作者：張子學
來源：網(wǎng)絡(luò)
發(fā)布時間：2014-10-02 14:18:30
近期，證監(jiān)會發(fā)布了新疆中基實業(yè)股份有限公司行政處罰與市場禁入決定書。證監(jiān)會認定，新中基通過自己設(shè)立的隱形空殼公司天津晟中，利用非關(guān)聯(lián)的中轉(zhuǎn)過賬公司新疆豪客，連續(xù)多年虛構(gòu)購銷業(yè)務(wù)，虛增業(yè)務(wù)收入與成本，虛增或者虛減利潤，不僅隱瞞關(guān)聯(lián)關(guān)系、關(guān)聯(lián)交易，更直接導致公司２００６年至２０１１年年度報告信息披露存在虛假記載及重大遺漏；李方在任新中基的控股子公司天津中辰財務(wù)部經(jīng)理期間，明知天津晟中系新中基董事長為實施違法行為設(shè)立的空殼公司，仍安排下屬工作人員操作相關(guān)事項，應(yīng)當受到處罰；證監(jiān)會決定，對李方給予警告，并處以５萬元罰款。１
據(jù)查詢，對李方的處罰，是證監(jiān)會在信息披露違法案件中，首次對董事、監(jiān)事、高管之外的上市公司體系人員給予行政處罰。以往，在不少惡性財務(wù)欺詐與嚴重侵害上市公司利益的案件中，時常閃現(xiàn)著類似李方這樣的中層管理人員與核心雇員活躍而忙碌的身影，但是，這些人員從未受過證監(jiān)會的行政處罰。這種情況，不僅存在于公司上市后的持續(xù)信息披露違法案件中，也存在于股票發(fā)行上市環(huán)節(jié)有關(guān)報告與披露文件的虛假誤導性陳述或者重大遺漏案件中。
本文認為，發(fā)行人、上市公司信息披露違法案中處罰董監(jiān)高之外的中層管理人員與核心雇員，具有明確的立法與司法解釋依據(jù)、充足的法理依據(jù)、我國刑事司法判決的先例依據(jù)，也有成熟資本市場法域的經(jīng)驗可資借鑒。這樣做，貫徹了證券執(zhí)法“精準打擊”的要求，有助于遏制惡性信息披露違法蔓延的勢頭。不能依據(jù)《證券法》第六十八條董監(jiān)高“保證”責任的規(guī)定與《公司法》第一百四十八條董監(jiān)高忠實勤勉義務(wù)的規(guī)定，將信息披露違法責任主體限定為董監(jiān)高。澄清這一認識誤區(qū)，能夠從根本上擺脫流行的觀念桎梏，在證券執(zhí)法中放心大膽地追究董監(jiān)高之外人員的責任。
一、立法與司法解釋依據(jù)
對發(fā)行人、上市公司信息披露違法進行行政處罰的依據(jù)是《證券法》第一百九十三條：“發(fā)行人、上市公司或者其他信息披露義務(wù)人未按照規(guī)定披露信息，或者所披露的信息有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，由證券監(jiān)督管理機構(gòu)責令改正，給予警告，處以三十萬元以上六十萬元以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。發(fā)行人、上市公司或者其他信息披露義務(wù)人未按照規(guī)定報送有關(guān)報告，或者報送的報告有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，由證券監(jiān)督管理機構(gòu)責令改正，處以三十萬元以上六十萬元以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款?！?/p>
上述法條雖然規(guī)定在發(fā)行人、上市公司等單位信息披露違法時，應(yīng)追究“直接負責的主管人員和其他直接責任人員”的責任，也規(guī)定了量罰幅度，但是，并未明確如何界定誰是“直接負責的主管人員和其他直接責任人員”。經(jīng)查詢，未發(fā)現(xiàn)關(guān)于此問題的行政法司法解釋，行政法學者的研究也基本上付之闕如。鑒于《行政處罰法》上的“直接負責的主管人員和其他直接責任人員”系沿用或者套用《刑法》上的相同概念，刑事司法解釋對我們認識與處理相關(guān)問題，具有較大程度的參考價值，另外一個重要參照是《證券法》關(guān)于信息披露違法中民事賠償責任主體范圍的規(guī)定。
