知’是故意的一般構(gòu)成要件，分則中的‘明知’是故意的特定構(gòu)成因素；只有具備分則中的‘明知’，才能產(chǎn)生總則中的‘明知’；但分則中的‘明知’不等于總則中的‘明知’，只是總則中的‘明知’的前提”。[5]這種情況下，刑法分則規(guī)定的明知又不同于總則規(guī)定的明知，是一種特定的明知。筆者認(rèn)為，如果刑法分則規(guī)定的明知是一種特定的明知，那么它就不可能僅僅是總則規(guī)定的明知的提示性規(guī)定，而是具有其特殊的功能。正如陳興良教授所說的，分則規(guī)定的明知是主觀違法要素同時也是主觀的構(gòu)成要件要素，刑法總則規(guī)定的明知屬于有責(zé)性要素。在通常情況下，違法要素都是客觀的，法益侵害是由客觀行為造成的，而刑法分則的具體罪狀描述就是類型化了的法益侵害行為。在這個意義上，構(gòu)成要件是違法行為類型。構(gòu)成要件具有違法性推定機(jī)能，在一定程度上說，構(gòu)成要件的判斷就是違法性認(rèn)定。但是在極少數(shù)情況下，主觀要素發(fā)揮著與客觀要素相同的功能。在一般情況下，通過客觀行為以及結(jié)果可以進(jìn)行違法性判斷，當(dāng)然，這里的違法性是指形式違法性，只有排除了違法阻卻事由以后才能獲得實質(zhì)違法性。例如，刑法分則第3章第2節(jié)關(guān)于生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的的構(gòu)成要件，采取了對生產(chǎn)沒有規(guī)定明知，但對銷售則規(guī)定了明知這樣一種立法模式。之所以如此規(guī)定，是因為對于生產(chǎn)者來說，偽劣產(chǎn)品是其制造出來的，因此沒有必要規(guī)定明知，其生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品行為本身就具有違法性。對于（非生產(chǎn)者的）銷售者來說，則缺乏明知其行為的違法性就沒有達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰的嚴(yán)重程度。在這個意義上說，這里的明知也具有違法性程度的標(biāo)識功能。[6]
具體到贓物犯罪，根據(jù)《刑法》第312條規(guī)定，掩飾、隱瞞行為必須以“明知”行為對象系犯罪所得及其收益為前提。如果行為人不明知，往往也不會認(rèn)識到自己行為的社會危害性，沒有認(rèn)識到行為的社會危害性，按照刑事古典學(xué)派的道義責(zé)任論的觀點，就不能從道義上加以責(zé)難?？梢哉f，立法者是為限制犯罪成立的范圍而將“明知”作為構(gòu)成要件的要素加以規(guī)定的。而洗錢犯罪，對明知的要求更高，行為人必須明知是《刑法》第191條規(guī)定的毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，才能認(rèn)定為洗錢罪，否則，即使實施了掩飾、隱瞞行為，只能按照贓物犯罪定罪。洗錢罪的量刑比贓物犯罪重，因此，對明知內(nèi)容的認(rèn)定不僅關(guān)系到此罪與彼罪的認(rèn)定，還關(guān)系到對被告人的量刑輕重。
二、贓物犯罪之“明知”的基本含義：知道或者應(yīng)當(dāng)知道
《解釋》未對明知進(jìn)行專門解釋，既未詮釋何謂明知，亦未列舉性規(guī)定何為應(yīng)當(dāng)知道。這并不是起草時對這一問題有所疏漏，而主要是基于以下三點理由：
（一）避免學(xué)術(shù)爭論對司法實務(wù)的誤導(dǎo)
綜觀學(xué)界對何謂“明知”的爭論，主要有以下幾種觀點：1、確定說。認(rèn)為“明知”就是行為人明白知道，在法律含義上只表現(xiàn)為行為人的確定性認(rèn)識，不確定的認(rèn)識不能視為“明知”。2、可能說。認(rèn)為“明知”不要求確知，即不要求行為人確定地、確切地、確實地知道是犯罪行為，只要有這種認(rèn)識的可能性就足以成立“明知”。3、知道和應(yīng)當(dāng)知道說。認(rèn)為“明知”包含知道和應(yīng)當(dāng)知道兩種情形。4、雙重理解說。認(rèn)為“明知”包含兩個方面，一個方面是必定知道，另一個方面是可能知道。[7]而歷來的司法解釋則一直體現(xiàn)為第三種觀點，即知道和應(yīng)當(dāng)知道說。