作者：張政燕
來源：《證券市場導報》2023年第８期
發(fā)布時間：2023-08-27 11:54:08
作者簡介：張政燕，中國證監(jiān)會法律部二級巡視員，研究方向：證券法、公司法
國務院發(fā)布的《證券期貨行政執(zhí)法當事人承諾制度實施辦法》（以下簡稱《實施辦法》）自２０２２年１月１日起施行，中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱證監(jiān)會）同日發(fā)布實施《證券期貨行政執(zhí)法當事人承諾制度實施規(guī)定》（以下簡稱《實施規(guī)定》）、證監(jiān)會和財政部聯(lián)合發(fā)布實施《證券期貨行政執(zhí)法當事人承諾金管理辦法》（以下簡稱《承諾金管理辦法》），由證監(jiān)會試行的資本市場行政和解制度發(fā)生了較大變化。除名稱上不同外，當事人承諾適用的條件和范圍、投資者合法權(quán)益的保護、執(zhí)法程序和措施、執(zhí)法的透明度等內(nèi)容和要求均與行政和解制度存在差異，由此對市場及主體的預期也會產(chǎn)生不同影響。徒法不足以自行，資本市場健康持續(xù)發(fā)展的關鍵一環(huán)就是嚴格執(zhí)法。本文擬結(jié)合我國具體規(guī)定及實踐、境外成熟市場相關制度及實踐，對制度實施后需要關注的當事人承諾的執(zhí)法特征、相關案件的處理、爭議解決與法律救濟等關鍵問題予以分析，并提出相關建議。
一、行政執(zhí)法當事人承諾的執(zhí)法特征
行政執(zhí)法當事人承諾是指證券監(jiān)管機構(gòu)對涉嫌證券期貨違法的單位或者個人進行調(diào)查期間，被調(diào)查的當事人承諾糾正涉嫌違法行為、賠償有關投資者損失、消除損害或者不良影響并經(jīng)證券監(jiān)管機構(gòu)認可，當事人履行承諾后證券監(jiān)管機構(gòu)終止案件調(diào)查的行政執(zhí)法方式。除了當事人承諾行政執(zhí)法權(quán)外，法律制度賦予證券監(jiān)管機構(gòu)的公共執(zhí)法權(quán)限還包括對證券期貨違法當事人予以行政處罰或采取行政監(jiān)管措施等。在當事人承諾制度實施過程中，有相當數(shù)量的當事人、投資者、中介機構(gòu)、市場公眾會將其與行政處罰進行比較，考量其執(zhí)法特征和措施、當事人承諾是否屬于行政處罰的替代性或補充性措施、涉嫌證券期貨違法行為人是否受到應有懲罰及對其相關資質(zhì)的影響、對投資者的保護程度等問題。因此，有必要澄清認識，使市場主體明確預期、作出妥善選擇。
（一）制度來源與執(zhí)法目標
從國際成熟市場看，作為一種執(zhí)法方式，行政執(zhí)法當事人承諾或證券和解得到普遍運用，相關國家和地區(qū)形成了較為完備的制度規(guī)則體系、多元化和卓有成效解決復雜案件的執(zhí)法實踐，為包括我國在內(nèi)的市場提供了良好借鑒。我國除了借鑒吸收其他市場的成熟經(jīng)驗外，也體現(xiàn)了自身的發(fā)展特點。
行政執(zhí)法當事人承諾是從行政和解試點基礎上發(fā)展而來，有著適合我國資本市場發(fā)展特點的制度與實踐基礎。由于缺少上位法依據(jù)，證監(jiān)會在試點行政和解、探索執(zhí)法方式創(chuàng)新方面較為謹慎，但已經(jīng)走在了我國金融市場監(jiān)管的前列。經(jīng)國務院批準，證監(jiān)會于２０１５年發(fā)布實施《行政和解試點實施辦法》，在證券期貨領域試點行政和解制度。２０１９年４月，證監(jiān)會與高盛（亞洲）有限責任公司、北京高華證券有限責任公司及其相關工作人員等九名申請人達成行政和解協(xié)議，申請人交納和解金１．