作者：俞小海
來源：法學(xué)家2023第2期
發(fā)布時間：2023-04-03 23:00:35
一、問題的提出
同類解釋規(guī)則，又稱“同類規(guī)則”或“只含同類規(guī)則”，其外文表述eiusdem generis，被認(rèn)為是仍存于現(xiàn)今使用的法律字典中、足以在法律語言中占有一席之地的與眾不同的拉丁文，[1]具有悠久的歷史，其基本含義是“指在列舉數(shù)項特定的人或物之后，緊接著采用了一個總括性表述的單詞或短語時，該總括性語詞只能解釋為包括與其列舉者同類的人或物?！?span id="akewi0w" class="footnote" style="font-size: 14px; font-family: 微軟雅黑, "Microsoft YaHei"; margin: 0px; padding: 0px; border: 0px; vertical-align: baseline; color: rgb(33, 143, 196);">[2]同類解釋規(guī)則源于歐美法律解釋體系，自從儲槐植教授較早提出刑法學(xué)中的同類解釋規(guī)則以后，[3]該規(guī)則受到我國刑法理論界的關(guān)注，并逐漸成為刑法例示規(guī)定（兜底條款和概括規(guī)定）的一般性解釋規(guī)則。我國刑事立法和司法解釋采用了大量兜底或概括的表述方式，對于刑法同類解釋規(guī)則的運(yùn)用有著巨大的現(xiàn)實(shí)需求。據(jù)筆者初步統(tǒng)計，我國現(xiàn)行《刑法》452個條文中，包含“等”或“其他”標(biāo)識詞的表述共有501處，除了約46處不屬于刑法例示規(guī)定之外，其余455處都可能涉及同類解釋規(guī)則的適用問題。這充分說明，刑法同類解釋規(guī)則是刑法條文司法適用中根本無法回避的一項規(guī)則。
但是，在刑法例示規(guī)定的一般性解釋規(guī)則這一抽象敘事下，關(guān)于刑法同類解釋規(guī)則的適用尤其是“同類”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，則存在理論供給的不足。一方面，學(xué)界關(guān)于“同類”標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)注，絕大多數(shù)都是在個罪（個案）分析時“附帶性”“一筆帶過式”提及，呈現(xiàn)出十分明顯的“碎片化”趨勢和“工具化”傾向，“‘同類’標(biāo)準(zhǔn)”甚至演變成一種解釋學(xué)“符號”，缺乏作為一種法律解釋方法的一般性特征和規(guī)則屬性；另一方面，學(xué)界關(guān)于“同類”標(biāo)準(zhǔn)的個案討論，所得出的結(jié)論往往是對于刑法兜底條款的解釋應(yīng)與具體列舉事項保持“同類”即等同性、同質(zhì)性、相當(dāng)性，如何進(jìn)一步識別判斷等同性、同質(zhì)性、相當(dāng)性則未作深入涉及，影響了刑法同類解釋規(guī)則的可操作性和功能發(fā)揮?？偠灾壳拔覈谭▽W(xué)界關(guān)于“同類”標(biāo)準(zhǔn)尚未進(jìn)行專門的理論提煉和概括，也未能形成系統(tǒng)性的深度成果。理論供給的匱乏也一定程度上導(dǎo)致了司法實(shí)務(wù)困境。據(jù)筆者對相關(guān)案例的實(shí)證分析，由于對“同類”標(biāo)準(zhǔn)的判定不一，司法裁判中甚至出現(xiàn)了寬嚴(yán)失當(dāng)、同案不同判等現(xiàn)象。
刑法同類解釋規(guī)則“同類”標(biāo)準(zhǔn)的供需失衡以及由此帶來的法律適用不統(tǒng)一的風(fēng)險，亟須從釋義學(xué)層面對“同類”的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行體系化塑造，著重解決“同類”標(biāo)準(zhǔn)是什么、怎么判斷、依據(jù)什么判斷等問題，進(jìn)而真正發(fā)揮刑法同類解釋規(guī)則的方法論意義。
二、“同類”標(biāo)準(zhǔn)的本質(zhì)是相似性
關(guān)于刑法同類解釋規(guī)則“同類”標(biāo)準(zhǔn)的本質(zhì)，學(xué)界幾乎無人涉及，但這卻是刑法同類解釋規(guī)則具體運(yùn)用過程中至關(guān)重要的基礎(chǔ)問題，有必要首先予以厘清。
（一）相似性作為“同類”標(biāo)準(zhǔn)本質(zhì)的確立
從直觀意義來說，刑法同類解釋規(guī)則中的“同類”指的是對于列舉事項后緊跟的“‘等’或‘其他’”概括項的解釋要與具體列舉事項保持“同類”。比如，《刑法》第263條搶劫罪中的“其他方法”，應(yīng)與具體列舉的“暴力、脅迫”具有“同類”性。關(guān)于概括項與具體列舉事項之間是否“同類”，是一種基于二者比較之后的判斷。正如世界上不可能有兩片完全相同的葉子，在法律科學(xué)領(lǐng)域，也不可能存在兩個完全相同的案例或兩種完全相同的情形，而“經(jīng)常只是在一比較觀點(diǎn)的標(biāo)準(zhǔn)下或多或少的相似或不相似”[4]。具體列舉事項和概括項不可能完全相同或一致，即便也認(rèn)為二者一致，根據(jù)維特根斯坦關(guān)于如何使用“一致”這個詞所作的論證，“一致”實(shí)際上是指兩個對象的相似性。[5]因此，刑法同類解釋規(guī)則的運(yùn)用中，無論是概括項和具體列舉事項的“同類”，還是加入待決案件事實(shí)的比較，都并非指完全相同，而只是一種相似性（或類似性）層面的判斷。
需要注意的是，類比推理與類推適用的基礎(chǔ)也是相似性。據(jù)此，有觀點(diǎn)提出，在對刑法條文中包含有“等”或“其他”概括詞語進(jìn)行解釋時，使用的是類比推理方法，[6]或是一種類推推理、[7]類推解釋。[8]《德國刑法典》中有多處“類似”“其他+概括詞”的表述，德國學(xué)者也認(rèn)為，類推適用該類規(guī)定是制定法的明確要求，[9]或是一種“將類推作為法律許可的推論程序”。[10]該類觀點(diǎn)僅看到了“同類”標(biāo)準(zhǔn)、類比推理、類推適用三者思維模式的共性，但是卻忽略了三者的差異性。
誠然，刑法同類解釋規(guī)則“同類”標(biāo)準(zhǔn)的相似性與類比推理、類推適用中的相似性，其思想淵源都是可普遍化原則（同等情況同等處理），但也存在重大差別。類推是“將一個法律規(guī)則轉(zhuǎn)而適用于一個在法律中沒有規(guī)定的其他案件的作法”[11]，而類比更為復(fù)雜和普遍，其推理的形式和結(jié)構(gòu)既包含由兩個事物在一些屬性上的相似，推論出這兩個事物在某種其他屬性上也具有相似性這一意蘊(yùn)，[12]也包括三段論推理過程中大前提和小前提中某個要素的相似性比較，[13]還包括案件與判例之間的相似性比較，[14]但在司法適用層面，類比推理所要解決的是案件裁決問題，即當(dāng)案件需要裁定，但又缺乏具體適用的法律條文或先例時，基于待決案件與制定法直接規(guī)定的情形或先例之間具有法律上的相似性，進(jìn)而賦予待決案件相同的法律效果。二者的適用場景都是對于某個特定行為，法律并無明文規(guī)定，出于彌補(bǔ)處罰漏洞的考慮，將制定法條文（先例）拓展適用，正因為如此，有的法學(xué)方法論著作并未嚴(yán)格區(qū)分類比推理和類推適用，而是在相同意義上使用這兩個概念。[15]這種情形下，對于擬作出判斷的個案事實(shí)而言，是一個法律規(guī)范的有無問題。比如，在1979年《刑法》適用期間，對于將代為保管的他人財物非法占為己有的行為，由于刑法分則對此并無明確規(guī)定（無侵占罪的規(guī)定），因此實(shí)務(wù)中多以與該類犯罪最相類似的盜竊罪定罪處罰，[16]這便是典型的類推適用（也可以說是類比推理）。而刑法同類解釋規(guī)則中的相似性判斷，是對刑法例示規(guī)定含義的解釋，并不屬于“法無明文規(guī)定”的情形，由于概括項是立法者出于公正的考慮對當(dāng)時未能完全預(yù)見而將來有可能發(fā)生的社會生活情形的一種不完全歸納，此時對于擬作出裁決的個案事實(shí)而言，不是一個法律規(guī)范的有無問題，而是在“有”法律規(guī)范的前提下，法律規(guī)范含義的明確與否問題。因此，是否有法律的明文“授權(quán)”，是“同類”標(biāo)準(zhǔn)相似性和類比推理、類推適用中相似性的根本區(qū)別。
（二）相似性作為“同類”標(biāo)準(zhǔn)對象的重塑
