作者：楊礦生
來源： 北京市西城律協(xié)
發(fā)布時間：2019-04-15 23:29:50
「辦理涉黑惡案件應(yīng)準(zhǔn)確處置涉案財產(chǎn)」
——在第五屆刑辯十人論壇暨第四屆薊門刑辯沙龍的發(fā)言
楊礦生
第一，確立了全面調(diào)查的原則
《意見》第一條明確提出：公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理黑惡勢力犯罪案件，在查明黑惡勢力組織違法犯罪事實的同時，要全面調(diào)查黑惡勢力組織及其成員的財產(chǎn)狀況。
《意見》不僅把調(diào)查黑惡勢力組織及其成員的財產(chǎn)狀況與查明黑惡勢力組織違法犯罪事實置于同等重要的位置，而且還對辦案機(jī)關(guān)提出了更高要求，賦予了辦案機(jī)關(guān)對財產(chǎn)的全面調(diào)查權(quán)，而不僅限于涉案財產(chǎn)的調(diào)查，這是其顯著特點之一。
第二，強(qiáng)調(diào)了全面查扣凍的原則
《意見》第六條規(guī)定：公安機(jī)關(guān)在全面調(diào)查黑惡勢力及其成員的財產(chǎn)狀況后，根據(jù)訴訟需要，對黑惡勢力組織的財產(chǎn)、犯罪嫌疑人個人所有、實際控制、出資購買、轉(zhuǎn)移至他人名下的財產(chǎn)以及涉嫌洗錢、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益等七類財產(chǎn)，可以先行采取查詢、查封、扣押、凍結(jié)等措施。
很顯然，可以采取查扣措施的財產(chǎn)范圍非常廣泛，涉及方方面面。而且，本條款第7項規(guī)定可以對“其他與黑惡勢力組織及其違法犯罪活動有關(guān)的財產(chǎn)”采取措施，這種兜底條款規(guī)定使得辦案機(jī)關(guān)可以采取查扣凍措施的范圍變得更大。
2013年《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件適用查封、凍結(jié)措施相關(guān)規(guī)定》只規(guī)定了對犯罪所得及其孳息、用于實施犯罪行為的工具、及其他可以證明犯罪行為是否發(fā)生以及犯罪情節(jié)輕重的財物等三種情況可以采取查封、扣押等措施，與此相比，《意見》實際上就是賦予了辦案機(jī)關(guān)全面查扣凍的權(quán)力，只要是與“黑惡勢力組織”、嫌疑人、被告人有關(guān)的財產(chǎn)都可以查封、扣押、凍結(jié)。
特別需要提醒的是：《意見》雖然規(guī)定對這些財產(chǎn)可以采取查詢、查封、扣押等措施，但不意味著對這些財產(chǎn)都要進(jìn)行追繳和沒收，是否要進(jìn)行追繳和沒收，《意見》第15條另行作出了規(guī)定。這一點是辯護(hù)律師需特別注意和重視的。
第三，確立了全面追繳、沒收的原則
一是《意見》第15條規(guī)定黑惡勢力組織及其成員通過違法犯罪活動或其他不正當(dāng)手段聚斂的財產(chǎn)及其孳息、收益等七類情形涉案財產(chǎn)必須追繳沒收。
二是《意見》第16條規(guī)定即使相關(guān)財產(chǎn)已經(jīng)通過清償債務(wù)、出賣轉(zhuǎn)讓或設(shè)置權(quán)利負(fù)擔(dān)等方式轉(zhuǎn)移至第三人，如果存有對價明顯不合理或者明知系犯罪所得而接受等情形的，也應(yīng)當(dāng)追繳。
三是《意見》第19條規(guī)定依法應(yīng)當(dāng)追繳、沒收的涉案財產(chǎn)無法找到、被他人善意取得、價值滅失或者與其他合法財產(chǎn)混合且不可分割的，可以追繳、沒收其他等值財產(chǎn)。
四是《意見》不僅規(guī)定對通過違法犯罪活動或者其他不正當(dāng)手段聚斂的財產(chǎn)要追繳和沒收，而且還進(jìn)一步規(guī)定對這些財產(chǎn)所產(chǎn)生的孳息和收益也一并予以追繳和沒收。