５億元，并采取必要措施加強相關公司的內(nèi)控管理、提交書面整改報告，證監(jiān)會依據(jù)規(guī)定終止對申請人的執(zhí)法程序。２０２０年１月，證監(jiān)會發(fā)布第二例行政和解案件，其與司度（上海）貿(mào)易有限公司等五家機構(gòu)及其相關工作人員達成行政和解，和解金達６．８億多元。證監(jiān)會對上述案例及其執(zhí)法實踐經(jīng)驗的總結(jié)，以及各方提出的建議，為推動２０２０年《證券法》第１７１條對行政執(zhí)法當事人承諾制度作出明確規(guī)定奠定了堅實的立法基礎。２０２１年中辦、國辦印發(fā)《關于依法從嚴打擊證券違法活動的意見》，要求充分發(fā)揮該制度功能、加快制定配套法規(guī)制度；《實施辦法》于２０２１年１０月發(fā)布，２０２２年１月實施。至此，行政規(guī)章上升為行政法規(guī)，提高了法律效力層級；優(yōu)化和放寬了申請和受理條件，擴大了案件的適用范圍，并明確了不予受理的情形；完善了執(zhí)法程序和監(jiān)督制約機制，提高了公正性和可操作性；完善承諾金數(shù)額確定的考量因素，注重及時賠償投資者損失，提高矛盾糾紛解決的效率和針對性，有利于提升行政執(zhí)法效率，更好保護投資者和穩(wěn)定市場秩序。行政執(zhí)法當事人承諾是從市場實踐需求出發(fā)，尋求監(jiān)管方式的轉(zhuǎn)變而建立的新型執(zhí)法模式。
《證券法》第１６８條規(guī)定了證監(jiān)會的監(jiān)管執(zhí)法目標，即維護證券市場公開、公平、公正，防范系統(tǒng)性風險，維護投資者合法權(quán)益，促進證券市場健康發(fā)展。國際證監(jiān)會組織（ＩＯＳＣＯ）在２０１７年《證券監(jiān)管目標和原則》（Ｏｂｊｅｃｔｉｖｅｓ ａｎｄ?。校颍椋睿悖椋穑欤澹蟆。铮妗。樱澹悖酰颍椋簦椋澹蟆。遥澹纾酰欤幔簦椋铮睿┑摹扒把院蛨?zhí)行摘要”部分，明確證券監(jiān)管的目標是保護投資者，確保市場公平、有效和透明并減少系統(tǒng)性風險?！秾嵤┺k法》第１條明確實施行政執(zhí)法當事人承諾制度的目的是保護投資者合法權(quán)益、維護市場秩序、提高行政執(zhí)法效能，將保護投資者作為首要目標。有學者認為，證券執(zhí)法應具有懲罰性、威懾性和補償性三重制度價值，它們統(tǒng)一于執(zhí)法過程，彼此截然不可分，卻又各有所側(cè)重；賦予證券執(zhí)法補償投資者的制度價值，建立執(zhí)法與投資者之間的直接聯(lián)系，不僅不違背監(jiān)管者執(zhí)法的本意和權(quán)力屬性，反而是其應盡的職責。作為證監(jiān)會的執(zhí)法手段，行政處罰和行政執(zhí)法當事人承諾的制度價值有所區(qū)別，行政處罰側(cè)重于懲罰性和威懾性，行政執(zhí)法當事人承諾則在此基礎上強調(diào)了補償性。
（二）綜合性的執(zhí)法措施
行政執(zhí)法當事人承諾與行政處罰、行政監(jiān)管措施都屬于證監(jiān)會的公共執(zhí)法權(quán)限，構(gòu)成其行政執(zhí)法體系。行政處罰屬于我國行政機關的職權(quán)，遵循《行政處罰法》的規(guī)定，體現(xiàn)了共性；而我國的行政執(zhí)法承諾制度涉及資本市場領域的當事人承諾、反壟斷領域的經(jīng)營者承諾、反傾銷領域的價格承諾，執(zhí)法權(quán)限歸屬少數(shù)幾個行政機關，且只有資本市場領域的當事人承諾設有承諾金制度。從這個意義講，資本市場的行政執(zhí)法當事人承諾具有獨特性。另外，當事人承諾所采取措施的綜合性使其呈現(xiàn)獨有的執(zhí)法特征，從而區(qū)別于證監(jiān)會傳統(tǒng)的執(zhí)法手段。相關主體應注意不要機械地進行對比，不能簡單認為該制度是一種繳納承諾金的制度，是以金錢逃避違法后果，不公平地評價甚至否定當事人承諾制度，從而排斥適用該制度。行政執(zhí)法當事人承諾與行政處罰各自適用不同的制度規(guī)則、條件和程序，采用不同措施，不存在一種執(zhí)法手段優(yōu)越于甚至替代另一種的問題。具體表現(xiàn)在以下方面：