鑒于“同類”標(biāo)準(zhǔn)的本質(zhì)是相似性，刑法同類解釋規(guī)則的運(yùn)用過程，實(shí)際上就是一個相似性的判斷過程。應(yīng)當(dāng)看到，學(xué)界關(guān)于刑法同類解釋規(guī)則“同類”判斷對象的認(rèn)識，主要聚焦于具體列舉事項和概括項二者之間的關(guān)系。比如，將刑法同類解釋規(guī)則作為理解兜底條款的一般性規(guī)則，實(shí)際上隱含了“同類”判斷的對象是列舉項和概括項的意涵。有觀點(diǎn)則明確指出，“對于刑法分則條文在列舉具體要素之后使用的‘等’‘其他’用語，要按照所列舉的內(nèi)容、性質(zhì)進(jìn)行解釋?！?span id="akewi0w" class="footnote" style="font-size: 14px; font-family: 微軟雅黑, "Microsoft YaHei"; margin: 0px; padding: 0px; border: 0px; vertical-align: baseline; color: rgb(33, 143, 196);">[17]筆者認(rèn)為，僅在列舉事項和概括項“二元”層面把握刑法同類解釋規(guī)則，具有局限性，且不符合相似性判斷的運(yùn)行機(jī)理。雖然從最初含義來看，刑法同類解釋規(guī)則中相似性判斷的對象是刑法條文中具體列舉事項和概括項之間的關(guān)系，但實(shí)際上，運(yùn)用該規(guī)則往往不是僅解釋概括項，換言之，并不會為了解釋概括項而解釋概括項，而是在對待決案件事實(shí)予以司法定性時所采用的一種解釋方法，是考夫曼眼中的“法律現(xiàn)實(shí)化”和“當(dāng)為與存在的對應(yīng)”過程，[18]具有很強(qiáng)的實(shí)用主義傾向。只有加入待決案件事實(shí)的考量，刑法同類解釋規(guī)則“同類”標(biāo)準(zhǔn)中的相似性判斷才具現(xiàn)實(shí)意義并保持生命力。
經(jīng)由待決案件事實(shí)的參與，解釋者通常會采取以下四個步驟完成刑法同類解釋規(guī)則的運(yùn)用即相似性的判斷過程：第一步，提取具體列舉事項所具有的共同特征；第二步，根據(jù)提取出的共同特征確定概括項的基本含義，確保概括項和具體列舉事項的“同類”；第三步，將待決案件事實(shí)與具體列舉事項、概括項以及二者共同構(gòu)建的刑法規(guī)范進(jìn)行比較；第四步，根據(jù)是否“同類”的比較結(jié)果得出是否將待決案件事實(shí)納入概括項的含義范圍，進(jìn)而決定待決案件事實(shí)是否與具體列舉事項和概括項適用同一刑法條文。據(jù)此而言，刑法同類解釋規(guī)則“同類”標(biāo)準(zhǔn)中的相似性判斷，絕非一個從規(guī)范（具體列舉事項）到規(guī)范（概括項）的過程，而是一個從規(guī)范（具體列舉事項）到規(guī)范（概括項）再到事實(shí)（待決案件）的過程。[19]對于概括項的解釋應(yīng)當(dāng)與具體列舉事項相似，這只是刑法同類解釋規(guī)則相似性判斷的表象，隱藏在其后或者說真正具有決定性意義的是，具體列舉事項與概括項和待決案件事實(shí)三者之間的反復(fù)比對，而具體列舉事項、概括項和待決案件事實(shí)三者及其相互關(guān)系，才是刑法同類解釋規(guī)則相似性判斷的真正對象。在此意義上，相似性對刑法同類解釋規(guī)則中“同類”標(biāo)準(zhǔn)的判斷對象和判斷過程進(jìn)行了一次重塑。
（三）相似性作為“同類”標(biāo)準(zhǔn)個性的呈現(xiàn)
在刑法同類解釋規(guī)則判斷對象“三維”化的全新視角下，“同類”標(biāo)準(zhǔn)的判斷即相似性判斷也呈現(xiàn)出一些個性化特征，主要包括以下三個方面。
一是相似性判斷的多向性與綜合性。刑法理論界在運(yùn)用刑法同類解釋規(guī)則論述刑法個罪時，絕大多數(shù)觀點(diǎn)聚焦于對刑法例示規(guī)定中概括項的解釋要與具體列舉事項保持“同類”，刑法實(shí)務(wù)界則更多聚焦于待決案件事實(shí)與具體列舉事項的比較，呈現(xiàn)出相似性判斷的“單線”特征。實(shí)際上，刑法同類解釋規(guī)則的運(yùn)用步驟中，提取具體列舉事項所具有的共同特征，需要對多個具體列舉事項進(jìn)行對比，這就需要考察列舉性詞語的相似性，[20]基于它們的相似性概括出“最大公約數(shù)”；根據(jù)提取出的共同特征確定概括項的基本含義，背后也是基于共同特征與概括項的相似性，這是典型的相似性判斷和應(yīng)用；將待決案件事實(shí)與概括項的基本含義比較，或?qū)⒋龥Q案件事實(shí)直接與具體列舉事項進(jìn)行比較，也是典型的相似性判斷；而經(jīng)過比對后將待決案件事實(shí)按照刑法規(guī)定的罪名論處，雖然不直接涉及相似性判斷，但其背后的支撐也是相似性（法律效果層面）。由此看出，刑法同類解釋規(guī)則運(yùn)用過程的每一個步驟都與相似性判斷有關(guān)，是多個相似性判斷的集合。
二是相似性判斷的選擇性與側(cè)重性。刑法同類解釋規(guī)則的運(yùn)用過程中需要多個相似性的判斷，并不意味著在每一個相似性的判斷上平均“著力”，甚至并不意味著需要無一例外地完成各相似性判斷。刑法同類解釋規(guī)則的實(shí)踐運(yùn)用所要解決的關(guān)鍵問題是，能否將待決案件事實(shí)解釋為刑法例示規(guī)定中概括項的含義范圍進(jìn)而適用具體刑法條文，而概括項含義范圍的確定則依賴于具體列舉事項。與概括項相比，具體列舉事項無疑更具直觀性、明確性，將待決案件事實(shí)直接與具體列舉事項相比，顯然更容易得出是否“相似”的結(jié)論。換言之，在作出待決案件事實(shí)與具體列舉事項相似性判斷之后，其他環(huán)節(jié)的相似性判斷即可“迎刃而解”甚至可以省略，因此，刑法同類解釋規(guī)則相似性判斷集合中，各相似性的主次和重要程度存在差異，其中，待決案件事實(shí)與具體列舉事項之間的相似性判斷是絕對核心，且必不可少。
三是相似性判斷的循環(huán)性與交互性。刑法同類解釋規(guī)則中的相似性判斷不是一種純?nèi)握撌降倪壿嬐蒲?，也不是從刑法?guī)范到生活事實(shí)或從生活事實(shí)到刑法規(guī)范的單向推論，而是“一種在法律與具體事實(shí)之間目光往返來回的過程”[21]，實(shí)際上是一種“交互式推論”或“詮釋學(xué)循環(huán)”。值得注意的是，或許有人會認(rèn)為，這“看起來像是循環(huán)論證的過程”[22]，或“在形式邏輯看來，這種交互決定關(guān)系是一種循環(huán)論證”[23]。甚至有人擔(dān)心，“理解從此就會陷入無窮倒退的惡性循環(huán)而不能自拔”[24]。筆者認(rèn)為，該種觀點(diǎn)僅看到了詮釋學(xué)循環(huán)的“往返”這一形式側(cè)面?！胺涩F(xiàn)實(shí)化”視野下詮釋學(xué)循環(huán)的目標(biāo)在于案件事實(shí)與法律規(guī)范的等置，這就決定了每一次的“目光往返來回”并非對前一次“往返”的簡單重復(fù)，而是對上一次認(rèn)識的深化、修正，每一次都能獲?。ɑ蛘哒f是為了獲取）“新事物”，因此，“對詮釋學(xué)循環(huán)的最佳刻畫并不是圓圈型圖像，而是螺旋形圖像。螺旋形同樣也會回返，但它不再著陸于出發(fā)點(diǎn)，而是達(dá)到另一個‘更高的’層面。”[25]具體到刑法同類解釋規(guī)則的相似性判斷中，解釋者既要在考慮待決案件事實(shí)的基礎(chǔ)上探尋具體列舉事項和概括項的含義，并通過這一規(guī)范含義去分析待決案件事實(shí)，也要從待決案件事實(shí)出發(fā)，借助于待決案件事實(shí)的特征，通過反復(fù)比對不斷向具體列舉事項和概括項含義“靠攏”。這一過程需要從具體列舉事項和概括項到待決案件事實(shí)，再從待決案件事實(shí)到具體列舉事項和概括項，如此循環(huán)往復(fù)，直至最終實(shí)現(xiàn)待決案件事實(shí)與具體列舉事項和概括項的調(diào)適（對應(yīng)）。在契合“交互式推論”或“詮釋學(xué)循環(huán)”的基礎(chǔ)上，刑法同類解釋規(guī)則中的相似性判斷才更具說服力。
綜上所述，刑法同類解釋規(guī)則中“同類”標(biāo)準(zhǔn)的本質(zhì)是相似性，雖然其與類比推理和類推適用的思維模式相同，但在適用上存在重要區(qū)別。相似性判斷的對象并非僅指具體列舉事項和概括項，而是待決案件事實(shí)、具體列舉事項和概括項三者及其相互關(guān)系，并呈現(xiàn)出多向性與綜合性、選擇性與側(cè)重性、循環(huán)性與交互性等個性化特征。
三、相似性判斷基準(zhǔn)的理論模型
相似性的判斷基準(zhǔn)，即應(yīng)當(dāng)以什么標(biāo)準(zhǔn)來判斷相似性，是在明確相似性本質(zhì)、相似性判斷對象等認(rèn)識論之后必然要回答的一個方法論層面的問題，進(jìn)而為刑法同類解釋規(guī)則的運(yùn)用提供堅實(shí)指引。
（一）相似性判斷基準(zhǔn)的理性審辯