《意見》第22條明確規(guī)定了實踐中常見“收益”的五種情形，其中包括聚斂獲取的財產(chǎn)用于其他違法犯罪活動后產(chǎn)生的新的收益，也包括聚斂獲取的財產(chǎn)用于投資、置業(yè)、理財?shù)然顒雍笮纬尚碌呢敭a(chǎn)或者收益，對此都應(yīng)追繳沒收。
這些規(guī)定中有許多新的制度性設(shè)置，與其他案件相比，擴(kuò)大了追繳沒收的范圍，只要是與黑惡勢力組織的違法犯罪活動有關(guān)，通過違法犯罪獲取的有關(guān)財產(chǎn)全部予以追繳。
我們在理解適用這幾條規(guī)定時，也有許多界限問題需把握：
一是《意見》第15條第一項規(guī)定"對黑惡勢力組織及其成員通過違法犯罪活動或者其他不正當(dāng)手段聚斂的財產(chǎn)”應(yīng)予追繳和沒收，如何理解界定“不正當(dāng)手段聚斂的財產(chǎn)"，如何防止適用中的擴(kuò)大化，實踐中值得重視。
二是第15條第四項規(guī)定"黑惡勢力組織及其成員通過合法的生產(chǎn)、經(jīng)營活動獲取的財產(chǎn)或者組織成員個人、家庭合法財產(chǎn)中，實際用于支持該組織活動的部分”應(yīng)當(dāng)追繳沒收，如何理解“合法財產(chǎn)中實際用于支持該組織活動的部分”，實踐中也應(yīng)嚴(yán)格掌握。比如：在某些涉黑案件中，嫌疑人個人將合法擁有的汽車或者房屋供組織或其他成員使用過一次或使用周期很短，這種情形下是否要追繳沒收汽車或房屋呢?實踐中觀點不同。
三是針對第16條從第三人處追繳涉案財產(chǎn)的規(guī)定，如果第三人是有償獲得的涉案財產(chǎn)，如：以明顯低于市場的價格取得涉案財產(chǎn)，被追繳時，第三人支付的對價是否應(yīng)予相應(yīng)扣除或相應(yīng)補(bǔ)償？
四是對于第19條追繳沒收其他等值財產(chǎn)的規(guī)定，這一規(guī)定的實施要受到許多前置條件的限制，辦案機(jī)關(guān)不僅要證明“存在著依法應(yīng)當(dāng)追繳、沒收的涉案財產(chǎn)”，而且還要證明“依法應(yīng)當(dāng)追繳、沒收的涉案財產(chǎn)無法找到、被他人善意取得、價值滅失或者與其他合法財產(chǎn)混合且不可分割”，更重要的是上述證明必須達(dá)到證據(jù)確實充分的程度，只有在這種情況下才可以追繳、沒收其他等值財產(chǎn)。
而且并非所有的依法應(yīng)當(dāng)追繳、沒收的涉案財產(chǎn)都可以追繳、沒收其他等值財產(chǎn)，如違禁品或供犯罪所用的財物在案發(fā)前已經(jīng)無法找到或價值滅失，則不應(yīng)追繳沒收其他等值財產(chǎn)。
五是對于聚斂獲取的財產(chǎn)用于投資、置業(yè)、理財?shù)然顒雍笮纬尚碌呢敭a(chǎn)或者收益也應(yīng)以追繳或沒收的規(guī)定。人們理解起來比較困難，因為既使其資金來源不合法，但其再投資行為是合法行為，而且付出了勞動，投資后產(chǎn)生的收益中至少有一部分是屬于對勞動的回報，這種勞動回報是否應(yīng)該追繳沒收，從規(guī)定上看也有模糊之處。
第四，確立了徹底摧毀黑社會性質(zhì)組織經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的原則
《意見》第4條再次強(qiáng)調(diào)對于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者以及骨干成員或者為該組織轉(zhuǎn)移、隱匿資產(chǎn)的積極參加者，應(yīng)當(dāng)或可以適用沒收個人全部財產(chǎn);對于其他組織成員依法決定適用財產(chǎn)刑。這種規(guī)定與《刑法》第294條規(guī)定是一致的。
《意見》第5條同時還要求“要深挖細(xì)查并依法打擊洗錢、掩飾、隱瞞犯罪所得等轉(zhuǎn)變涉案財產(chǎn)性質(zhì)的關(guān)聯(lián)犯罪”。這一規(guī)定是貫徹徹底摧毀黑社會性質(zhì)組織的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的具體措施。