最高人民法院２００１年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》提出，“單位犯罪直接負責的主管人員和其他直接責任人員的認定：直接負責的主管人員，是在單位實施的犯罪中起決定、批準、授意、縱容、指揮等作用的人員，一般是單位的主管負責人，包括法定代表人。其他直接責任人員，是在單位犯罪中具體實施犯罪并起較大作用的人員，既可以是單位的經(jīng)營管理人員，也可以是單位的職工，包括聘任、雇傭的人員。應(yīng)當注意的是，在單位犯罪中，對于受單位領(lǐng)導指派或奉命而參與實施了一定犯罪行為的人員，一般不宜作為直接責任人員追究刑事責任。對單位犯罪中的直接負責的主管人員和其他直接責任人員，應(yīng)根據(jù)其在單位犯罪中的地位、作用和犯罪情節(jié)，分別處以相應(yīng)的刑罰，主管人員與直接責任人員，在個案中，不是當然的主、從犯關(guān)系，有的案件，主管人員與直接責任人員在實施犯罪行為的主從關(guān)系不明顯的，可不分主、從犯?！?/p>
可見，刑事司法解釋并未將“直接負責的主管人員和其他直接責任人員”限定為公司董事、高管。
從民事賠償責任看，《證券法》第六十九條規(guī)定：“發(fā)行人、上市公司公告的招股說明書、公司債券募集辦法、財務(wù)會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告以及其他信息披露資料，有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、上市公司應(yīng)當承擔賠償責任；發(fā)行人、上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責任人員以及保薦人、承銷的證券公司，應(yīng)當與發(fā)行人、上市公司承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外；發(fā)行人、上市公司的控股股東、實際控制人有過錯的，應(yīng)當與發(fā)行人、上市公司承擔連帶賠償責任?！?/p>
可見，在發(fā)行人、上市公司發(fā)生信息披露違法時，承擔民事賠償責任的主體除了“董事、監(jiān)事、高級管理人員”之外，還包括“其他直接責任人員”。至少從民事賠償責任與行政法律責任相對應(yīng)的角度分析，也不能將董監(jiān)高之外的人排除在追究行政法律責任的范圍之外。尤其目前我國虛假陳述民事責任追究以行政或者刑事處罰為“前置條件”的司法現(xiàn)狀下，將董監(jiān)高之外的人排除在行政追責范圍之外，會人為限縮受損害投資者能夠索賠對象的范圍，有違《證券法》第六十九條的立法宗旨，不利于投資者權(quán)益的充分保護。
二、法理依據(jù)
在一些惡性信息披露違法案件中，經(jīng)常出現(xiàn)發(fā)行人、上市公司內(nèi)非高管層的核心經(jīng)營管理人員積極參與財務(wù)欺詐，或者參與明顯侵害上市公司利益的行為。比如，有的案件中，涉案上市公司及其控股子公司的多名財務(wù)負責人，違反會計職業(yè)道德，積極參與虛構(gòu)收入、虛構(gòu)成本、虛構(gòu)利潤的活動，對上市公司財務(wù)造假活動的實施和財務(wù)報告的虛假起著直接的、核心的、關(guān)鍵的作用，其行為嚴重與惡劣程度實際上已經(jīng)超過了未參與、不知情的外部董事和獨立董事。有的案件中，上市公司的財務(wù)、銷售、采購、客戶服務(wù)等部門的負責人，聽命于董事長與分管副總經(jīng)理，明知或者應(yīng)知其行為是在實施財務(wù)造假仍積極參與，成為公司財務(wù)欺詐鏈條上不可或缺的重要環(huán)節(jié)。有的案件中，上市公司財務(wù)部負責人完全聽命于總經(jīng)理，經(jīng)手了大量的控股股東關(guān)聯(lián)方占用上市公司資金與違規(guī)擔保活動。
一個值的反思的情況是，近年來，在信息披露違法行政責任追究上，我國行政查處案件的絕對數(shù)量、相對比例、責任人員數(shù)量，在世界上都是不多見的；而考察美國、歐盟、日本以及我國香港、臺灣地區(qū)的執(zhí)法實踐，因信息披露違規(guī)追究責任的情況并不普遍，有的甚至只有鳳毛麟角的案例；但是，在這些國家和地區(qū)，信息披露違法并未泛濫成災(zāi)，原因何在？２從事后執(zhí)法層面看，原因之一在于威懾力度，原因之二在于打擊的精準度；在威懾力度因立法局限、刑事司法支持、市場聲譽約束機制無法在短期內(nèi)立竿見影的情況下，提高打擊的精準度將提供一定程度的救濟，具體而言，包括以下三個方面。