社會科學(xué)領(lǐng)域中的“相似性”判斷標(biāo)準(zhǔn)是一個被廣泛關(guān)注、深入討論但仍處于懸而未決狀態(tài)的普遍性難題。維特根斯坦以“游戲”活動為例提出了“家族相似性”，認(rèn)為相似性是盤根錯節(jié)的復(fù)雜網(wǎng)絡(luò)，是粗略精微的各種相似。[26]維特根斯坦只是對事物之間存在的親緣關(guān)系（相似性）作了客觀描述，但就如何在具有親緣關(guān)系的事物之間劃出一條明確的界限這一問題，則并未涉及，甚至“根本不曾想劃過”[27]，由此可能導(dǎo)致相似性范圍的無限擴(kuò)大?！胺蛇m用的核心要素是從相似性方面予以對比的”[28]，這也讓相似性成為諸多法學(xué)著作重點(diǎn)關(guān)注的問題之一。圍繞著如何判斷相似性，理論界形成了多種不同的觀點(diǎn)。比如，“重要方面相同說”認(rèn)為相似性是指在所有重要方面都類似，[29]或以“重要要素”“重要性質(zhì)”“重要事實(shí)”是否相同來判斷二事件是否相類似。舉例來說，馬有四腳，鹿有四腳，但馬鹿之四腳非重要要素，因而不能作“馬鹿相類”之推論；[30]“相似性之圈”說提出“差不多擁有相等的法律結(jié)構(gòu)”的相似性之圈，它通過指涉各個確定的相似性關(guān)系被構(gòu)造出來，確定了“法律上相似”之情形的圓周；[31]“利益狀況相同說”認(rèn)為相似性是指兩個事實(shí)（情形）利益狀況的相同性，或者存在同一種利益狀況；[32]“實(shí)質(zhì)類似說”認(rèn)為需要判斷是否存在實(shí)質(zhì)上的相同，[33]或?qū)嵸|(zhì)類似、[34]具有實(shí)質(zhì)方面上的相似；[35]“法律意義相同說”認(rèn)為相似性是指兩者其所表現(xiàn)的“意義”相同，也就是法律所關(guān)切、所欲評價的要點(diǎn)上所表征的意義相同；[36]“對法律評價有決定性意義方面一致說”認(rèn)為兩個事實(shí)彼此“類似”是指它們必須恰好在對法律評價有決定性意義的方面一致；[37]“構(gòu)成要件類似性說”認(rèn)為必須通過構(gòu)成要件的類似性來判定；[38]等等。
雖然上述理論為觀察相似性提供了不同的視角，但也存在一定不足。首先，上述關(guān)于相似性的理論缺乏清晰明確的識別標(biāo)準(zhǔn)，可操作性不強(qiáng)。比如，根據(jù)論者所舉實(shí)例，買賣合同和與買賣合同相似的合同構(gòu)成相似性之圈，[39]但這個相似性之圈完全取決于如何理解“與買賣合同相似的合同”和“買賣合同”之間的相似性以及該相似性所可能達(dá)到的界域，因此，存在一個用相似性解釋相似性之圈的循環(huán)論證問題；又如，何為重要方面，如何理解利益狀況相同，實(shí)質(zhì)相似如何界定，論者往往語焉不詳。其次，上述觀點(diǎn)對相似性判斷的語境和目的關(guān)照不足，容易得出片面化的結(jié)論。比如，不考慮任何語境和目的，馬有四腳，鹿有四腳，容易得出馬鹿之“四腳”非重要要素，因而不能作“馬鹿相類”之推論。但是，如果將馬和鹿放在一堆鴕鳥、雞等二腳動物群中，而且目的就是要找出馬和鹿之間的相似性，那么，馬鹿之“四腳”顯然就是重要要素，甚至是決定性要素。同理，“實(shí)質(zhì)類似性”等觀點(diǎn)也面臨著判斷語境和目的問題。再次，上述觀點(diǎn)缺乏對相似性判斷“比較中項”的一致性把握，可能會導(dǎo)致相對性的解釋結(jié)論。所比較之點(diǎn)不同，比較中項也會不同。“在比較點(diǎn)‘哺乳動物’之下，獅子與狗是相同的，而在比較點(diǎn)‘家畜’之下，兩者又是不同的?！?span id="akewi0w" class="footnote" style="font-size: 14px; font-family: 微軟雅黑, "Microsoft YaHei"; margin: 0px; padding: 0px; border: 0px; vertical-align: baseline; color: rgb(33, 143, 196);">[40]比如，“利益狀況相同說”主要基于兩個事實(shí)（情形）發(fā)生以后分別產(chǎn)生的后果或?qū)λ嗽斐傻奈：蠊麑用娴南嗨菩员容^，而“法律意義相同說”“對法律評價有決定性意義方面一致說”“構(gòu)成要件類似性說”則既可能基于結(jié)果要件事實(shí)的比較，也可能涉及某一主觀要件事實(shí)或某一客觀要件事實(shí)甚至歸納后的要件事實(shí)的比較，顯然，相似性判斷能否奏效，取決于解釋者對“比較中項”的選擇。雖然解釋者選取不同的“比較中項”也可能會得出相同的結(jié)論，但是，由于對“比較中項”缺乏相對一致的把握，既可能導(dǎo)致相似性結(jié)論的不周延性，也可能給解釋結(jié)論帶來不確定性。
（二）相似性判斷基準(zhǔn)的合理證成
在相似性判斷中，可供比較的事項紛繁復(fù)雜，并不是任何事物的任何方面的相似性都需要判斷，或者具有判斷意義，因此，相似性實(shí)質(zhì)上指的是“相關(guān)相似性”。通說認(rèn)為，相關(guān)相似性中的“相關(guān)”指與法律相關(guān)，又稱“法律上的相關(guān)相似性”[41]，申言之，“‘相關(guān)’的尋找應(yīng)回到裁判要點(diǎn)以及兩案背后的相關(guān)法律規(guī)范?！?span id="akewi0w" class="footnote" style="font-size: 14px; font-family: 微軟雅黑, "Microsoft YaHei"; margin: 0px; padding: 0px; border: 0px; vertical-align: baseline; color: rgb(33, 143, 196);">[42]相關(guān)相似性將相似性判斷納入法律規(guī)范尤其是具有法律意義的范疇，抓住了相似性判斷的關(guān)鍵，但是，已有研究主要針對指導(dǎo)性案例的參照適用或同案同判層面的相關(guān)相似性，是一種案例之間的比對，其與刑法同類解釋規(guī)則中的相似性判斷略有不同。筆者認(rèn)為，“同類”標(biāo)準(zhǔn)中的相關(guān)相似性，需要從以下兩個方面予以進(jìn)一步解構(gòu)。
一是基于法律評價后果的相關(guān)相似性。刑法同類解釋規(guī)則運(yùn)用的最終目的是通過具體列舉事項、概括項與案件事實(shí)的相似性比對，將刑法例示規(guī)定涵攝于待決案件，實(shí)現(xiàn)規(guī)范與事實(shí)的對應(yīng)，在這一相似性的判斷中，真正重要或者值得關(guān)注的是，“根據(jù)一系列相似或相同的有效事實(shí)來確立相似或相同的規(guī)范性后果?！?span id="akewi0w" class="footnote" style="font-size: 14px; font-family: 微軟雅黑, "Microsoft YaHei"; margin: 0px; padding: 0px; border: 0px; vertical-align: baseline; color: rgb(33, 143, 196);">[43]換言之，在尋找待決案件事實(shí)與刑法例示規(guī)定預(yù)設(shè)的犯罪行為類型二者之間所具有的可比較點(diǎn)時，應(yīng)聚焦于哪些直接關(guān)系到法律評價后果，即哪些屬于定性化的關(guān)鍵事實(shí)，從這個角度而言，相關(guān)相似性的判斷更多是基于歸責(zé)視角。比如，我國《刑法》第225條非法經(jīng)營罪是典型的兜底條款，前三種具體列舉事項和第（四）項共同設(shè)定了一個規(guī)范類型，這一規(guī)范類型指涉的關(guān)鍵事實(shí)包括（但不限于）違反國家規(guī)定、經(jīng)營對象系與特定的許可制度相關(guān)聯(lián)的特殊行業(yè)物品（業(yè)務(wù)）、嚴(yán)重擾亂市場秩序，這三個關(guān)鍵事實(shí)都直接關(guān)系甚至決定能否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，與法律評價后果相關(guān)，因而，這三個事實(shí)也成為了非法經(jīng)營行為和非法經(jīng)營罪規(guī)范類型相似性判斷的比較基點(diǎn)（中項），應(yīng)圍繞這三個比較基點(diǎn)（中項）展開相關(guān)相似性的判定。
二是相關(guān)相似性與相關(guān)差異性的權(quán)重比較?！皵M處理之案件的特征，與法律所規(guī)定之案型的特征，既非相同，也非絕對的不同。”[44]相同和不同是兩個事物比較時的一體兩面，同理，相同和不同也是相似性的固有屬性，甚至可以說，相似性本身就蘊(yùn)含了不相似，這就決定了在對相關(guān)相似性的判斷中，必須同步考慮相關(guān)差異性。具體到刑法同類解釋規(guī)則“同類”標(biāo)準(zhǔn)的相似性而言，需要對待決案件事實(shí)與刑法例示規(guī)定規(guī)范類型所具有的相同特征和不同特征及各自相應(yīng)的權(quán)重（對法律評價后果的重要性）予以通盤權(quán)衡，由此確保判斷結(jié)論的準(zhǔn)確性。如果二者具有相同特征但該相同特征的權(quán)重低于不同特征，顯然難以得出二者具有相關(guān)相似性的結(jié)論，比如強(qiáng)奸行為與《刑法》第263條規(guī)定的搶劫行為，二者雖然在“暴力、脅迫”層面具有相關(guān)相似性，但在更具權(quán)重的侵犯法益層面具有相關(guān)差異性，因此無法得出二者相似性的結(jié)論；又如盜竊行為與《刑法》第263條規(guī)定的搶劫行為，二者在侵犯財產(chǎn)層面具有相關(guān)相似性，但二者所分別采用的“平和”方式和“暴力劫取”的方式存在很大差異且相對于法律評價后果而言更具重要性，因此也無法得出二者相似的結(jié)論。當(dāng)遭遇具體案件時，相關(guān)相似性與相關(guān)差異性的權(quán)重比較則更為復(fù)雜。
（三）相似性判斷基準(zhǔn)的應(yīng)然維度
相似性判斷涉及規(guī)范與事實(shí)之間的循環(huán)往復(fù)以及相關(guān)相似性和相關(guān)差異性的提煉、衡量，是一項綜合性的推理過程。為了讓相似性判斷的結(jié)論更具說服力，還應(yīng)確立相似性判斷的基本維度。