但是，一些學(xué)者反對“知道和應(yīng)當(dāng)知道”說，認(rèn)為司法解釋規(guī)定“明知”包括“應(yīng)當(dāng)知道”，無疑混淆了故意與過失的劃分。而《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《洗錢解釋》）第1條第1款即對“明知”的認(rèn)定作了詳細(xì)的規(guī)定：《刑法》第191條、第312條規(guī)定的“明知”，應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人的認(rèn)知能力，接觸他人犯罪所得及其收益的情況，犯罪所得及其收益的種類、數(shù)額，犯罪所得及其收益的轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移方式以及被告人的供述等主、客觀因素進(jìn)行認(rèn)定。第2款則詳細(xì)規(guī)定了可以認(rèn)定為“明知”的7種情況，同時還規(guī)定，“有證據(jù)證明確實不知道的除外”。對此，就有學(xué)者認(rèn)為司法解釋放棄了“知道和應(yīng)當(dāng)知道”這一“明知”的概念界定方法。這實在是一種誤解。正如《洗錢解釋》的起草者所言：“起草之初曾在第1條第1款對‘明知’有個說明性的文字，即‘明知是指知道或者應(yīng)當(dāng)知道’。專家論證會上有意見指出，盡管過去相關(guān)司法解釋文件有類似表述，但從理論上看并不嚴(yán)謹(jǐn)，‘應(yīng)當(dāng)知道’包括確實不知道或者說過失的情形，而本解釋強(qiáng)調(diào)的是明知可以通過客觀證據(jù)來推定，并非要將過失的情形涵括在內(nèi)?？紤]到國外不乏將過失洗錢規(guī)定為犯罪的立法例，為避免司法中可能出現(xiàn)的不必要的誤解，堅持我國洗錢犯罪為故意犯罪的立法本意，故《解釋》刪去了該文字表述?！?/span>[8]《解釋》基于《洗錢解釋》已經(jīng)對《刑法》312條的“明知”已經(jīng)作了一般性規(guī)定，故未再作重復(fù)性規(guī)定。
（二）“明知”的認(rèn)定屬于事實認(rèn)定問題
筆者認(rèn)為，立法和司法解釋只規(guī)定贓物犯罪是否需要“明知”這一要件為基本構(gòu)成要件，而如何認(rèn)定“明知”，嚴(yán)格來說，不屬于立法問題，而屬于司法問題。犯罪現(xiàn)象千奇百怪，犯罪事實也千變?nèi)f化，在什么情況下可以認(rèn)定為“明知”，什么情況下不能認(rèn)定為“明知”，對立法和司法解釋都是難而又難的問題，即使列舉了大部分情況，也都難免掛一漏萬。綜觀以往的司法解釋，在規(guī)定可以認(rèn)定為“明知”情形的同時，也往往規(guī)定了一個“堵截型條款”，如《洗錢解釋》第1條第2款在規(guī)定了可以認(rèn)定為“明知”的6種情形之后，又單獨規(guī)定了一項內(nèi)容，即“其他可以認(rèn)定行為人明知的情形”。以上司法解釋例足以說明，立法也好，司法解釋也罷，都無法周全地列盡“明知”的情形地而且，在起草《解釋》時，更是重點地考慮到，“明知”的認(rèn)定，究其本質(zhì)，實際上是一個事實認(rèn)定問題，而不是一個單純地法律問題。無論是知道還是應(yīng)當(dāng)知道，司法人員都應(yīng)當(dāng)基于一定的證據(jù)來認(rèn)定。即使如同一些學(xué)者將認(rèn)定分為直接認(rèn)定和推定認(rèn)定，也還得依靠證據(jù)。所謂的直接認(rèn)定，是指依靠證據(jù)可以直接認(rèn)定行為人的明知。所謂的推定認(rèn)定，也是建立在前提事實成立的基礎(chǔ)上確定行為人的明知，而前提事實的認(rèn)定，也同樣需要依靠證據(jù)認(rèn)定。
（三）“明知”包括“知道和應(yīng)當(dāng)知道”是司法解釋的一貫立場