首先，應(yīng)準確理解信息披露制度的性質(zhì)，以行政法的思維、從行政法的視角考慮信息披露立法與執(zhí)法。證券法具有行政法與商法雙重性格，就強制性信息披露制度而言，其作為證券法的基石，帶有極強的公法性，強調(diào)保護不特定的眾多投資者利益和社會公共利益，強調(diào)效率。具體到信息披露義務(wù)的設(shè)定、履行和出現(xiàn)違法情形后的責任追究，制度設(shè)計的依據(jù)，并不在于有關(guān)責任人與上市公司及其股東之間業(yè)已存在的某種私法關(guān)系，比如作為上市公司“董事、監(jiān)事、高級管理人員”的關(guān)系，而在于公法上的“ 不得蒙騙”、“不得欺詐”、“不得誤導”；制度設(shè)計的核心，在于賦予哪些人義務(wù)、追究哪些人責任更能有效、充分地保證信息披露的真實、準確、完整、及時、公平，更能有效地遏制、減少乃至避免信息披露違法行為。
其次，在執(zhí)法操作上，應(yīng)考慮以下四點因素：第一，如何發(fā)揮行政處罰的威懾、遏制、說服效應(yīng)，最有效地防止和減少信息披露違法的情況；第二，義務(wù)設(shè)定與責任追究既能保持適度的高壓態(tài)勢，又不至于產(chǎn)生“劣幣驅(qū)逐良幣 ”的后果；第三，責任人員范圍不應(yīng)局限于上市公司董事、監(jiān)事、高管，也不應(yīng)局限于上市公司體系內(nèi)部，具體的責任設(shè)定與責任衡量，既要看行為人的職位與職責，更要看其實際“參與”或者“知悉”有關(guān)事項的情況；第四，責任承擔應(yīng)當體現(xiàn)較大的差異化，真正做到“抓住重點，嚴懲首惡”。
最后，在證券法的現(xiàn)實法律框架下，具體執(zhí)行上將義務(wù)設(shè)定與責任追究分為五個層次：（１）指定的主要責任人，（２）參與者的責任，（３）知悉者的責任，（４）監(jiān)督者的責任，（５）教唆者與幫助者的責任。
從硬幣的另一面看，不追究這些積極參與違法的中層人員、核心雇員的責任，既會引起受處罰的董事、高級管理人員心理上的嚴重失衡，導致糾訴纏訟，更對同類人員的行為給予嚴重的負向暗示與負向激勵。實際案例中，能夠參與財務(wù)欺詐、違規(guī)占用與擔保等事件的中層人員，一般為上市公司實際控制人或者董事長、總經(jīng)理的“心腹”、“馬仔”，其在公司經(jīng)營與日常事務(wù)中的作用、對公司合法與非法事項的知悉與參與程度，往往大于外部董事、獨立董事，也經(jīng)常超過非核心或者非分管的內(nèi)部董事、高管。如果不對其處罰，這些人將不會受到任何、絲毫的負面影響，甚至內(nèi)心中都不會感到一絲愧疚，反而會暗自慶幸，有的甚至被老板認為違法有功、能力超強，直接替補了被處罰或者市場禁入的董事、高管的空缺。其他有違法潛能的上市公司、擬上市公司老板會拍著他的中層人員肩膀說：“兄弟，放心大膽干吧，監(jiān)管部門管不著你?！绷硪环矫妫诓簧傩畔⑴哆`法案申辯與聽證過程中，受處罰董事、高管對證監(jiān)會不處罰那些作惡多端的“馬仔”，僅處罰不知情、未參與的董事、高管表現(xiàn)出極大的不平與憤懣。
三、不能依據(jù)《證券法》第六十八條或者《公司法》第一百四十八條，將信息披露違法責任人員限定為董監(jiān)高
實踐中，不同意追究董監(jiān)高之外人員責任的理由，主要源于兩點根深蒂固的執(zhí)法思維：一是《證券法》第六十八條規(guī)定了上市公司董監(jiān)高對信息披露的真實、準確、完整承擔保證責任，由此明確了責任人員范圍；二是《公司法》第一百四十八條規(guī)定了公司董監(jiān)高對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)，其他人員沒有這種義務(wù)因此不能成為信息披露違法責任主體。因此，有必要深入分析《證券法》第六十八條與《公司法》第一百四十八條的來龍去脈，以及區(qū)分董事、高管在公司法上的義務(wù)與在證券法上的義務(wù)，以澄清這兩點認識誤區(qū)。
（一）《證券法》第六十八條并非追究信息披露違法責任的前提
《證券法》第六十八條整個條文系２００５年修改后所加。該條規(guī)定：“上市公司董事、高級管理人員應(yīng)當對公司定期報告簽署書面確認意見。上市公司監(jiān)事會應(yīng)當對董事會編制的公司定期報告進行審核并提出書面審核意見。上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當保證上市公司所披露的信息真實、準確、完整?！?/p>