一是當事人承諾制度在實現(xiàn)執(zhí)法目標方面體現(xiàn)了當事人自身行為的主動性以及監(jiān)管者與被監(jiān)管者之間的合意性，因此相應提高了相關措施的可執(zhí)行性和效率，有利于及時定紛止爭、高效解決市場矛盾。首先，當事人承諾是一種依申請的行政行為，當事人不提出申請，證監(jiān)會無法啟動處理程序；而行政處罰由行政機關依據(jù)法定職權(quán)和程序?qū)嵤灰援斒氯松暾垶榍疤?。其次，行政處罰通過證監(jiān)會作出行政處罰決定而得以實現(xiàn)，當事人承諾案件的完成除了證監(jiān)會作出終止調(diào)查決定外，還需要當事人與證監(jiān)會共同簽署承諾認可協(xié)議并完全履行。從當事人主動作出承諾和履行的角度，當事人承諾制度的有效實施既是對我國社會信用體系的考驗，也會推動資本市場誠信體系的建設。
二是當事人承諾制度體現(xiàn)了剛性執(zhí)法和柔性執(zhí)法的結(jié)合，具體措施包括金錢承諾和行為承諾，是一種綜合性的新型執(zhí)法制度。當事人承諾案件通過承諾認可協(xié)議的簽訂和履行而得以實現(xiàn)，包括當事人承諾付出高額承諾金、停止涉嫌違法行為、消除損害和不良影響、根據(jù)內(nèi)部追責機制追究相關人員責任、完善公司治理和內(nèi)控、保障后續(xù)合規(guī)運作，以及監(jiān)管者監(jiān)督當事人履行承諾，并對當事人采取核查整改等多項措施。就承諾金而言，其兼具懲戒和賠償功能，承諾金數(shù)額的確定綜合考慮當事人涉嫌違法行為可能獲得的收益或者避免的損失、當事人可能被處以罰款和沒收違法所得的金額、投資者因當事人涉嫌違法行為所遭受的損失，以及簽署承諾認可協(xié)議時案件所處的執(zhí)法階段等多種因素。因此，承諾金數(shù)額通常高于罰沒款數(shù)額，使涉嫌違法當事人付出較高的經(jīng)濟代價，切實提高違法成本，適用當事人承諾是堅持“零容忍”要求的具體體現(xiàn)。行政處罰則注重對當事人作出具有強制性的處罰措施，包括人身自由罰、行為罰、訓誡罰、財產(chǎn)罰等種類，具有明顯的懲戒性，體現(xiàn)了剛性執(zhí)法的特性。實踐中，證監(jiān)會經(jīng)常實施人身自由罰以外的其他種類的行政處罰，所作處罰決定具有強制執(zhí)行效力。
三是根據(jù)《實施辦法》第１８條及《承諾金管理辦法》的規(guī)定，投資者因承諾當事人涉嫌違法行為遭受損失的，可以直接向中國證券投資者保護基金有限責任公司（以下簡稱投保基金公司）申請合理賠償。這為保護投資者的合法權(quán)益提供了新途徑，能夠很大程度上減少當事人涉嫌違法行為對市場的不利影響。資本市場股權(quán)的分散性產(chǎn)生了對投資者保護及執(zhí)法的政治需求，一旦普通民眾進入股票市場并將畢生積蓄投資于股票，他們必然會要求獲得法律保護。就我國資本市場而言，盡管投資者結(jié)構(gòu)逐步改善，中小投資者仍占據(jù)很大比例，截至２０２１年７月底，投資者達１．９億，其中９７％以上為中小投資者。截至２０２２年１１月底，Ａ股市場個人投資者數(shù)量超過２億，這是我國資本市場最大的市情，是市場功能正常發(fā)揮的重要支撐，需要從制度設計、監(jiān)管執(zhí)法、風險處置等方面更加重視中小投資者合法權(quán)益的保護。