一是相似性判斷需要植入價值考量。如上文所述，相似性是與法律評價后果具有關(guān)聯(lián)意義的相關(guān)相似性，它一方面由事實(shí)和法律所提供，另一方面則取決于價值判斷。雖然表面上看相似性判斷是一種邏輯活動，但“潛藏在邏輯形式背后的判斷，關(guān)乎相互競爭的各種立法性根據(jù)的相對價值和重要性，這判斷固然經(jīng)常是不明不白和渾然無覺的，但卻正是整個訴訟活動的根基和命脈之所系。”[45]應(yīng)該承認(rèn)，相似性判斷的基礎(chǔ)是要件事實(shí)，這涉及對擬作判斷的基礎(chǔ)事實(shí)之間相同點(diǎn)和不同點(diǎn)的一系列識別、取舍及法律意義之賦予，這一過程中的每一個環(huán)節(jié)不是也不可能是一個幾何學(xué)的精確思維過程，而是一個基于規(guī)范保護(hù)目的的價值判斷過程，它“一方面需要比較事實(shí)，另一方面，則還需要比較價值”[46]。實(shí)際上是一個事實(shí)與價值的融合過程。特別是對于刑法同類解釋規(guī)則“同類”標(biāo)準(zhǔn)中的相似性而言，這一價值判斷屬性更為明顯。作為刑法同類解釋規(guī)則的適用對象，刑法例示規(guī)定絕大部分都具備典型事項具體列舉+“等”或“其他”標(biāo)識詞+概括詞三個要素，概括詞的設(shè)置并非憑空產(chǎn)生，也并非隨意創(chuàng)造，而是對列舉事項共同本質(zhì)特征的抽象和歸納，因而往往采用規(guī)范性、評價性用語，如《刑法》第134條之一危險作業(yè)罪第（三）項的“……等高度危險的生產(chǎn)作業(yè)活動”，第236條之一負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪中的“……等特殊職責(zé)的人員”，第364條傳播淫穢物品罪中的“其他淫穢物品”等等，對于這些用語的解釋顯然需要注入價值判斷。
二是相似性判斷需要中間參照物。刑法同類解釋規(guī)則的適用過程不僅涉及具體列舉事項和概括項的比較，更主要是涉及待決案件事實(shí)與擬作為評價依據(jù)的法律規(guī)范之間的比較。具體列舉事項是刑事立法者精心選定、經(jīng)過適當(dāng)歸納并用特定語詞精確表述的要件事實(shí)，概括項則是刑事立法者基于刑法保護(hù)目的對具體列舉事項和將來可能出現(xiàn)的事實(shí)的概括，二者都是規(guī)范的構(gòu)成要件，而待決案件事實(shí)是“裸”的生活事實(shí)，其與規(guī)范的構(gòu)成要件并不相同，也不處于同一層面，無法直接進(jìn)行相似性的判斷，因此需要一個中間參照物，“沒有它就不能在法律上論證待評價的特殊相似性”[47]，這一中間參照物就是拉德布魯赫、阿圖爾·考夫曼和拉倫茨等法學(xué)家在法學(xué)方法論研究中經(jīng)常使用的類型理論。實(shí)際上，類型思維完全契合刑法同類解釋規(guī)則運(yùn)用中的相似性判斷。具體列舉事項是立法者對法律上有同等意義的社會現(xiàn)象的類型化描述，概括項是立法者對于具體列舉事項之外、應(yīng)當(dāng)予以刑罰處罰、與具體列舉事項相似情形的類型化歸納，二者共同構(gòu)成了一個關(guān)于犯罪類型的“整體圖像”，解釋者“必須在法律規(guī)范所意涵的類型中去把握案件事實(shí)”[48]。換言之，立法者通過具體列舉事項和概括項設(shè)定的規(guī)范類型向待決案件事實(shí)“開放”，以此喚醒規(guī)范類型的意義，讓規(guī)范類型成為“符合案件事實(shí)的”。另一方面，待決案件（“裸”的生活事實(shí)）也要進(jìn)行一定的抽象和體系化整理，才能成為規(guī)范類型的評價對象，這一過程中待決案件事實(shí)經(jīng)由裁剪、篩選后逐漸變成輪廓較清晰的“案型”，并成為“符合規(guī)范的”。[49]據(jù)此，類型不僅是貫通立法者和司法者的內(nèi)在索引，也成為“同類”標(biāo)準(zhǔn)“相似性”判斷中連接規(guī)范與事實(shí)的中間構(gòu)造物，實(shí)際上承接了相似性判斷的載體，它要求在進(jìn)行相似性的判斷時，既要回溯具體列舉事項和概括項背后所共同設(shè)立的規(guī)范類型，又要對待決案件事實(shí)進(jìn)行必要的歸類，最終實(shí)現(xiàn)規(guī)范類型與案件類型的“合拍”。
三是相似性判斷的結(jié)論校驗。法律解釋和法律推理不是數(shù)學(xué)公式，相似性的判斷過程并沒有任何精確規(guī)則或明確規(guī)則可言，“‘相似性’始終是一個程度的問題”[50]，加上相似性的判斷需要加入價值判斷的因素，需要在充分考量相關(guān)相似性和相關(guān)差異性的前提下作出，這就決定了即便解釋結(jié)論建立在相關(guān)相似性的基礎(chǔ)之上，它也可能與正確裁判的要求發(fā)生背離。[51]換言之，基于相似性判斷得出的解釋結(jié)論并不具有當(dāng)然的有效性，它允許被證偽，也存在被證偽的可能性。因此，有必要為解釋者設(shè)定相應(yīng)的論證負(fù)擔(dān)。具體而言，基于相似性判斷得出的結(jié)論，需要借助于文義解釋、目的解釋等方法，進(jìn)一步接受合理性、正當(dāng)性等多層次、多維度的校驗。
綜上所述，當(dāng)前學(xué)界關(guān)于相似性判斷基準(zhǔn)的理論均存在一定缺陷，應(yīng)將“同類”標(biāo)準(zhǔn)中的相似性界定為相關(guān)相似性，并在與相關(guān)差異性的權(quán)重比較中得出相似性的初步結(jié)論，進(jìn)而確定相似性判斷的應(yīng)然維度，由此搭建刑法同類解釋規(guī)則“同類”標(biāo)準(zhǔn)相似性判斷的理論模型。
四、“同類”標(biāo)準(zhǔn)的要素體系
“同類”標(biāo)準(zhǔn)的判斷要素，即依據(jù)什么要素來判斷相關(guān)相似性，這是刑法同類解釋規(guī)則“同類”標(biāo)準(zhǔn)實(shí)踐運(yùn)用的核心環(huán)節(jié)。雖然我國刑法學(xué)界在關(guān)于刑法同類解釋規(guī)則的附帶性研究中也提到了如何判斷“同類”，但對于哪些要素需要納入“同類”判斷標(biāo)準(zhǔn)的范疇，缺乏通盤考慮，對于各要素之間的相互關(guān)系關(guān)注不足，甚至呈現(xiàn)出一種“互斥”狀態(tài)。比如，有學(xué)者就指出，“同類”應(yīng)是行為的同質(zhì)性，而不是結(jié)果的同質(zhì)性，[52]從而將行為和結(jié)果割裂開來。實(shí)際上，刑法同類解釋規(guī)則“同類”標(biāo)準(zhǔn)的判斷要素之間并非一種“互斥”關(guān)系，而是在遵循一定邏輯關(guān)系基礎(chǔ)上的相互配合，對此，需要予以體系化梳理。
（一）行為方式的同質(zhì)性
行為是“形成刑法評價最根本的核心事項”[53]。刑法同類解釋規(guī)則中“同類”的判斷，首先是關(guān)于行為是否“同類”即相似性的判斷。具體而言，應(yīng)圍繞行為方式是否具有同質(zhì)性予以判定。理論界多從相當(dāng)性、同等性質(zhì)等角度解釋同質(zhì)性，[54]存在循環(huán)論證的嫌疑，也缺乏相對具象化的方法。筆者認(rèn)為，關(guān)于同質(zhì)性的界定，應(yīng)在相關(guān)相似性的理論框架下進(jìn)行。據(jù)此，行為方式的同質(zhì)性，應(yīng)指待決案件事實(shí)所涉行為與刑法例示規(guī)定規(guī)范類型在法律性質(zhì)和法律意義上的同一性。
第一，行為方式的同質(zhì)性應(yīng)聚焦于待決案件事實(shí)中所涉行為的具體方法和手段，與刑法例示規(guī)定指涉行為類型在法律性質(zhì)和法律意義上的比較。一方面，對規(guī)范類型中的行為方式予以精準(zhǔn)識別，另一方面，對待決案件事實(shí)中所涉行為的具體方法和手段予以精準(zhǔn)提煉，在此基礎(chǔ)上，對二者法律意義是否同一進(jìn)行判定。筆者試舉實(shí)例加以說明。在“周某醉酒駕車后勸說同事黃某為其頂包一案”中，公訴機(jī)關(guān)指控被告人周某指使他人作偽證的行為構(gòu)成妨害作證罪。[55]該案關(guān)鍵問題在于勸說他人為其頂包的行為能否認(rèn)定為我國《刑法》第307條妨害作證罪中的“……等方法”，屬于刑法同類解釋規(guī)則“同類”判斷的典型情形。首先，需要對該案涉及的行為手段進(jìn)行提煉，將勸說他人“頂包”這一生活意義上“裸”的事實(shí)歸納為“勸說他人作偽證”；其次，準(zhǔn)確探尋《刑法》第307條所涉手段行為的法律含義，從“暴力、威脅、賄買”的列舉事項來看，“等方法”并非泛指一切妨害作證的方法，而是與暴力、威脅、賄買“同類”的方法；最后，在法律性質(zhì)和法律意義層面對勸說他人作偽證與暴力、威脅、賄買等方法進(jìn)行同一性對比。顯然，被告人周某的行為與《刑法》第307條規(guī)定的行為雖然在“讓他人作偽證”這一層面上具有相似性，但其僅采用勸說、請求的手段，在法律性質(zhì)和法律意義層面與妨害作證罪的行為手段并不相同。