修法之時，正值美國安然、世通公司財務(wù)欺詐丑聞后頒行《薩班斯法案》不久?？梢院敛豢鋸埖卣f，《證券法》第六十八條囫圇吞棗地仿制了《薩班斯法案》的相應(yīng)內(nèi)容并在“簽署書面意見”與承擔“保證”責任的人員范圍上作了很大擴張?！端_班斯法案》僅要求公司首席執(zhí)行官、首席財務(wù)官對呈報給ＳＥＣ的財務(wù)報告“完全符合證券交易法，以及在所有重大方面公允反映了財務(wù)狀況與經(jīng)營成果”予以保證，未擴展至所有的董事、高級管理人員（美國公司治理上沒有監(jiān)事）。而且，《薩班斯法案》立法討論當時及正式頒布后至今的爭議，均對“保證”責任的標準、內(nèi)容以及現(xiàn)實中這些人能否真正盡到“保證”責任提出了疑問。執(zhí)法實踐則采取了務(wù)實策略，在公司信息披露出現(xiàn)問題時，去調(diào)查哪些人“實際上”應(yīng)當為此承擔責任，基本上分為三個層面：參與、知悉、監(jiān)督。研究美國證監(jiān)會的大量案例不難發(fā)現(xiàn)，與我國形成鮮明對比的是，上市公司的外部董事、獨立董事很少受到處罰；但是，上市公司內(nèi)部直接參與、知悉欺詐事項的中層人員乃至更低級的雇員屢屢成為責任追究的目標。究其原因，在于美國證監(jiān)會根本未將《薩班斯法案》的“保證”責任條款作為執(zhí)法依據(jù)，作為執(zhí)法依據(jù)的主要是反欺詐的１９３３年《證券法》１７（ａ）條款、１９３４年《證券交易法》１０ｂ條款及其下美國證監(jiān)會１０ｂ－５規(guī)則。調(diào)查與審理實踐中，與內(nèi)幕交易案件主要圍繞內(nèi)幕信息是否形成、是否知悉與利用內(nèi)幕信息等事實爭議不同，上市公司信息披露違法案件中，通常對案件事實并無太大分歧，爭議不休的往往是責任人員范圍的圈定與責任輕重的度量；對于《證券法》第六十八“保證”責任的不同理解，是爭議不休的一個主要原因。但從大量的行政處罰案例看，實踐中監(jiān)管部門并未死扣“保證”責任的字面條文、不分青紅皂白將所有董監(jiān)高一網(wǎng)打盡。因此，考察《證券法》第六十八的來龍去脈，再參考美國證券市場執(zhí)法部門的實踐做法，沒有理由僅依據(jù)《證券法》第六十八的規(guī)定，將中層管理人員與核心雇員斷然排除在行政處罰的責任主體之外。而且，依據(jù)條文理解，追究“保證”人的責任，并不意味著排除未作“保證”的人可能承擔責任，因為，與《擔保法》上的民事保證責任顯然不同，《證券法》并未明定做出“保證”是追究責任的前提。
（二）董監(jiān)高忠實勤勉義務(wù)并非追究信息披露違法責任的直接依據(jù)
所謂董監(jiān)高忠實勤勉義務(wù)，也有人稱作“誠信義務(wù)”、“信義義務(wù)”、“信托義務(wù)”，并非證券法上的概念，我國《證券法》并未提到董監(jiān)高應(yīng)承擔此種義務(wù)，它是一個公司法上的概念。原《公司法》未規(guī)定這一義務(wù)，２００５年修改時加入了第一百四十八條：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)?！逼?，我國立法部門與司法機關(guān)也未對忠實勤勉義務(wù)的內(nèi)涵與外延作出比較清楚的界定，實務(wù)上的判決也較少，涉及注意義務(wù)的案件迄今更是只有一例。３但是，這一規(guī)定導致依據(jù)證券法追究上市公司信息披露責任時，將公司法上的此種義務(wù)作為法理基礎(chǔ)甚至法律依據(jù)，理論上的缺乏甄別導致實踐上陷入誤區(qū)。有一種似乎被公認的解釋，認為公司董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司和股東負有忠實勤勉義務(wù)，因此在信息披露出現(xiàn)問題時這些人應(yīng)當承擔責任。更為嚴重的是，偏重從忠實勤勉義務(wù)上理解證券法上的信息披露責任，已經(jīng)帶來的負面后果是，無論上市公司還是市場人士，甚至一些執(zhí)法、司法人員，都趨向于把信息披露違法責任人的范圍局限在上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員。