對于“明知”的含義和認(rèn)定，最早可以追溯到最高人民法院、最高人民檢察院在1992年12月11日公布的《關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。該解釋第8條規(guī)定：“認(rèn)定窩贓、銷贓罪的‘明知’，不能僅憑被告人的口供，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的客觀事實予以分析。只要證明被告人知道或者應(yīng)當(dāng)知道是犯罪所得的贓物而予以窩藏或者代為銷售的，就可以認(rèn)定”。此后，在其他諸如《關(guān)于依法查處盜竊、搶劫機(jī)動車案件的規(guī)定》（1998年）、《關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2000年）、《辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》（2002年）、《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2003年）、《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀(jì)要》（2003年）、《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2004年）、《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》（2007年）等一系列的司法解釋中，延續(xù)明確地將“明知”的含義界定為知道或者應(yīng)當(dāng)知道。因此，“明知”的基本含義包括“知道和應(yīng)當(dāng)知道”，在我國的一系列刑事司法解釋中已經(jīng)形成慣例。
“明知”包括“知道和應(yīng)當(dāng)知道”作為司法解釋的一貫立場，并不因為《洗錢解釋》和《解釋》未明確有“明知”包括“知道和應(yīng)當(dāng)知道”的內(nèi)容，特別是《解釋》對“明知”一詞，既無概念性的詮釋，也無列舉性的說明，就表明司法解釋擱置或者放棄這一基本立場。如前所說，只是“為避免司法中可能出現(xiàn)的不必要的誤解?！睂嶋H上，“應(yīng)當(dāng)知道”的核心內(nèi)核依然在《洗錢解釋》中得以體現(xiàn)。鑒于《洗錢解釋》對明知的認(rèn)定已經(jīng)有詳細(xì)規(guī)定，《解釋》不再重復(fù)。并且，鑒于贓物犯罪的司法實踐中需要解決的問題很多，因此，起草《解釋》時，重點在于對出入罪標(biāo)準(zhǔn)、免予處罰標(biāo)準(zhǔn)、情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等司法實踐急需解決的問題。
綜上所述，明知包括知道和應(yīng)當(dāng)知道。對于知道，觀點比較一致，是指直接認(rèn)定行為人明知掩飾、隱瞞的對象是犯罪所得及其收益的情形。一般來說，是指被告人在作供述時明確承認(rèn)知道的情形。關(guān)鍵是“應(yīng)當(dāng)知道”。理論界有觀點認(rèn)為，“應(yīng)當(dāng)知道”包括過失的情形，而不完全是故意的情形。對此，陳興良教授認(rèn)為，“應(yīng)當(dāng)知道”雖然存在用語是否妥當(dāng)?shù)膯栴}，但是，司法解釋中頻繁出現(xiàn)的應(yīng)當(dāng)知道已被明確規(guī)定為是明知的一種情形因而不至于誤解為過失。[9]筆者贊同這一觀點，認(rèn)為用詞問題可以在今后的司法解釋中考慮如何更加妥帖，但是，“明知”包括“知道和應(yīng)當(dāng)知道”，而且“應(yīng)當(dāng)知道”是指主觀上的故意不包括過失這一基本立場是應(yīng)當(dāng)堅持的。
三：贓物犯罪之“明知”的指向?qū)ο螅悍缸锼眉捌涫找?/strong>
（一）犯罪的概念
“明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”中的“犯罪”，究竟是指實質(zhì)的犯罪，還是指可罰的犯罪？關(guān)于這個問題，存在兩種不同的觀點。第一種觀點認(rèn)為，此處的“犯罪”應(yīng)理解為符合具體犯罪構(gòu)成的犯罪，認(rèn)為本罪須以上游犯罪成立為要件，構(gòu)成上游犯罪的主體、客體、主觀要件、客觀要件等四要件只要有一樣欠缺，本罪便不能認(rèn)定。第二種觀點認(rèn)為，此處的犯罪只是從行為的客觀屬性分析，已具有刑法分則各條所規(guī)定的構(gòu)成特征，并具備應(yīng)受刑罰處罰的社會危害性，而不是嚴(yán)格意義上的完全符合四個方面構(gòu)成要件的犯罪。[10]