第二，同質(zhì)性判斷需要適當(dāng)借助與行為相關(guān)的輔助要素。犯罪行為實(shí)施的具體方法和手段是行為方式的核心，但不是全部要素。刑法中的行為方式不可能單獨(dú)存在，而往往與行為主體、行為對象乃至行為實(shí)施的場所相互依存，因此，行為主體、行為對象乃至行為實(shí)施的場所是行為方式同質(zhì)性判斷的輔助要素。值得注意的是，在個別情況下，如果這些輔助要素能夠決定行為的特征和性質(zhì)，那么，該輔助特征則成為行為方式認(rèn)定及其同質(zhì)性判斷的主要內(nèi)容。比如，我國《刑法》第236條之一負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪中，性侵行為固然重要，但行為實(shí)施主體更為關(guān)鍵，也是同質(zhì)性比較的重中之重；又如，我國司法解釋在對貪污罪“有其他較重情節(jié)”的細(xì)化中，關(guān)于“貪污……等特定款物”的表述就是基于貪污行為的對象作出的規(guī)定，[56]在該種情形下，行為對象是判斷該類貪污行為法律性質(zhì)和法律意義的重要因素，因此，對于特定款物型貪污行為同質(zhì)性的判斷，應(yīng)主要圍繞行為對象即待決案件事實(shí)所涉行為對象與司法解釋明確列舉的9種款物是否具有同質(zhì)性這一層面展開。司法實(shí)踐中，該類對象通常有醫(yī)?；?、新型農(nóng)村養(yǎng)老保險金、低保金等。
第三，同質(zhì)性判斷具有一定的層次性。就刑法同類解釋規(guī)則的運(yùn)用而言，行為方式的法律性質(zhì)要解決的是待決案件事實(shí)所涉行為能否被評價為刑事違法，而行為方式的法律意義要解決的是在待決案件事實(shí)所涉行為構(gòu)成刑事違法的前提下，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成何種犯罪、承擔(dān)何種刑事責(zé)任的問題，二者呈現(xiàn)出一定的先后次序性。通常情況下，對于行為人實(shí)施的行為，我國已經(jīng)形成了民事、行政、刑事三位一體的定性和歸責(zé)體系，在多個民事、行政法律、法規(guī)和部門規(guī)章中，都有“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的表述。因此，對于待決案件事實(shí)所涉行為方式與概括項指涉行為同質(zhì)性的判斷，也需要充分結(jié)合我國已有的定性和歸責(zé)體系，在法律性質(zhì)和法律意義兩個層面依次展開。比如，我國《刑法》第237條規(guī)定了強(qiáng)制猥褻、侮辱罪，《治安管理處罰法》也規(guī)定了猥褻他人的行政處罰，對于實(shí)施《刑法》第237條具體列舉方式以外的“其他方法”猥褻他人的行為，在與《刑法》第237條規(guī)定的行為方式進(jìn)行同質(zhì)性比較時，就首先需要對該行為涉嫌行政違法還是刑事違法作出判斷，在獲得了刑事違法的初步結(jié)論即獲得了猥褻他人的行為與強(qiáng)制猥褻罪行為性質(zhì)一致的結(jié)論之后，再判斷該猥褻他人的行為是否適用《刑法》第237條并引發(fā)強(qiáng)制猥褻罪的刑罰后果。
（二）法益侵害的相當(dāng)性
犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，刑法的目的是保護(hù)法益。刑法同類解釋規(guī)則“同類”的判斷，直接關(guān)系到待決案件事實(shí)的罪與非罪問題，法益侵害無疑成為“同類”判斷的必要要素。它要求待決案件事實(shí)與具體列舉事項和概括項在法益侵害上具有對等性。值得注意的是，具體列舉事項和概括項已經(jīng)為成立某種犯罪設(shè)定了法益侵害標(biāo)準(zhǔn)，因此，法益侵害對等性的判斷，包括待決案件事實(shí)是否確實(shí)侵害法益、侵害法益是否與刑法例示規(guī)定所要保護(hù)法益的種類一致、對法益的侵害是否達(dá)到立法設(shè)定的法益侵害標(biāo)準(zhǔn)、剔除形式上符合但實(shí)質(zhì)上不具有法益侵害對等性的待決案件事實(shí)等環(huán)節(jié)，進(jìn)而真正為刑法同類解釋規(guī)則“同類”的準(zhǔn)確認(rèn)定劃清邊界。
第一，法益侵害相當(dāng)性的判斷應(yīng)充分關(guān)注刑法條文保護(hù)法益的調(diào)整變更。我國刑法分則主要是按照侵害法益的不同進(jìn)行章節(jié)編排，每一個章節(jié)都能找到相應(yīng)的法益坐標(biāo)，每一個刑法條文也可以找到相應(yīng)的法益種類。因此，法益侵害相當(dāng)性的判斷對于刑法條文具有依附性，而刑法保護(hù)法益對于法益侵害相當(dāng)性的判斷具有重要的指引功能。一般情況下，刑法條文所保護(hù)的法益是相對固定的。但隨著社會的發(fā)展，法益概念具有“可變性”，[57]越來越多的刑法法益處于調(diào)整變化中，這種調(diào)整變化主要有兩種情形：一是刑事立法通過改變犯罪行為章節(jié)設(shè)置的方式導(dǎo)致的法益變更，這是法益變更的“顯性”情形。比如，侮辱婦女的行為在1979年《刑法》和1997年《刑法》就分屬于不同的章節(jié)規(guī)制，對于刑法條文明示列舉以外的其他侮辱婦女的行為能否認(rèn)定為“其他方法”，就需要在新的法益侵害層面進(jìn)行相當(dāng)性的判斷。又如，《刑法修正案（十一）》前后，高空拋物犯罪行為的法益體系也發(fā)生了變化，對于高空拋物行為是否與《刑法》第114條具有法益侵害相當(dāng)性的判斷，就應(yīng)在充分考慮高空拋物行為由主要“危害公共安全”轉(zhuǎn)化為主要“擾亂公共秩序”這一法益變更現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上，堅持更高標(biāo)準(zhǔn)。二是犯罪行為因本身法益侵害升高而適用其他處罰較重的刑法條文，這種法益“隱性”變更同樣對解釋思路產(chǎn)生重大影響。比如，我國多個兜底條款都同時有“構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定，這就要求在對待決案件事實(shí)和基本犯的法益侵害進(jìn)行相當(dāng)性比較時，關(guān)注待決案件事實(shí)的法益侵害是否明顯超過基本犯的法益侵害范圍，如果明顯超過，則應(yīng)考慮“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。無論上述哪一種法益變更，在進(jìn)行法益侵害相當(dāng)性的判斷時都應(yīng)予以充分關(guān)注。
第二，法益侵害的相當(dāng)性主要從程度和后果予以判斷。法益侵害是關(guān)于犯罪本質(zhì)的一個相對抽象的描述，在進(jìn)行法益侵害相當(dāng)性的具體比較時，應(yīng)作進(jìn)一步的細(xì)化分解。從我國刑法、司法解釋關(guān)于法益侵害的通常規(guī)定來看，法益侵害主要包括法益侵害程度和法益侵害后果。因此，法益侵害的相當(dāng)性應(yīng)從程度、后果兩個層面進(jìn)行判斷，它們從“量”的維度為待決案件事實(shí)與具體列舉事項和概括項的法益侵害相當(dāng)性提供判斷標(biāo)尺?？傮w而言，只有待決案件事實(shí)的法益侵害程度（結(jié)果）等于或高于（大于）刑法例示規(guī)定設(shè)定的犯罪行為時，才能將待決案件事實(shí)納入刑法例示規(guī)定的適用范圍，而不能作隨意的降格或裁剪。比如，我國《刑法》第114條中的“危害公共安全”就是關(guān)于法益侵害程度的規(guī)定。顯然，實(shí)施放火、決水、爆炸以及投放危險物質(zhì)以外的行為，要被認(rèn)定為與《刑法》第114條中的具體列舉事項和其他方法“同類”，關(guān)鍵就是該類行為的法益侵害程度不低于第114條的要求，而不能將刑法規(guī)定的“危害公共安全”降格為“足以危害公共安全”，也不能將待決案件事實(shí)的“足以危害公共安全”升格為“危害公共安全”。[58]又如，我國《刑法》第182條規(guī)定了6種情形+兜底條款“以其他方法操縱證券、期貨市場的”，從具體列舉事項可以得出本罪關(guān)于法益侵害后果的表述均是影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量，因此，如果要對具體列舉情形之外的其他操縱證券、期貨市場行為作出“同類”評價，顯然應(yīng)當(dāng)在“影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量”這一層面進(jìn)行相當(dāng)性比較，而不能對此進(jìn)行隨意裁剪。