老實說，我國新《公司法》的這條規(guī)定也是移植自英美法，但移植的不是成文法，而是判例法原則。在美國，雖然各州也有證券法（藍天法），州機構(gòu)有一定的證券監(jiān)管權(quán)限，但證券法主要屬于聯(lián)邦法，證券法訴訟歸聯(lián)邦法院管轄，證券法以成文法（制定法）內(nèi)容居多，聯(lián)邦法院的判決也具重要的先例作用；而公司法屬于州法，由州法院管轄，以特拉華州法院為代表的先例判決構(gòu)成了美國公司法的主干內(nèi)容，甚至從某種意義上講，特拉華州公司法就等同于美國公司法；特拉華州法院與美國證監(jiān)會平起平坐，雙方簽有合作備忘錄。而公司董事、高管的忠實勤勉義務(wù)，本身并非制定法上的概念，它源自于英美公司法尤其是特拉華州法院的一系列判決，而且這一概念的外延與內(nèi)涵隨著時代發(fā)展也在逐步演進，比如，一些判決與學理研究認為除了“忠實義務(wù)”、“勤勉義務(wù)”（又稱“注意義務(wù)”）之外，還應(yīng)該有第三極，即“善意義務(wù)”（ｉｎ?。纾铮铮洹。妫幔椋簦瑁?。但是，有一點是清楚的，不能將公司法上的忠實勤勉義務(wù)套用到證券法的責任追究上。
經(jīng)查，美國證監(jiān)會執(zhí)法史上，也曾經(jīng)想過從信義義務(wù)上追究公司董事的責任，以督促其監(jiān)督公司的信息披露事務(wù)；香港的證券法學者也試圖從老舊的英國公司法判例關(guān)于信托義務(wù)的闡述，解釋聯(lián)交所因信息披露違規(guī)對上市公司董事的紀律處分。但是，普遍感到理解上的牽強與適用上的困惑。４其根源在于，忠實勤勉義務(wù)并非制定法的內(nèi)容，而是英美法通過一系列公司法判例逐步形成與發(fā)展出來的，是公司法上的義務(wù)，以公司董事、高管與公司及股東業(yè)已存在的特定關(guān)系為前提（代理關(guān)系、信托關(guān)系或者合同關(guān)系），在發(fā)生違背義務(wù)情形時，求諸于私法救濟，通過私人訴訟的方式解決，一般不涉及公權(quán)力的介入。因此，以此種私法上的義務(wù)解釋證券法上的欺詐責任，自然會有阻滯。雖然可以說，保證公司信息披露質(zhì)量本身就是董事、高管忠實勤勉義務(wù)的組成部分，但是，由于公司法上的忠實勤勉義務(wù)與證券法上信息披露責任在構(gòu)成要件、證明標準、免責條件上有很大不同，用忠實勤勉義務(wù)作為依據(jù)，去追究董事、高管在證券法上的信息披露責任，會障礙重重。美國證監(jiān)會似乎意識到了這一點，雖然曾經(jīng)連篇累牘地在執(zhí)法文書中強調(diào)董事、高管對公司及其股東所承擔的信義義務(wù)，以及切實履行這些義務(wù)對保持美國資本市場全球領(lǐng)先優(yōu)勢的重要意義，但是，美國證監(jiān)會并沒有在正式法律文件中直接援引信義義務(wù)作為其執(zhí)法依據(jù)。即使在公司法與證券法立法混同、執(zhí)法合一的澳大利亞，董事、高管基于信義義務(wù)的責任追究與公司信息披露出現(xiàn)違法時的責任追究，都被區(qū)分為兩類不同的責任。
從近年的情況看，美國公司法呈現(xiàn)出較強的“聯(lián)邦主義”傾向，公司治理的“內(nèi)部事務(wù)”領(lǐng)地面臨國會立法、美國證監(jiān)會規(guī)章以及證券交易所自律規(guī)則較大規(guī)模的聯(lián)合“入侵”，比較突出的是２００２年《薩班斯法案》關(guān)于管理層報酬追回、強化內(nèi)部控制、授權(quán)證監(jiān)會規(guī)范審計委員會與制定會計準則等方面的規(guī)定，２０１０年《多德弗蘭克法案》關(guān)于ＣＥＯ與董事會主席盡量不由一人兼任、提升股東在提名董事與管理層報酬上的話語權(quán)、更充分披露管理層薪酬結(jié)構(gòu)等方面的規(guī)定；５但是，公司法與證券法的基本分界并沒有改變。我國的證券執(zhí)法和司法體制與英美法法域有較大差異，但是，在公司法責任與證券法責任的區(qū)分上則是相通的。首先，顯而易見的，公司法上的忠實勤勉義務(wù)，適用于所有公司，包括有限責任公司與股份有限公司；而證券法上的信息披露義務(wù)以及由此衍生的法律責任，僅適用于公眾公司尤其是上市公眾公司。第二，立法目的、保護對象與保護的法益不同。前者旨在“保護公司與股東權(quán)益”，保護對象限于公司，可擴大解釋至公司股東，但是不包括公司潛在投資者也即所謂的“其他投資者”，保護的法益主要是是公司的財產(chǎn)權(quán)、商業(yè)機會、合理經(jīng)營等，后者旨在“維護證券市場秩序，保護股東合法權(quán)益”，保護對象包括所有股東與潛在投資者，保護的法益主要是投資者的知情權(quán)。