筆者同意第二種觀點，這里的犯罪事實概念，不能完全從犯罪構(gòu)成齊備的角度去理解，而應(yīng)當(dāng)從上游犯罪行為是否具有社會危害性和刑事違法性去理解。至于是否具有刑事可罰性，不影響對上游犯罪事實是否成立的判斷。因此，上游犯罪事實成立指的是上游犯罪行為確實存在，既指上游犯罪事實有充分證據(jù)證明，也指上游犯罪事實達(dá)到了犯罪的程度。至于被告人是否歸案，被告人是否被判處刑罰，均不影響上游犯罪事實的成立，更不影響贓物犯罪的認(rèn)定?！督忉尅芬彩歉鶕?jù)第二種觀點作出相關(guān)規(guī)定的?！督忉尅返?條第1款規(guī)定，認(rèn)定贓物犯罪，以上游犯罪事實成立為前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查證屬實的，不影響贓物犯罪的認(rèn)定。第2款規(guī)定，上游犯罪事實經(jīng)查證屬實，但因行為人未達(dá)到刑事責(zé)任年齡等原因依法不予追究刑事責(zé)任的，不影響贓物犯罪的認(rèn)定。當(dāng)然，在實務(wù)中，對贓物犯罪事實的認(rèn)定，原則上應(yīng)當(dāng)在對上游犯罪依法裁判確定后進(jìn)行，只有極少數(shù)情況下，由于上游犯罪人還有其他犯罪事實一時難以查清或者因為其他原因尚未依法裁判，為依法及時審判贓物犯罪案件，才在上游犯罪查證屬實的情況下先行認(rèn)定贓物犯罪。
（二）犯罪所得及其收益的概念
“犯罪所得”是指通過犯罪直接得到的贓款、贓物。對此，一般不會有爭議。實踐中，容易出現(xiàn)的爭議是，違禁品如槍支、彈藥，毒品等，能否成為贓物？筆者認(rèn)為，理論上，槍支、彈藥及毒品等違禁品也可以成為掩飾、隱瞞的對象，說它們是贓物也是有一定道理的。但是，這些違禁品不同于普通贓物。理由有二：一是刑法對掩飾、隱瞞這些違禁品的行為，一般有專門的條文規(guī)定，按照特別法優(yōu)于一般法的原則，應(yīng)當(dāng)適用特別規(guī)定；二是違禁品與一般的贓物是有質(zhì)的區(qū)別的，一般的贓物，除非有證據(jù)證明是贓物，否則，持有人可以擁有合法的使用權(quán)，而違禁品，除非法律特別授權(quán)的組織和人員，否則，持有違禁品本身就是違法甚至犯罪的行為。當(dāng)然，在法律特別作出規(guī)定的情況下，法律禁止公民隨意持有的物品也能成為掩飾、隱瞞犯罪所得罪的對象。如非法狩獵的野生動物。全國人大常委會2014年4月24日公布的《關(guān)于＜中華人民共和國刑法＞第三百四十一條、第三百一十二條的解釋》的解釋規(guī)定：知道或者應(yīng)當(dāng)知道是刑法第341條第2款規(guī)定的非法狩獵的野生動物而購買的，屬于刑法第312條第1款規(guī)定的明知是犯罪所得而收購的行為。
對于犯罪所得，只要認(rèn)識到是某種犯罪所取得的財物即可，無需知道犯罪所得的具體種類、數(shù)量等詳細(xì)情況；只要認(rèn)識到上游犯罪是犯罪就夠了，不要求很清楚地知道具體是哪一種犯罪、行為人和被害人是誰、實施的具體時間和情節(jié)如何，等等。比如贓物犯罪，只要求行為人知道所掩飾、隱瞞的財物系犯罪所得即可，對上游犯罪的具體性質(zhì)在所不問。這一點決定了本罪與洗錢罪之間存在一定的交叉。
關(guān)于“犯罪所得收益”?！督忉尅芬?guī)定：上游犯罪的行為人對犯罪所得進(jìn)行處理后得到的孽息、租金等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“犯罪所得產(chǎn)生的收益”。認(rèn)定犯罪所得收益時，要注意，犯罪所得收益的數(shù)額以上游行為人對犯罪所得進(jìn)行處理后得到的收益為標(biāo)準(zhǔn)。如果犯罪所得及其收益到了掩飾、隱瞞行為人手上，由此產(chǎn)生的新的收益，則不能認(rèn)定為犯罪所得收益的數(shù)額，只能認(rèn)定為非法所得并予以追繳。
四、贓物犯罪之“明知”的認(rèn)定方法：直接認(rèn)定和證據(jù)認(rèn)定