第三，法益侵害相當(dāng)性需要結(jié)合刑法例示規(guī)定的完整構(gòu)成要件作實(shí)質(zhì)判斷。法益侵害主要是指犯罪行為產(chǎn)生的法益侵害，犯罪行為通過犯罪構(gòu)成予以定型，因此，犯罪構(gòu)成就成為揭示法益侵害的載體。從整體而言，“犯罪構(gòu)成要件是違法有責(zé)行為事實(shí)的法律定型……它全面地含有規(guī)范意義的，并且全面地含有主觀的、內(nèi)部的要素”[59]。如前文所述，法益侵害相當(dāng)性的判斷主要在待決案件事實(shí)和具體列舉事項+概括項之間進(jìn)行，但從我國刑法文本來看，具體列舉事項和概括項往往并非犯罪構(gòu)成要件的完整規(guī)定，而僅僅是關(guān)于行為主體、行為對象、行為手段、危害后果等單個構(gòu)成要件要素的表述，如《刑法》第272條“或者其他單位的工作人員”、第287條之二“等技術(shù)支持”、第263條“或者其他方法”、第240條“或者其他嚴(yán)重后果”，就分別屬于行為主體、行為對象、行為手段、行為后果方面的規(guī)定。僅憑單個構(gòu)成要件要素，顯然無法獲知法益侵害的全部內(nèi)容。因此，需要回溯刑法例示規(guī)定的構(gòu)成要件整體，找尋能夠完整、準(zhǔn)確征表法益侵害的規(guī)范內(nèi)容。此外，犯罪構(gòu)成要件中既有記述的構(gòu)成要件要素，也有規(guī)范的構(gòu)成要件要素，前者由記述或者描述概念所表達(dá)，后者由價值關(guān)系的概念或評價概念所表達(dá)。[60]顯然，前者帶有形式意味，而后者則需要作實(shí)質(zhì)判斷，這就要求對法益侵害的判斷應(yīng)兼顧形式和實(shí)質(zhì)兩個側(cè)面。由于刑法例示規(guī)定中關(guān)于法益侵害的表述，多采用規(guī)范性用語，法益侵害的判斷在很大程度上就是取決于如何理解和界定這些規(guī)范用語。對此，有的通過司法解釋予以進(jìn)一步明確，比如，司法解釋對《刑法》第383條“其他較重情節(jié)”的細(xì)化，[61]有的則交由司法判斷，比如，《刑法》第291條之一中的“嚴(yán)重擾亂社會秩序”。不管哪一種類型，在法益侵害相當(dāng)性的比對上，都應(yīng)更多轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)化立場。
（三）刑罰當(dāng)罰的等值性
經(jīng)由“同類”的判斷，生活意義上的事實(shí)實(shí)現(xiàn)了向刑事犯罪的重大轉(zhuǎn)變，而決定這一轉(zhuǎn)變的，除了二者行為方式同質(zhì)性、法益侵害相當(dāng)性之外，還有一個刑罰當(dāng)罰性層面的等值性問題。只有經(jīng)過這一層面的終極“衡量”，才能得出能否將待決案件事實(shí)解釋為與刑法例示規(guī)定明確的犯罪類型“同類”的結(jié)論。與當(dāng)罰性類似的概念有應(yīng)受刑罰懲罰性、處罰必要性、需罰性、要罰性等等。我國以往刑法學(xué)理論將當(dāng)罰性作為犯罪的三個基本特征之一，并未賦予當(dāng)罰性相對獨(dú)立的體系地位。德國也有學(xué)者在不法與責(zé)任之外討論應(yīng)受處罰性，提出對于行為應(yīng)受處罰性的判斷以不法與責(zé)任以外的附加要素為根據(jù)，[62]隱含了將當(dāng)罰性放在犯罪構(gòu)成之外的體系安排。還有學(xué)者在“罪責(zé)”范疇中討論處罰必要性，[63]將當(dāng)罰性置于犯罪構(gòu)成體系之中。近年來，我國也有學(xué)者在犯罪論體系框架下討論當(dāng)罰性問題，但主要從“出罪”的視角加以闡述。[64]筆者認(rèn)為，將當(dāng)罰性作為社會危害性和刑事違法性的當(dāng)然附庸，或者置于犯罪論體系之外，或者僅賦予當(dāng)罰性在出罪方面的功能，都存在一定不足。當(dāng)罰和不當(dāng)罰直接關(guān)系犯罪成立與否，在犯罪論體系中具有相對獨(dú)立的地位，是評價犯罪成立的重要標(biāo)準(zhǔn)，[65]也是司法機(jī)關(guān)在定罪量刑時必經(jīng)的一道程序。我國刑事立法和司法解釋中已經(jīng)出現(xiàn)了不少“可以不追究刑事責(zé)任”“不予追究刑事責(zé)任”等當(dāng)罰性影響甚至決定犯罪成立的情形，[66]顯然，并不是說這些情形在刑法層面是“合法”的，而“只是成立對于不法排除其當(dāng)罰性和對于構(gòu)成要件符合性的舉止成立放棄刑法上的譴責(zé)?！?span id="akewi0w" class="footnote" style="font-size: 14px; font-family: 微軟雅黑, "Microsoft YaHei"; margin: 0px; padding: 0px; border: 0px; vertical-align: baseline; color: rgb(33, 143, 196);">[67]刑罰當(dāng)罰性不僅具有立法評價機(jī)能，還具有解釋論機(jī)能，需要司法機(jī)關(guān)逆向思考，從某一待決案件事實(shí)是否值得動用刑罰，動用刑罰是否能取得預(yù)期效果等角度考慮定罪與量刑問題。[68]就刑法同類解釋規(guī)則“同類”標(biāo)準(zhǔn)的判斷而言，它關(guān)注的是待決案件事實(shí)的刑罰當(dāng)罰性與刑法例示規(guī)定指涉犯罪的刑罰當(dāng)罰性是否具有等同性，只有二者具有等同性，才能將刑法例示規(guī)定作為待決案件事實(shí)定罪量刑的依據(jù)。反之，應(yīng)作出罪處理。
第一，基于刑罰當(dāng)罰性可對刑法例示規(guī)定的涵攝范圍作一定拓展。當(dāng)行為方式同質(zhì)性、法益侵害相當(dāng)性和刑罰當(dāng)罰等值性判斷均得出肯定結(jié)論時，對待決案件事實(shí)適用刑法例示規(guī)定并無疑問。但是，當(dāng)行為方式、法益侵害存在差異，此時如果存在刑罰當(dāng)罰等值性，可否將待決案件事實(shí)適用刑法例示規(guī)定？這是一個值得研究的問題。比如，我國《刑法》第312條中的“其他方法”是列舉事項窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售4項之后的兜底規(guī)定，司法判例中，出現(xiàn)了明知是盜竊所得的摩托車而幫助換取車鎖并收取換鎖費(fèi)用的“加工”行為。[69]表面上看，加工充其量是窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售的輔助性行為，其法益侵害性也與例示行為存在略微差別，較難視為與《刑法》第312條規(guī)定的行為“同類”。但是，通過加工改變贓物的形態(tài)，更有利于贓物的轉(zhuǎn)移或銷售，也是犯罪嫌疑人躲避偵查的手段，加工行為屬于銷贓鏈條中的重要環(huán)節(jié)，加大對加工行為的打擊有利于更好地懲治掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益類犯罪。換言之，加工行為與窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售行為具有等值的刑罰當(dāng)罰性。因此，即便加工行為與《刑法》第312條所規(guī)定的行為存在差異，但將加工行為納入“其他方法”具有處罰上的合理性。需要注意的是，這種“入罪”導(dǎo)向的刑罰當(dāng)罰性是對刑法例示規(guī)定含義的擴(kuò)張，應(yīng)以司法解釋的明確規(guī)定為限，以防止司法恣意。
第二，刑罰當(dāng)罰等值性的判斷需要著眼于刑事訴訟活動整體視野。刑罰當(dāng)罰性總體上是在堅持罪刑法定原則的前提下，司法機(jī)關(guān)基于當(dāng)前社會治安情況和懲治犯罪的現(xiàn)實(shí)需要，對待決案件事實(shí)是否應(yīng)受刑罰處罰的一種實(shí)質(zhì)性判斷，最終則通過定罪量刑活動即刑事訴訟程序得以實(shí)現(xiàn)。在我國，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和人民法院都是刑事訴訟程序的主體，雖然法院是審判機(jī)關(guān)，當(dāng)然享有定罪量刑決定權(quán)，但根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟活動中可以共同制定立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，作出不（予）立案、撤銷案件的決定，檢察機(jī)關(guān)還可以作出不起訴決定，因而享有部分實(shí)質(zhì)意義上的定罪權(quán)。此外，我國絕大多數(shù)司法解釋都是“兩高”、公安部等聯(lián)合制定，關(guān)于嚴(yán)厲打擊某類違法犯罪的通告（通知）也多由公檢法等聯(lián)合發(fā)布，這些“嚴(yán)厲打擊”多與刑事政策有關(guān)，也在某種程度上影響著刑罰當(dāng)罰性的判斷。由此出發(fā)，在判斷待決案件事實(shí)是否具有刑罰當(dāng)罰性以及該當(dāng)罰性與刑法例示規(guī)定所涉行為的刑罰當(dāng)罰性是否具有等值性時，應(yīng)基于刑事訴訟整個流程作通盤把握，尤其是要關(guān)注到公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)基于某些政策性考慮而對特定犯罪行為予以特殊處理的情形。比如，2020年檢察機(jī)關(guān)開展的企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)工作，其背后蘊(yùn)含的“實(shí)質(zhì)制裁理論”[70]本質(zhì)上就是一種刑罰當(dāng)罰性的考量。又如，檢察機(jī)關(guān)自2021年以來推動落實(shí)的“少捕慎訴慎押”刑事司法政策，是刑罰充當(dāng)“最后手段”的體現(xiàn)，背后也是刑罰當(dāng)罰性的衡量。顯然，對于上述領(lǐng)域涉及刑法例示規(guī)定的適用時，就要充分考慮待決案件的刑罰當(dāng)罰性及其與刑法例示規(guī)定所涉行為刑罰當(dāng)罰的等值性，是否符合刑事訴訟活動整體政策要求。