第四，責任性質(zhì)、責任范圍、責任標準、救濟渠道不同。前者是民商法上的義務(wù)也即私法義務(wù)，適用民商法的責任方式、責任標準，由公司或者股東發(fā)動，通過民事訴訟渠道救濟；比如，判斷董事責任的基本準則是由判例法確定的“商業(yè)判斷規(guī)則”。后者是行政法上的義務(wù)也即公法義務(wù)，適用行政法上的責任方式、責任標準，由證券監(jiān)管機構(gòu)或者刑事檢控機構(gòu)發(fā)動，通過行政處罰、行政訴訟與刑事訴訟的渠道救濟。第五，能否豁免不同。在美國，違背忠實義務(wù)的責任不得豁免，但是，違背忠實義務(wù)事項基本局限于明顯的利益沖突情形，從忠實義務(wù)追究董事、高管責任的條件越來越嚴格。而在注意義務(wù)上尊重股東自治，由于大多數(shù)上市公司章程規(guī)定了豁免董事因違反注意義務(wù)承擔責任的條款，加上董事責任保險、董事責任補償?shù)戎贫鹊倪m用，以注意義務(wù)讓董事實際承擔賠償責任的情形少之又少?？紤]到我國公司法越發(fā)走向股東自治的趨勢以及董事責任保險制度的實際引入，也會出現(xiàn)類似情形?；诠ㄘ熑尾坏猛ㄟ^私法渠道豁免的基本原則，證券法上的信息披露責任，不得通過公司章程或者責任保險免除。
舉例可以說明這種區(qū)別。案例一：某上市公司董事會開會，欲表決通過一個控制股東以非公允關(guān)聯(lián)交易巨額占用上市公司資金的議案，董事長宣布該事項雖然已達披露標準但是決定不予披露，要求參會董事保密；某參會董事堅決反對該議案，投了反對票，也知道該議案被多數(shù)決通過，但是未過問公司是否披露。該案中，該董事可能不會因違背公司法上的忠實勤勉義務(wù)受到公司的民事責任追究，但是應(yīng)因違背證券法的信息披露義務(wù)受到證監(jiān)會查處。案例二：某上市公司董事會開會，欲表決通過一個控制股東以非公允關(guān)聯(lián)交易巨額占用上市公司資金的議案，董事長宣布該事項雖然已達披露標準但是決定不予披露，要求參會董事保密；某參會董事迫于當時壓力對該議案投了贊成票，議案被全票通過，但是該董事當場堅決要求公司披露，并于公司拒不披露的情況下向證監(jiān)局舉報。本案中，該董事可能會因違背公司法上的忠實勤勉義務(wù)受到股東的民事責任追究，但是，不會因證券法上的信息披露責任受到證監(jiān)會查處。
四、成熟資本市場法域經(jīng)驗的借鑒
除了上述美國執(zhí)法實踐的做法外，其它法域的經(jīng)驗也值得參考，尤為典型的澳大利亞。在澳大利亞公司法與證券法合一的體制下，從信息披露與財務(wù)欺詐的角度講，既包括公開披露不實的責任，也包括向澳大利亞證券與投資委員會（ＡＳＩＣ）報告不實的責任，還包括向董事會、審計機構(gòu)等提供不實信息的責任。２００１年澳大利亞最大的保險公司ＨＩＨ突然破產(chǎn)、成為該國歷史上最大的公司崩潰事件，涉及信息披露欺詐在內(nèi)的多宗違法事項。事后，澳大利亞總理指令成立了大法官Ｎｅｖｉｌｌｅ?。希鳎澹顮款^的檢討委員會。在２００３年發(fā)布的檢討報告中，Ｏｗｅｎ大法官專門指出，ＨＩＨ案中，“中層管理人員”（ ｍｉｄｄｌｅ?。恚幔睿幔纾澹颍螅┰诠竟芾碇邪缪葜匾巧?，許多行為是他們而非公司董事實施的，他們操縱了相關(guān)信息，尤其那些董事會與審計人員所依賴的財務(wù)信息，但是目前的法律對這些人責任規(guī)定不明，導致出問題后無法有效追究，存在責任“缺口”；為此，強烈建議修改《２００１年公司法》，擴大責任主體范圍，不要機械地拘泥于其頭銜或者職位，責任的界定應(yīng)當基于相關(guān)主體實際履行的職責而非其與公司之間法律關(guān)系的類別，所有代表或者為了公司履行職責的人，無論其為公司“雇員”還是基于合同的服務(wù)提供者，均應(yīng)承擔責任。６