“明知”作為贓物犯罪的主觀構(gòu)成要件，在不少時候，僅依據(jù)被告人的自認(rèn)供述即可認(rèn)定，這就是“明知”的直接認(rèn)定。但在實務(wù)中，被告人往往不承認(rèn)對犯罪所得及其收益的“明知”。此時，“明知”這一主觀構(gòu)成要件，就作為一個主觀事實，成為司法證明活動的客體，需要運(yùn)用證據(jù)來證明。不能運(yùn)用證據(jù)證實被告人的主觀心理狀態(tài)，則不能證實其構(gòu)成犯罪。但是“明知”屬于被告人的心理活動，若非自己言明，一般難以為外界所直接認(rèn)知。因此，只有根據(jù)被告人的供述結(jié)合其表現(xiàn)于外的行為過程來判斷其是否“明知”。如果完全依賴于行為人的供述來認(rèn)定其是否明知，可能會造成大量地放縱犯罪。實踐中，在行為人不承認(rèn)明知的情況下，司法機(jī)關(guān)一般從行為人已經(jīng)實施的行為及其相關(guān)情節(jié)中，綜合判斷論證其是否明知，只要有充分的間接證據(jù)能夠證實其知道，或者不可能不知，否則不會實施特定的客觀行為，仍然可以認(rèn)定“明知”。這實際上屬于一種事實推定，但筆者認(rèn)為，其本質(zhì)仍然屬于證據(jù)認(rèn)定。所謂證據(jù)認(rèn)定是相對于僅依據(jù)行為人供述就直接認(rèn)定“明知”而言的，它需要通過一定的證據(jù)事實證明行為人“明知”的主觀事實?！爸馈睂儆谛袨槿俗哉J(rèn)的事實，而“應(yīng)當(dāng)知道”則是屬于證據(jù)認(rèn)定的事實。所謂的“應(yīng)當(dāng)知道”，其本質(zhì)含義是行為人不承認(rèn)“知道”，但事實上行為人“肯定知道”、“確實知道”，不包括行為人．‘本應(yīng)知道”而實際“真的不知道”的情況。由于明知作為犯罪構(gòu)成主觀方面的要素，具有內(nèi)隱性，司法實踐中很難認(rèn)定，為了指導(dǎo)司法人員系統(tǒng)性地解決證明“明知”這種主觀心理事實的困難，司法解釋在總結(jié)司法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，對如何認(rèn)定“應(yīng)當(dāng)知道”作了不懈努力，通過將具有邏輯基礎(chǔ)、同時能體現(xiàn)政策價值的事實關(guān)聯(lián)，形成了相對成熟的一些規(guī)則進(jìn)行總結(jié)，以司法解釋的形式賦予其足夠的生命力，以達(dá)到統(tǒng)一指導(dǎo)司法的效果。因此司法解釋中的“應(yīng)當(dāng)知道”都屬于法定化的“司法認(rèn)定的明知”。但是，筆者以為，即使依照司法解釋對“應(yīng)當(dāng)知道”進(jìn)行認(rèn)定，也仍然屬于主觀事實認(rèn)定的問題，屬于證據(jù)認(rèn)定性質(zhì)的事實推定，而不是簡單地推論、推理。對基礎(chǔ)事實必須有充分的證據(jù)證明，并且根據(jù)基礎(chǔ)事實邏輯地推定出“明知”這一待證的主觀事實。筆者以贓物犯罪“明知”中的“應(yīng)當(dāng)知道”為切入點，就刑事主觀事實的推定作些闡釋。
（一）推定（證據(jù)認(rèn)定）在刑事司法中的地位、作用
對于推定，美國學(xué)者華爾茲曾作出詳細(xì)地闡釋：“推定產(chǎn)生于下面這種思維，即根據(jù)對已知的基礎(chǔ)事實的證明來推斷出另一個未知事實，因為常識和經(jīng)驗表明該已知的基礎(chǔ)事實通常會與未知事實并存?！?/span>[11]英國學(xué)者指出：“推定往往是能夠證明被告人心理狀態(tài)的唯一手段，因而在刑事司法中起著非常重要的作用”，[12]我國也有學(xué)者指出：對行為人主觀上是否明知或是否具有該目的存在疑問時，“應(yīng)根據(jù)客觀事實合理推定行為人主觀上是否明知某種構(gòu)成要件、是否具有某種目的”。[13]司法實務(wù)部門也比較一致地認(rèn)為，“刑事事實推定的適用實際上是審判人員在綜合考慮追訴機(jī)關(guān)證據(jù)數(shù)量和質(zhì)量的基礎(chǔ)上，以一個理性人和法律專業(yè)人的判斷，從基礎(chǔ)事實即證據(jù)推斷出推定事實即犯罪行為事實的過程，本質(zhì)上也是綜合運(yùn)用各種推理和推論方法得出結(jié)論的過程?！?/span>[14]因此，刑事推定作為事實認(rèn)定的一種方式，在解決司法困境、提高訴訟效率方面有其獨特的訴訟價值。尤其在認(rèn)定被告人是否“明知”等主觀認(rèn)知狀態(tài)方面更有其獨特的作用和價值。推定作為認(rèn)定案件事實的重要方法已被廣泛運(yùn)用，在刑事司法解釋中也多次得到肯定。