第三，刑罰當(dāng)罰等值性的判斷應(yīng)考慮到社會發(fā)展形勢的變化。考慮社會發(fā)展形勢的變化是刑罰當(dāng)罰性判斷的應(yīng)有之義。立法機(jī)關(guān)之所以頻繁采用例示規(guī)定的表述模式，主要原因就在于盡量克服成文法天然的滯后性，讓刑法條文始終保持對變動社會事實(shí)的張力，最大限度調(diào)和刑法條文穩(wěn)定性與社會生活事實(shí)流變性的沖突。從這個角度而言，相對于其他刑法條文，刑法例示規(guī)定的適用過程對于社會發(fā)展形勢變化的關(guān)切應(yīng)該更為充分。這就要求在刑罰當(dāng)罰等值性的判斷過程中植入社會發(fā)展形勢變化的內(nèi)容。比如，我國《刑法》第276條在列舉了毀壞機(jī)器設(shè)備、殘害耕畜兩項之外另行規(guī)定了“以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營”。實(shí)踐中，對于行為人因向開發(fā)商討要項目部分開發(fā)權(quán)、以征用土地沒有得到補(bǔ)償款等理由而阻止其他單位現(xiàn)場施工影響企業(yè)正常經(jīng)營或給企業(yè)造成一定經(jīng)濟(jì)損失的行為，能否視為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“其他方法”，司法機(jī)關(guān)就存在定性分歧。[71]表面上看，能否將阻止他人施工的行為解釋為與毀壞機(jī)器設(shè)備、殘害耕畜同類的“其他方法”，取決于是從形式（物理）層面還是從實(shí)質(zhì)層面理解破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的構(gòu)成要件行為，但實(shí)際上，在刑法釋義學(xué)層面，無論是從形式（物理）上還是從實(shí)質(zhì)上分析破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“其他方法”，雖然都可以邏輯自洽，但都無法自證其結(jié)論的正確性。究竟如何界定破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“其他方法”，以及能否將不具有毀壞機(jī)器設(shè)備、殘害耕畜外觀的待決案件事實(shí)解釋為“其他方法”，還應(yīng)回歸當(dāng)罰性立場。筆者認(rèn)為，采取阻止施工的形式，雖然不具有毀壞機(jī)器設(shè)備、殘害耕畜或與其相似的外觀特征，但影響企業(yè)正常經(jīng)營或給企業(yè)造成經(jīng)濟(jì)損失，在市場經(jīng)濟(jì)時代該類行為具有刑罰當(dāng)罰性，且其刑罰當(dāng)罰性與毀壞機(jī)器設(shè)備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營存在等值性。
綜上所述，行為方式的同質(zhì)性、法益侵害的相當(dāng)性和刑罰當(dāng)罰的等值性，是刑法同類解釋規(guī)則“同類”標(biāo)準(zhǔn)即相似性判斷標(biāo)準(zhǔn)的三個要素。三者具有不同的面相，但彼此之間相互關(guān)聯(lián)、缺一不可，形成判斷閉環(huán)，并且在邏輯進(jìn)路上呈現(xiàn)出遞進(jìn)式特征。行為方式的同質(zhì)性是基礎(chǔ)，也是“同類”判斷的初始起點(diǎn)；法益侵害的相當(dāng)性是保障，也是“同類”判斷的內(nèi)在根本；刑罰當(dāng)罰的等值性是檢驗，也是“同類”判斷的管控關(guān)口。三者側(cè)重點(diǎn)不同，分階段依次“出場”、各司其職。只有經(jīng)過階層式環(huán)環(huán)相扣的比較和制約，才能確保得出相對客觀、正確的“同類”解釋結(jié)論。
結(jié) 語
我國刑法學(xué)界關(guān)于刑法同類解釋規(guī)則的論述絕大多數(shù)都是將該規(guī)則作為個罪論證或個案說理的工具而“一筆帶過”，并未形成系統(tǒng)性的研究成果，這在很大程度上遮蔽了“同類”標(biāo)準(zhǔn)這一核心問題?！巴悺睒?biāo)準(zhǔn)的碎片化是刑法同類解釋規(guī)則理論供給與現(xiàn)實(shí)需求嚴(yán)重脫節(jié)的一個縮影?？紤]到我國刑法文本和司法解釋大量采用了例示規(guī)定這一現(xiàn)實(shí)，“同類”標(biāo)準(zhǔn)的體系化構(gòu)建，不僅是刑法同類解釋規(guī)則有效運(yùn)用的前提，還直接關(guān)系到罪與非罪、此罪與彼罪問題，并與罪刑法定、罪刑相適應(yīng)等基本原則相關(guān)聯(lián)，無論是對刑法的社會保護(hù)功能還是人權(quán)保障機(jī)能都極具價值，因而是刑法解釋學(xué)和刑事司法實(shí)務(wù)中不得不研究解決的一項課題。筆者在刑法同類解釋規(guī)則“同類”標(biāo)準(zhǔn)的體系化構(gòu)建中，聚焦解決“同類”標(biāo)準(zhǔn)的本質(zhì)、相似性判斷基準(zhǔn)的理論模型、“同類”標(biāo)準(zhǔn)的判斷要素三個子問題，分別對應(yīng)“同類”標(biāo)準(zhǔn)是什么、怎么判斷“同類”、通過什么要素判斷“同類”三個面向。刑法同類解釋規(guī)則“同類”標(biāo)準(zhǔn)的體系化構(gòu)建，是推動刑法同類解釋規(guī)則擺脫純理論的“符號化”敘事、跳出個罪或個案分析“附帶性”框架的一種嘗試，也是直面理論研究系統(tǒng)化、讓刑法同類解釋規(guī)則變得更為“有用”“可用”“實(shí)用”的一次探索。
（責(zé)任編輯：和 平）
【注釋】
[1]參見[美]大衛(wèi)·梅林科夫：《法律的語言》，廖美珍譯，法律出版社2014年版，第16—17頁。
[2]薛波主編：《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第462頁。
[3]參見儲槐植：《美國刑法》，北京大學(xué)出版社1987年版，第42頁。
[4][德]阿圖爾·考夫曼：《法律哲學(xué)》（第二版），劉幸義等譯，法律出版社2011年版，第178頁。
[5]參見[奧]維特根斯坦：《哲學(xué)語法》，韓林合譯，商務(wù)印書館2012年版，第245頁。
[6]參見沈琪：《刑法推理方法研究》，浙江大學(xué)出版社2008年版，第96頁。
[7]參見王凱石：《刑法適用解釋》，中國檢察出版社2008年版，第180頁。
[8]參見劉延和：《刑法解釋與適用研究》，法律出版社2016年版，第79—80頁。
[9]參見[德]烏爾里希·克盧格：《法律邏輯》，雷磊譯，法律出版社2016年版，第156頁。
[10][德]漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》（上），徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第185頁。
[11][德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第79頁。
[12]參見廖義銘：《佩雷爾曼之新修辭學(xué)》，唐山出版社1997年版，第155頁。
[13]參見[以]約瑟夫·霍爾維茨：《法律與邏輯：法律論證的批判性說明》，陳銳譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第23—24頁。
[14]參見[英]沙龍·漢森：《法律方法與法律推理》（第二版），李桂林譯，武漢大學(xué)出版社2010年版，第225頁；[美]史蒂文·J.伯頓：《法律和法律推理導(dǎo)論》，張志銘、解興權(quán)譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第49頁。
[15]參見[美]凱斯·R.孫斯坦：《法律推理與政治沖突》，金朝武等譯，法律出版社2004年版，第73頁；注[9]，第150頁。
[16]參見公報案例編輯部：“馬曉東侵占他人財產(chǎn)類推案”，《最高人民法院公報》1990年第1期，第28—29頁。
[17]張明楷：《刑法學(xué)（上）》（第六版），法律出版社2021年版，第43頁。
[18]參見[德]亞圖·考夫曼：《類推與事物本質(zhì)》，吳從周譯，新學(xué)林出版股份有限公司1999年版，第23頁以下、第41頁以下。
[19]從相似性判斷的終極目的來說，就是要實(shí)現(xiàn)待決案件事實(shí)與（具體列舉事項和概括項共同構(gòu)成的）刑法規(guī)范之間的對應(yīng)，就此而言，其也是一個涵攝的過程。
[20]參見李亞東：“我們需要什么樣的法律解釋學(xué)”，《法學(xué)論壇》2015年第4期，第115頁。
[21]同注[18]，第95頁。
[22]陳輝：“從詮釋學(xué)立場對考夫曼推理體系的分析和完善”，《法制與社會發(fā)展》2014年第1期，第145頁。
[23]莊勁：“遞進(jìn)的犯罪構(gòu)成體系：不可能之任務(wù)”，《法律科學(xué)》2015年第5期，第72頁。
[24]姜福東：“反思法學(xué)對哲學(xué)詮釋學(xué)的繼受”，《法商研究》2010年第5期，第95頁。