２００６年，澳大利亞政府下屬的“公司與市場咨詢委員會”進一步專門發(fā)布了長達１０８頁的《公司違法中董事會層面以下責任報告》，７基本贊同Ｏｗｅｎ報告的建議。報告認為，在中、大型公司違法時，不應(yīng)將責任主體局限于公司董事、高管，這是因為：第一，由于公司某一方面事務(wù)的復雜性與專業(yè)性，這些事務(wù)的具體操作與實施，往往由公司內(nèi)部的中層管理者和核心雇員來完成；第二，公司集團中，一些情況下，下屬公司由集團公司實際控制，集團公司的管理人員對下屬公司層面的事務(wù)有決定權(quán)與實施權(quán)；第三，在另一些集團公司，各獨立的子公司由其管理層具體實施管理，集團公司董事會對相關(guān)事項反而過問較少；第四，不少公司事務(wù)是由公司外部的顧問或者“ 獨立合同者 ”（Ｉｎｄｅｐｅｎｄｅｎｔ?。茫铮睿簦颍幔悖簦铮颍螅┩瓿傻?。目前，包括董事責任在內(nèi)的公司法律模式與公司決策現(xiàn)實存在“錯位”，應(yīng)當將公司違法責任的追擊范圍擴展至這幾類主體。責任追究應(yīng)當涵蓋參與或者涉及公司管理的任何人（ａｎｙ?。穑澹颍螅铮睢。鳎瑁铩。簦幔耄澹蟆。穑幔颍?，?。铮颉。椋蟆。悖铮睿悖澹颍睿澹?，?。椋睢。簦瑁濉。恚幔睿幔纾澹恚澹睿簟。铮妗。簦瑁濉。悖铮颍穑铮颍幔簦椋铮睿?。在２００５年重要的判例ＡＳＩＣ?。觥。郑椋睿澹笾?，“管理”的概念不限于“中心管理”，也包括僅參與公司總體業(yè)務(wù)的一個部分的人，比如“銷售經(jīng)理”；“涉及公司管理”包括“在不同層面與不同程度上參與”，“要求承擔某種職責的活動，但不必實施最終控制”，“向管理層提出建議、參與決策過程以及執(zhí)行管理層的決策”即符合條件。８同時，報告指出，追究這些主體的責任并不意味著排除、減輕或者轉(zhuǎn)移公司董事、高管的責任；而且，追究這些主體責任的原因，在于他們違反職業(yè)上的誠信，出于明知或者放任，參與了公司比較重大、嚴重的違法行為。有學者撰文支持這種責任拓展，并從現(xiàn)代公司的演進與異化論證，大型公司占據(jù)了總體經(jīng)濟活動的較大比重，其規(guī)模導致了董事會與管理層的角色發(fā)生變化；在一些情況下，其較大的分支機構(gòu)在規(guī)模與運營商已經(jīng)無異于獨立的實體，這些分支機構(gòu)的高級職員對整個公司的影響不可小覷；在公司集團的情形下，即使下屬公司是獨立的法律實體，其運營往往由集團的經(jīng)理人把控。９也有學者提醒，可以追究這些主體的責任，但是也要防止打擊面過寬。１０
我國臺灣地區(qū)的實踐與學者論述也認為：“已參與財報制作之職員，雖可能系迫于上級之壓力，無法不遵守上級之不法指示，若其對于最后決定無置喙余地，倘令其負責，或可能對其過苛；但是，既然職員是參與制作不實財報之直接行為人，即使其系受到上級主管之威逼、迫于維護工作權(quán)的緣故，而作出此違法行為，其情可憫，但仍不應(yīng)執(zhí)此理由而免除其賠償責任。不過，在衡量其內(nèi)部應(yīng)分擔額時，法院可以依其情節(jié)作比例上之適當分配即可，否則，若僅以某直接行為之人無最后決定權(quán)為由，而使其完全免責，并不適宜。１１
五、我國刑事司法判決先例
在２０１２年終審結(jié)案的“綠大地”證券犯罪大案中，有參與違法的姐妹倆，妹妹趙海麗系綠大地公司出納主管，姐姐趙海燕系綠大地公司營銷部的大客戶中心負責人，二人受綠大地公司董事長、財務(wù)總監(jiān)等人指使，參與了虛構(gòu)利潤的活動。法院除判決趙海麗犯欺詐發(fā)行股票罪、故意銷毀會計憑證罪外，另以“違規(guī)披露重要信息罪”的“直接責任人員”，判處其有期徒刑六個月、罰金１０萬元，三罪并罰，執(zhí)行刑期五年，罰金３０萬元。法院除判決趙海燕犯欺詐發(fā)行股票罪外，另以“違規(guī)披露重要信息罪”的“直接責任人員”，判處其有期徒刑六個月、罰金５萬元，二罪并罰，執(zhí)行刑期二年零三個月，罰金５萬元。有兩點需要強調(diào)的是，在綠大地刑事案中，除董事長、財務(wù)總監(jiān)外，其他董監(jiān)高未受到任何刑事追究；龐明星雖然是綠大地聘請的財務(wù)顧問，以其本人“不是綠大地公司的成員，其不具備欺詐發(fā)行股票罪、違規(guī)披露重要信息罪、偽造金融票證罪的主體資格”進行抗辯，但是，法院認為：“綠大地涉及的財務(wù)造假行為均系龐明星教唆、策劃的結(jié)果，所涉造假行為均在龐明星的主觀認知及認同范圍之內(nèi)，依法應(yīng)按其在單位犯罪中所起的作用追究刑事責任，故上述辯護觀點不能成立，本院不予采納?！狈ㄔ撼袥Q其犯欺詐發(fā)行股票罪、偽造金融票證罪外，另以“違規(guī)披露重要信息罪”，判處有期徒刑一年，罰金１０萬元，三罪并罰，執(zhí)行刑期五年，罰金３０萬。１２眾所周知，除了證據(jù)標準與懲罰力度不同外，《刑法》上的“違規(guī)披露重要信息罪”，與《證券法》上的“信息披露違法”是一脈相承的，而“單位犯罪”、“單位違法”下“直接責任人員”的認定與追究，兩法也是相通的。在沒有考慮是否承擔“保證”責任或者是否存在“誠信義務(wù)”的情況下，法院以信息披露犯罪判決兩姐妹以及外部財務(wù)顧問有罪。在刑事司法實際上已經(jīng)因信息披露違法犯罪追究中層人員刑事責任的情況下，行政執(zhí)法如果斷然排斥追究遠較刑事責任為輕的行政法律責任，似有不妥。