（二）推定的基礎(chǔ)事實必須嚴(yán)格依照“證據(jù)裁判原則”認(rèn)定
在現(xiàn)代訴訟中，證據(jù)裁判原則是認(rèn)定刑事案件事實的基本原則。其基本要求就是事實的認(rèn)定需要通過證據(jù)來進(jìn)行，通過證據(jù)證明來認(rèn)定案件事實也是訴訟中事實認(rèn)定最主要的方式。就贓物犯罪來說，比較典型的三個司法解釋，都列舉了可以認(rèn)定為“應(yīng)當(dāng)知道”的基礎(chǔ)事實，并且規(guī)定由基礎(chǔ)事實可以推定出主觀明知的事實。
1．最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家工商行政管理局聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法查處盜竊、搶劫機(jī)動車案件的規(guī)定》第17條規(guī)定：“有下列情形之一的，可視為應(yīng)當(dāng)知道，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外：（一）在非法的機(jī)動車交易場所和銷售單位購買的；（二）機(jī)動車證件手續(xù)不全或者明顯違反規(guī)定的；（三）機(jī)動車發(fā)動機(jī)號或者車架號有更改痕跡，沒有合法證明的；（四）以明顯低于市場價格購買機(jī)動車的?！痹撘?guī)定實則是對贓物犯罪明知的認(rèn)定可以采用推定方式的認(rèn)可。
2.《洗錢解釋》第1條第2款規(guī)定：“具有下列情形之一的，可以認(rèn)定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有證據(jù)證明確實不知道的除外：（一）知道他人從事犯罪活動，協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財物的；（二）沒有正當(dāng)理山，通過非法途徑協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財物的；（三）沒有正當(dāng)理由，以明顯低于市場的價格收購財物的；（四）沒有正當(dāng)理由，協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財物，收取明顯高于市場的‘手續(xù)費(fèi)’的；（五）沒有正當(dāng)理由，協(xié)助他人將巨額現(xiàn)金散存于多個銀行賬戶或者在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉(zhuǎn)的；（六）協(xié)助近親屬或者其他關(guān)系密切的人轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移與其職業(yè)或者財產(chǎn)狀況明顯不符的財物的；（七）其他可以認(rèn)定行為人明知的情形?！痹撘?guī)定，是典型地根據(jù)基礎(chǔ)事實推定出待證的行為人“明知”這一主觀事實的例子。從現(xiàn)有規(guī)定看，該規(guī)定，是所有關(guān)于明知的司法解釋中最為詳盡的。
3．最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪機(jī)動車相關(guān)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定：“有以下兩種情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人主觀上“明知”機(jī)動車系犯罪所得：（一）沒有合法有效的來歷憑證；（二）發(fā)動機(jī)號、車輛識別代號有明顯更改痕跡，沒有合法證明的”。機(jī)動車買賣和拆解都有嚴(yán)格的法律程序和規(guī)定，行為人不能隨意買賣和拆解，涉機(jī)動車犯罪的行為人如果不能提供合法來歷憑證或合法更改證明，則有理由認(rèn)為其實施了對非法車輛進(jìn)行違法交易或私自改裝等掩飾、隱瞞犯罪所得的違法犯罪行為，除非其本人能提出反駁的證據(jù)證明其確實不知道，或者確實被蒙騙。