黑社會性質(zhì)組織的特征之一是具有一定的經(jīng)濟(jì)實力，既然要徹底摧毀黑社會性質(zhì)組織的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，防止死灰復(fù)燃，就要徹底清查經(jīng)濟(jì)實力，所以，查處洗錢、掩飾、隱瞞犯罪所得等轉(zhuǎn)變涉案財產(chǎn)性質(zhì)的關(guān)聯(lián)犯罪也將是一個工作重點。司法實踐中，辦案機(jī)關(guān)辦理這類案件花費(fèi)的時間很長，涉及面比較廣，原因之一就是要深挖細(xì)查這類關(guān)聯(lián)犯罪。
但應(yīng)當(dāng)注意的是，不能把所有的洗錢、掩飾、隱瞞犯罪所得等轉(zhuǎn)變涉案財產(chǎn)性質(zhì)的關(guān)聯(lián)犯罪都認(rèn)定為組織進(jìn)行的犯罪。
《意見》首先要求“依法對涉案財產(chǎn)采取查詢、查封、扣押、凍結(jié)等措施”，接著針對司法實踐中有些辦案人員可能出現(xiàn)的違規(guī)行為，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)“對涉案財產(chǎn)采取措施，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照法定條件和程序進(jìn)行”，并特別強(qiáng)調(diào)嚴(yán)禁在立案之前查封、扣押、凍結(jié)財物;查封、扣押、凍結(jié)的財物后，應(yīng)及時進(jìn)行審查。這些具體要求有助于規(guī)范辦案行為，“防止因程序違法、工作瑕疵等影響案件審理以及涉案財產(chǎn)處置”。
《意見》還進(jìn)一步提出“并根據(jù)查明的情況，依法作出處理。既包括對涉案財產(chǎn)中犯罪分子違法所得、違禁品、供犯罪所用的本人財物以及其他等值財產(chǎn)等依法追繳、沒收，也包括對被害人的合法財產(chǎn)等依法返還”，這一規(guī)定與刑法總則第64條中有關(guān)財產(chǎn)處置的規(guī)定是一致的。
《意見》第8條規(guī)定了應(yīng)當(dāng)全面收集證明其來源、性質(zhì)、用途、權(quán)屬及價值的有關(guān)證據(jù)，以此來審查判斷是否應(yīng)當(dāng)依法追繳、沒收，而且對應(yīng)當(dāng)收集的證據(jù)范圍也作出了明確的闡述，第9條規(guī)定了對應(yīng)當(dāng)依法追繳、沒收的財產(chǎn)的數(shù)額計算可以委托專門機(jī)構(gòu)評估及合理估算的工作方式。
這一規(guī)定對于引導(dǎo)辦案機(jī)關(guān)客觀公正地收集證據(jù)、遏制對涉案財產(chǎn)評估的隨意性、準(zhǔn)確處置涉案財產(chǎn)、保障犯罪嫌疑人、被告人及其他人員的合法財產(chǎn)權(quán)益，有重要的指導(dǎo)意義。
從辦案的實踐角度看，對這些規(guī)定有幾點值得注意：
一是這五類證據(jù)證明的重點和起到的證明作用是不同的。有的能證明財產(chǎn)的來源和性質(zhì)，有的能證明財產(chǎn)的價格和價值，比如：財產(chǎn)價格鑒定、評估意見，重點就是證明財產(chǎn)的價格和價值。
二是在很多情況下，相對其他證人而言，犯罪嫌疑人、被告人的近親屬或家屬，對涉案財產(chǎn)來源、性質(zhì)、用途、權(quán)屬這些內(nèi)容更加了解，應(yīng)當(dāng)把被告人家屬及近親屬的證言作為重要依據(jù)予以收集。在司法實踐中，某些辦案人員刻意回避或忽視向犯罪嫌疑人、被告人的家屬或近親屬收集證據(jù)，律師在辯護(hù)中應(yīng)該特別注意和重視這一點。