六、追究董監(jiān)高以外人員責任的邊界
歸納起來有以下幾點：（１）案件類型應(yīng)限于公司財務(wù)造假、賬外賬、損毀財務(wù)資料等這些顯而易見的財務(wù)欺詐行為，或者隱瞞侵害上市公司利益以及其他重大違法違規(guī)問題的行為。（２）主觀方面應(yīng)限于故意。故意包括直接故意，即知道其行為會導致上市公司財務(wù)欺詐、信息披露虛假的后果仍希望其發(fā)生，也包括間接故意，即知道其行為后果仍放任該后果的發(fā)生。參照最高法院、最高檢察院有關(guān)故意犯罪的司法解釋，“知道”分為“明知”與根據(jù)環(huán)境證據(jù)推斷“應(yīng)當知道”。（３）客觀上表現(xiàn)為具體實施或者參與了作為信息披露違法內(nèi)容的涉案行為，并在其中起到比較關(guān)鍵的作用，評判標準是明顯違反職業(yè)道德、行業(yè)規(guī)則與為人良知。（４）追究對象應(yīng)為上市公司中的中層管理人員、核心雇員，以及上市公司控股股東、實際控制人中的核心人員，參照上述最高人民法院刑事司法解釋，不以表面、形式上的身份、職務(wù)，而以在涉案違法行為中所起的作用為主要衡量依據(jù)。在多名員工參與的情況下，應(yīng)將認定范圍局限于那些核心的、對涉案違法行為的實施起到重要、關(guān)鍵作用的人員，不宜將打擊范圍無限制地擴大至純粹奉命行事的底層雇員。（５）參照美國、澳大利亞等成熟資本市場的實踐，參與者并不需要知道整個財務(wù)欺詐的全貌，也不需要知道還有什么其他人同時在參與這件事，只要根據(jù)其正常的認知，知道或者應(yīng)當知道其行為的性質(zhì)與后果就可以了。（６）在量罰上，對“其他直接責任人員”的處罰力度，不一定必然輕于“直接負責的主管人員”，孰輕孰重，應(yīng)依據(jù)不同人員在單位違法中所起的作用以及主觀惡性程度等因素決定。
七、感想與建議
作為行政執(zhí)法者，一項重要工作就是正確理解與執(zhí)行現(xiàn)行法律規(guī)定，因此，解釋現(xiàn)行法律規(guī)定，是行政執(zhí)法者繞不開的任務(wù)。正如王利明教授所指出的，社會主義法律體系的初步形成預示著一個“解釋者時代”的到來，如何使“紙面上的法律”變?yōu)椤靶袆又械姆伞?，需要加強法學方法論也即裁判方法的學習與研究，具體包括對案件事實的認定、對擬適用法律文本的解釋、將解釋后的法律適用于具體案件事實等。１３法律解釋的方法多種多樣，包括文義解釋、目的解釋、體系解釋、歷史解釋、比較法的解釋、學理解釋等等，實踐中碰到難題時，應(yīng)綜合運用多種解釋方法，反復比較、對照、衡量，找出既符合情理又符合法理的解決之道。如果孤立地用一種解釋方法，比如適用貌似體系解釋的方法，武斷地將《證券法》中的一個條文規(guī)定，解釋為《證券法》另一條規(guī)定的“適用前提”、“適用范圍”，或者飄渺地將《公司法》中的一條規(guī)定，解釋為《證券法》一條規(guī)定的“法理基礎(chǔ)”乃至“法律依據(jù)”，不問立法文字表述、立法目的、立法歷史、刑事司法解釋、既有的刑事司法判例、成熟資本市場的經(jīng)驗，則略顯欠缺。一個理性的執(zhí)法者，一方面不可情緒化地解釋立法規(guī)定、率性擴大規(guī)制與打擊范圍，比如有人經(jīng)常提及的擴大解釋的主要理由是“如果不予查處，就會嚴重損害市場秩序與投資者權(quán)益”云云，純屬“立法論”的范疇，留待立法機關(guān)解決，而非“解釋論”的范疇，執(zhí)法機關(guān)盡管認為“很急迫”、“誠有必要”，也不能越俎代庖；另一方面，面對立法留給執(zhí)法者的十分明顯的解釋空間，不能固步自封、縮手縮腳，應(yīng)當珍惜此種寶貴的解釋機會，貫徹證券執(zhí)法的“精準打擊”要求，促進證券監(jiān)管與執(zhí)法目標的更好實現(xiàn)。
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