上述三個解釋所列舉的基礎(chǔ)事實，無疑都是應(yīng)當(dāng)通過證據(jù)證明的事實。如果基礎(chǔ)事實的證據(jù)不充分，則不能證明基礎(chǔ)事實成立，更不能由此推定出待證的主觀明知事實的成立。
（三）推定方式認(rèn)定主觀事實，必須允許被告人反駁和辯解
根據(jù)已經(jīng)實施的司法解釋和學(xué)界比較一致的理論可以得出這樣一種結(jié)論：允許反駁是推定的基本屬性。因為推定是間接地證明行為人某種主觀事實存在的法律方法，而在犯罪的主觀明知問題上，控辯雙方都很難用證據(jù)來證實或反駁，因而推定是可反證的。如果反證成立，推定結(jié)論即可推翻。最基本的原因是推定得出的結(jié)論并不完全具有必然性。一方面，推定并非直接針對未知事實本身進(jìn)行證明；另一方面，作為推定依據(jù)的“常態(tài)聯(lián)系”、“合理聯(lián)系”只是考慮了常態(tài)因素，而忽略了“變態(tài)因素”。在基礎(chǔ)事實被證為真的情況下，常態(tài)下行為人就是明知的。因此司法解釋對此類列舉事實的設(shè)置并非任意，其合理性存在于事實之間的常態(tài)聯(lián)系，存在于人們基于經(jīng)驗法則，對社會某種現(xiàn)象反復(fù)認(rèn)識之后，逐漸掌握了其內(nèi)在的規(guī)律。但是，根據(jù)基礎(chǔ)事實直接認(rèn)定行為人明知，有時并不具有完全確定性，因而結(jié)論通常允許行為人反駁。由于基礎(chǔ)事實與行為人明知之間的關(guān)聯(lián)，是以常態(tài)的生活規(guī)律為標(biāo)準(zhǔn)、以一般人為視角作出的考慮，所以在“非正常情況”下，這種固定的客觀化標(biāo)準(zhǔn)有時可能會與行為人自身的主觀認(rèn)識有出人，有時甚至并無必然地關(guān)聯(lián)，所以多個司法解釋都明文規(guī)定“但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外”、“但有證據(jù)證明確實不知道的除外”，允許行為人提出證據(jù)，反駁通過列舉事實所認(rèn)定的“應(yīng)當(dāng)知道”。
需要明確的是，司法解釋所列舉的“應(yīng)當(dāng)知道”的情形，只是明確了判斷“明知”的一些客觀情節(jié)方面的表征而已，但這些各種情節(jié)也不是絕對的。如，同樣是明顯低于市場價格購買，在一個合法的汽車銷售市場手續(xù)齊全地購買了一輛價格明顯低于其他銷售市場價格的汽車，就不構(gòu)成贓物犯罪，即使這輛價格極其低廉的汽車實際上是盜來販賣的贓物。但是，在一個非法的汽車銷售市場手續(xù)不全地購買了一輛價格明顯低于其他銷售市場價格的汽車，就可能構(gòu)成贓物犯罪。這是因為，在這種手續(xù)不全的情形下購買汽車，就應(yīng)該承擔(dān)認(rèn)識所購買的汽車是盜來販賣的贓物之危險，除非有證據(jù)證明自己確屬被蒙騙。
另外，在運(yùn)用推定方法認(rèn)定待證主觀事實時，不能忽視對行為人是否是我們假設(shè)中的常人的審查，充分注意行為人的年齡、教育程度、生活環(huán)境、精神狀態(tài)等個體實際情況。同時，應(yīng)堅持對犯罪事實進(jìn)行細(xì)致、客觀的分析，堅持使用盡可能多的經(jīng)驗規(guī)則來進(jìn)行推定，防止使用單一經(jīng)驗規(guī)則來進(jìn)行簡單判斷。
（四）推定認(rèn)定的證明責(zé)任始終在檢控方
對于明知的推定，嚴(yán)格來說應(yīng)該是一個證據(jù)法的問題。從證據(jù)法的角度來說，推定的問題實際上是一個證明責(zé)任是否轉(zhuǎn)移的問題。因為主觀的構(gòu)成要件要素的證明責(zé)任屬于控方，這是從無罪推定原則中引申出來的必然結(jié)論。對于諸如明知這樣的主觀構(gòu)成要件要素，如果被告人自認(rèn)，當(dāng)然沒有問題。如果被告人不承認(rèn)，適用推定認(rèn)定主觀要件事實，那么，推定的基礎(chǔ)事實必須得到證據(jù)證明，且該證據(jù)必須由控方舉證，否則，推定就不能適用。對基礎(chǔ)事實的反證，必須由辯方提出，如果提不出反證，則推定事實就可以成立。