三是2018年的《指導(dǎo)意見》只規(guī)定了辦案單位可以委托專門機(jī)構(gòu)評估，這次《意見》中增加了“人民檢察院、人民法院對公安機(jī)關(guān)評估、估算數(shù)額有異議的可以重新委托評估”，但沒有涉及律師有無權(quán)利委托評估的問題，2015年兩高頒發(fā)的《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》第二十四條也只規(guī)定“辯護(hù)律師在開庭以前提出召開庭前會議、回避、補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定以及證人、鑒定人出庭等申請的，人民法院應(yīng)當(dāng)及時審查作出處理決定，并告知辯護(hù)律師”， 實踐中如果律師對評估有異議也應(yīng)及時提出。
在以往處置涉案財產(chǎn)的工作中，不僅存在著程序是否依法的問題，更多的是財產(chǎn)處置是否準(zhǔn)確，是否侵害他人合法權(quán)益的問題;以往的實踐中，涉案財產(chǎn)的查封、扣押及實際處理也多是由最初的辦案機(jī)關(guān)即偵查機(jī)關(guān)處理。如果嫌疑人、被告人或辯護(hù)人提出意見，該意見能否被采納，主要是取決于采取措施的辦案機(jī)關(guān)。
2017年12月19日《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件的若干規(guī)定》第46條雖然規(guī)定人民檢察院對涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪案件提起公訴時，應(yīng)當(dāng)提出處理意見，但此前辦理涉黑涉惡案件過程中，辯護(hù)律師很少看到公安機(jī)關(guān)移送審查起訴和檢察機(jī)關(guān)提起公訴時對涉案財產(chǎn)提出的處理意見，亦或是這些意見僅在辦案機(jī)關(guān)內(nèi)部溝通表達(dá)，起訴意見書和起訴書中鮮見對涉案財產(chǎn)的處理意見；至于法庭開庭審理階段，公訴機(jī)關(guān)在庭審舉證質(zhì)證環(huán)節(jié)涉及財產(chǎn)問題，主要是針對司法會計鑒定報告等發(fā)表意見，目的多是為了證明其經(jīng)濟(jì)特征。為了準(zhǔn)確處置涉案而對財產(chǎn)的來源、用途、權(quán)屬、性質(zhì)、去向等進(jìn)行舉證質(zhì)證的情況也不常見。涉案財產(chǎn)的審查和處理似乎僅是辦案機(jī)關(guān)內(nèi)部的工作。
這些不規(guī)范的做法不僅不利于被告人、辯護(hù)人對涉案財產(chǎn)的性質(zhì)及數(shù)額充分發(fā)表辯護(hù)意見，更不利于對涉案財產(chǎn)的公正處理，也容易使其他人員的合法財產(chǎn)權(quán)益受到侵害。
這次《意見》在要求依法作出處理的基礎(chǔ)上，明確提出“準(zhǔn)確處置涉案財產(chǎn)”，要求處置財產(chǎn)時既不能擴(kuò)大，也不能縮小，不能有偏差，不能傷及無辜人員的合法財產(chǎn)權(quán)益，這實際上是財產(chǎn)處置的底線。
而且《意見》對如何做到“準(zhǔn)確處置涉案財產(chǎn)”進(jìn)行了更具體、操作性更強(qiáng)的規(guī)范要求，特別是將涉案財產(chǎn)的處理作為刑事案件審理的一部分納入審理程序之中，這是《意見》的一個亮點。主要體現(xiàn)在以下三個條款中：
《意見》第11條首先規(guī)定了公安機(jī)關(guān)、人民檢察院對在案財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)審查甄別，然后提出在移送審查起訴、提起公訴時，對采取措施的涉案財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)提出處理意見建議；更為重要的是《意見》第13條要求人民檢察院在法庭審理時應(yīng)當(dāng)對證明黑惡勢力犯罪涉案財產(chǎn)情況進(jìn)行舉證質(zhì)證;最后《意見》第14條重申了人民法院作出判決時，應(yīng)當(dāng)對涉案財產(chǎn)作出處理。