[25][德]阿圖爾·考夫曼：《法律獲取的程序：一種理性分析》，雷磊譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第136頁。
[26]參見[奧]維特根斯坦：《哲學(xué)研究》，陳嘉映譯，商務(wù)印書館2016年版，第35—36頁。
[27]同注[26]，第39頁。
[28]焦寶乾：《法律論證導(dǎo)論》，山東人民出版社2006年版，第79頁。
[29]參見注[13]，第24頁。
[30]參見楊仁壽：《法學(xué)方法論》（第二版），中國政法大學(xué)出版社2013年版，第283頁。
[31]參見注[9]，第182頁。
[32]參見[德]羅爾夫·旺克：《法律解釋》（第六版），蔣毅、季紅明譯，北京大學(xué)出版社2020年版，第145—146頁。
[33]參見[德]卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》（修訂版），鄭永流譯，法律出版社2014年版，第63—64頁。
[34]參見[荷]伊芙琳·T.菲特麗絲：《法律論證原理》，張其山等譯，商務(wù)印書館2005年版，第156頁。
[35]參見[瑞典]亞歷山大·佩策尼克：《論法律與理性》，陳曦譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第363頁。
[36]參見林立：《法學(xué)方法論與德沃金》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第91—92頁。
[37]參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》（第六版），黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書館2020年版，第479頁。
[38]參見屈茂輝：“類推適用的私法價值與司法運(yùn)用”，《法學(xué)研究》2005年第1期，第16頁。
[39]參見注[9]，第180—182頁。
[40]同注[25]，第138頁。
[41]雷磊：“如何理解‘同案同判’？”，《政法論叢》2020年第5期，第31頁。
[42]孫海波：“指導(dǎo)性案例的參照難點(diǎn)及克服”，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2022年第3期，第16頁。
[43][英]尼爾·麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2005年版，第180頁。
[44]黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，作者自版，2006年增訂第5版，第711頁。
[45][美]霍姆斯：《法學(xué)論文集》，姚遠(yuǎn)譯，商務(wù)印書館2020年版，第160—161頁。
[46][德]托馬斯·M. J.默勒斯：《法學(xué)方法論》（第四版），杜志浩譯，北京大學(xué)出版社2022年版，第434頁。
[47][奧]恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019年版，第176頁。
[48]杜宇：《類型思維與刑法方法》，北京大學(xué)出版社2021年版，第193頁。
[49]參見注[4]，第109頁。
[50]王彬：“案例指導(dǎo)制度下的法律論證”，《法制與社會發(fā)展》2017年第3期，第150頁。
[51]參見馮潔：“大數(shù)據(jù)時代的裁判思維”，《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第3期，第50頁。
[52]參見孫萬懷、鄧忠：“非法經(jīng)營保安業(yè)務(wù)實(shí)踐定性的合理性質(zhì)疑”，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2013年第1期，第81頁。
[53]柯耀程：《刑法構(gòu)成要件解析》，三民書局2010年版，第36頁。
[54]參見蔡道通：“經(jīng)濟(jì)犯罪‘兜底條款’的限制解釋”，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2016年第3期，第93頁；莫洪憲、羅鋼：“非法經(jīng)營罪司法解釋再解讀”，《中國刑事法雜志》2013年第11期，第26頁。
[55]參見江蘇省蘇州市相城區(qū)人民法院（2019）蘇0507刑初348號刑事判決書。
[56]參見最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕9號）第1條第2款第（一）項。
[57]參見注[11]，第16頁。
[58]實(shí)踐中，對于《刑法》第114條“危害公共安全”作降格處理的實(shí)例不勝枚舉。比如，最高人民法院《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（法發(fā)〔2019〕25號）、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理涉窨井蓋相關(guān)刑事案件的指導(dǎo)意見》（2020年3月16日）都將“危害公共安全”降格為“足以危害公共安全”；又如，多個涉及以危險方法危害公共安全罪的司法案例在裁判理由中都使用了“足以危害公共安全”。
[59][日]小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第49頁。
[60]參見張明楷：《犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》，北京大學(xué)出版社2010年版，第121頁。
[61]參見最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕9號）第1條第2款。
[62]參見注[10]，第743頁。
[63]參見[德]克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》（第二版），蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第79頁。
[64]參見馬榮春：“論應(yīng)受刑罰懲罰性的犯罪論地位”，《中國刑事法雜志》2010年第1期，第22頁；姜濤：“需罰性在犯罪論體系中的功能與定位”，《政治與法律》2021年第5期，第119頁。
[65]這也得到了最高人民法院指導(dǎo)案例97號王力軍非法經(jīng)營再審改判無罪案的佐證。參見“最高人民法院關(guān)于發(fā)布第19批指導(dǎo)性案例的通知”，載《人民法院報》2018年12月20日。
[66]比如，1997年《刑法》關(guān)于收買被拐賣的婦女、兒童罪中“可以不追究刑事責(zé)任”的規(guī)定以及《刑法修正案（九）》取消該規(guī)定的修訂；又如，1997年《刑法》并無逃稅罪的“出罪”規(guī)定而《刑法修正案（七）》新增了“不予追究刑事責(zé)任”的情形；再如，司法解釋關(guān)于貪污賄賂犯罪、盜竊罪等入罪（數(shù)額）標(biāo)準(zhǔn)的前后調(diào)整。這顯然不是因為該類行為方式或法益侵害發(fā)生了變化，而是與這些行為在不同時期的當(dāng)罰性程度有關(guān)。
[67][德]約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第162—163頁。
[68]參見劉曉山：“應(yīng)受刑罰懲罰性是犯罪的本質(zhì)特征”，載《檢察日報》2011年4月29日。
[69]參見江西省鉛山縣人民法院（2017）贛1124刑初131號刑事判決書。
[70]劉艷紅：“企業(yè)合規(guī)不起訴改革的刑法教義學(xué)根基”，《中國刑事法雜志》2022年第1期，第108頁。
[71]參見天津市東麗區(qū)人民法院（2015）麗刑初字第441號刑事附帶民事判決書；河南省濮陽縣人民法院（2014）濮刑初字第156號刑事判決書；黑龍江省七臺河市新興區(qū)人民法院（2017）黑0902刑初56號刑事判決書。
【參考文獻(xiàn)】
{1}[德]亞圖·考夫曼：《類推與事物本質(zhì)》，吳從周譯，新學(xué)林出版股份有限公司1999年版。
{2}[德]克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》（第二版），蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版。
{3}[德]阿圖爾·考夫曼：《法律哲學(xué)》（第二版），劉幸義等譯，法律出版社2011年版。
{4}[奧]恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019年版。
{5}[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》（第六版），黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書館2020年版。
{6}德]羅爾夫·旺克：《法律解釋》（第六版），蔣毅、季紅明譯，北京大學(xué)出版社2020年版。
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