此時，舉證責(zé)任如何？筆者認(rèn)為，刑事推定規(guī)則不會對舉證責(zé)任的承擔(dān)發(fā)生影響，也不會導(dǎo)致舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，理由如下：1．證明基礎(chǔ)事實的存在，仍然是檢控方的責(zé)任。2．被告人及辯護(hù)人只要對基礎(chǔ)事實提出合理懷疑或辯解主張即可，即被告人不被要求通過清楚和令人信服的證據(jù)使推定無效，只被要求對推定事實的存在提出合理懷疑，不必承擔(dān)舉證責(zé)任，而實際上，處于被指控狀態(tài)的被告人也往往難以承擔(dān)舉證責(zé)任。3．對被告人及辯護(hù)人提出的合理懷疑或辯解主張，檢控方應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)予以否認(rèn)，或者承擔(dān)證明懷疑或主張不成立的說服責(zé)任。不能以被告人提出足以推翻推定的證據(jù)為必要，不能要求被告人承擔(dān)沒有犯罪的證明責(zé)任，否則即是舉證和證明責(zé)任的不當(dāng)轉(zhuǎn)嫁。4．如果辯方提供了用以推翻基礎(chǔ)事實、明知事實的證據(jù)，檢控方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明辯方證據(jù)是否真實的責(zé)任。如果辯方提供的證據(jù)經(jīng)核實不能成立，則基礎(chǔ)事實或明知被排除了合理懷疑。
另外，在被告人反駁的適用程序上，應(yīng)確保推定的正當(dāng)性。1．要告知被告人對推定事實享有反駁的權(quán)利，包括告知反駁的方式，可否定基礎(chǔ)事實也可否定推定事實；可提供證據(jù)反駁，也可只提出反駁主張和理由。2．法院應(yīng)當(dāng)對反駁的舉證責(zé)任進(jìn)行協(xié)調(diào)，確保被告人只行使舉證權(quán)利而不承擔(dān)舉證責(zé)任。一方面可對被告人提出的證據(jù)線索進(jìn)行調(diào)查核實，另一方面應(yīng)當(dāng)責(zé)令公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)排除反駁的責(zé)任。
*陸建紅，最高人民法院刑事審判第四庭審判長，高級法官，第二屆全國審判業(yè)務(wù)專家。
[1]鄭健才：《刑法總則》，臺北三民書局1985版，第96頁。
[2]吳學(xué)斌：“我國刑法分則中的注意規(guī)定與法律擬制”，載《法商研究》2004年第5期。
[3]劉雪梅、劉丁炳：“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪新析”，載《法學(xué)評論》2008年第3期。
[4]陳興良：“刑法分則規(guī)定之明知：以表現(xiàn)犯為解釋進(jìn)路”，載《法學(xué)家》2013年第3期。
[5]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年第4版，第246頁。
[6]同注[4]。
[7]張先科、應(yīng)金鑫：“論刑法中的‘明知’”，載《法律適用》2009年第6期。
[8]劉為波：“《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的理解與適用”，載《刑事審判參考》第72輯，法律出版社2010年版，第125頁。
[9]陳興良：“‘應(yīng)當(dāng)知道’的刑法界說”，載《法學(xué)》2005年第7期。
[10]同注[3]。
[11][美]喬恩·R·華爾茲：《刑事證據(jù)大全》，何家弘等譯，中國人民公安大學(xué)出版社，1993年，第314頁
[12][英]魯伯特·克羅斯等：《英國刑法導(dǎo)論》，趙秉志等譯，中國人民大學(xué)出版社1991年版，第56頁。
[13]張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社2002年版，第327頁。
[14]沈德詠：《刑事證據(jù)制度與理論》，法律出版社2000年版，第12頁。
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