《意見》這一系列規(guī)定具有重大意義，有效地彌補(bǔ)了以往制度設(shè)置和實踐中的缺陷，實際上就是把對財產(chǎn)處置的舉證質(zhì)證辯論和處理程序納入了庭審程序，財產(chǎn)處置由從前辦案機(jī)關(guān)的單方內(nèi)部處置行為，回歸為控辯審三方共同參與的刑事訴訟行為。為被告人及辯護(hù)人在法庭上對涉案財產(chǎn)發(fā)表辯護(hù)意見提供了依據(jù)和途徑，也給律師在財產(chǎn)辯護(hù)方面增加了新的任務(wù)，為財產(chǎn)辯護(hù)提供了空間。而且律師對涉案財產(chǎn)的辯護(hù)對準(zhǔn)確處置涉案財產(chǎn)也會起到重要作用，對于保護(hù)被告人、被害人及其他人員的合法權(quán)益具有現(xiàn)實意義。
《意見》第18條規(guī)定有關(guān)違法犯罪事實查證屬實后，對于有證據(jù)證明權(quán)屬明確且無爭議的被害人、善意第三人或者其他人員合法財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)依法及時返還。
該條款來源于《刑法》59條第二款中“在判處沒收財產(chǎn)的時候，不得沒收屬于犯罪分子家屬所有或者應(yīng)有的財產(chǎn)”的規(guī)定。
2015年《公安機(jī)關(guān)涉案財物管理若干規(guī)定》第19條雖然也有類似的規(guī)定，但該規(guī)定保護(hù)的對象是被害人、被侵害人合法財產(chǎn)，現(xiàn)在《意見》將主體擴(kuò)展到善意第三人、其他人員的合法財產(chǎn)都要進(jìn)行同等保護(hù)，體現(xiàn)了刑法第59條的規(guī)定精神。
這里面有一個很重要的問題值得重視，比如被告人的家庭共同財產(chǎn)如何正確劃分，家屬和朋友與被告人共同投資的企業(yè)或項目中的合法財產(chǎn)如何分離出來，這將是財產(chǎn)處置工作中很重要的一項工作。
也有人提出，既然要求及時返還被害人、善意第三人和其他人員的合法財產(chǎn)，返還的條件設(shè)定為“有證據(jù)證明權(quán)屬明確且無爭議”即可，不應(yīng)把返還的時間限制到“有關(guān)違法犯罪事實查證屬實后”，這實際上等于要求案件審理結(jié)束之后才能返還，不符合及時返還原則。
《意見》第3條規(guī)定了對涉案財產(chǎn)采取措施時，應(yīng)當(dāng)為犯罪嫌疑人、被告人及其所扶養(yǎng)的親屬保留必需的生活費(fèi)用和物品，這與《刑法》第59條規(guī)定“沒收全部財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對犯罪分子個人及其扶養(yǎng)的家屬保留必需的生活費(fèi)用”的精神是一致的，也是人道主義的體現(xiàn)。
為了減少案件辦理對正常辦公和合法生產(chǎn)經(jīng)營的影響，《意見》還“允許有關(guān)人員繼續(xù)合理使用有關(guān)涉案財產(chǎn)”，這個規(guī)定與2015年9月1日公安部制定的《公安機(jī)關(guān)涉案財物管理若干規(guī)定》第6條第二款規(guī)定是一致的，也是非常符合現(xiàn)實需要的。因為在很多案件中，辦案人員采取相關(guān)查封措施時不考慮辦案成本，不考慮企業(yè)能否正常經(jīng)營，只要一立案，所有正常辦公和合法經(jīng)營都要停止，這種做法造成的損失太大。
總的來說，這幾個規(guī)定的出臺，對律師刑事辯護(hù)提出了更高要求，加大了律師辯護(hù)的工作量，也提供了財產(chǎn)辯護(hù)的空間，財產(chǎn)辯護(hù)將是涉黑惡刑事案件辯護(hù)中的一項重頭工作。
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