有學者提出，公共執(zhí)法在專業(yè)性、規(guī)模經(jīng)濟和信息方面具有優(yōu)勢。當中小投資者成為市場公眾的絕大多數(shù)時，鑒于在市場專業(yè)和投資經(jīng)驗、法律知識的儲備、訴訟或仲裁的經(jīng)驗和成本等方面的欠缺和不足，他們的抗風險能力、自我保護能力處于天然弱勢，因而投資者合法權(quán)益的保護更需要公共執(zhí)法資源的介入。當事人承諾是我國資本市場行政執(zhí)法和爭議解決的制度創(chuàng)新，由于實施時間較短，判斷其能夠在多大程度上發(fā)揮作用，尚需要執(zhí)法實踐和經(jīng)驗的積累。但在補償受害投資者方面，其具有代替私人證券訴訟的效果。與證券糾紛特別代表人訴訟混合了公共執(zhí)法和私人執(zhí)法，充分發(fā)揮司法機關、地方政府和證券監(jiān)管系統(tǒng)的合力相比，行政執(zhí)法當事人承諾通常不依賴司法訴訟、與地方政府溝通協(xié)調(diào)等程序，通過證券監(jiān)管系統(tǒng)的公共執(zhí)法程序即可實現(xiàn)，因此明顯縮短了投資者獲得民事賠償?shù)臅r間。監(jiān)管部門在處理案件的過程中，注重及時運用公共執(zhí)法權(quán)將承諾金用以填補投資者損失，可以有效履行監(jiān)管職責，提升執(zhí)法效率和公信力。
多年以來，資本市場行政處罰及行政監(jiān)管措施關于補償投資者的功能未能得到充分體現(xiàn)，很重要的一個原因在于，證監(jiān)會及其派出機構(gòu)所作決定的相關罰沒款全部上繳國庫，缺乏賠償投資者的相應制度和途徑。盡管修訂前后的《證券法》都規(guī)定了民事賠償責任優(yōu)先原則，但因缺少配套規(guī)則難以落實，直到證監(jiān)會、財政部于２０２２年７月２９日聯(lián)合發(fā)布《關于證券違法行為人財產(chǎn)優(yōu)先用于承擔民事賠償責任有關事項的規(guī)定》（以下簡稱《優(yōu)先規(guī)定》），明確了證券違法行為主體所繳納的行政罰沒款用于承擔民事賠償責任的具體工作機制，才在一定程度上填補了相關配套制度的空白。然而，因要經(jīng)過司法訴訟、強制執(zhí)行或者破產(chǎn)清算、證監(jiān)會審核及申請退庫、財政退庫等程序才能實現(xiàn)，該機制尚需一定期間的實踐證實其效果。
目前，關于如何保障投資者合法權(quán)益、賠償投資者損失，相關制度提供了多元化的救濟渠道，證監(jiān)會和投資者保護機構(gòu)等監(jiān)管部門主導或參與的途徑包括行政執(zhí)法當事人承諾、先行賠付、特別代表人訴訟、調(diào)解等，在實踐中也各有成功的案例。對投資者和賠償主體等市場主體而言，現(xiàn)行制度提供了多種途徑，其可以根據(jù)自身情況和案件具體情形進行選擇，如澤達易盛（天津）科技股份有限公司案和廣東紫晶信息存儲技術股份有限公司案同為科創(chuàng)板欺詐發(fā)行和信息披露違法案件，在投資者民事賠償方式方面，前者選擇了代表人訴訟，后者則創(chuàng)新性地選擇了“先行賠付＋行政執(zhí)法當事人承諾”的方式。從制度規(guī)定的內(nèi)容來說，每種賠償投資者損失的方法有自身的特點、優(yōu)勢和適用條件，不能互相取代。實踐中，涉眾型民事賠償糾紛可能涉及多種救濟途徑，當事人承諾與先行賠付、訴訟或仲裁等不同程序可以綜合運用于同一個糾紛的解決。
（三）不認定當事人涉嫌行為為證券期貨違法行為
在當事人承諾制度實施過程中，當事人涉嫌違法行為是否認定為證券期貨違法行為、當事人是否需要承認違法行為、承諾案件是否記入誠信檔案等問題，是影響當事人是否選擇提出承諾申請以及能否有效解決爭議的重要因素。
１．我國的相關規(guī)定
證監(jiān)會在作出行政處罰和行政監(jiān)管措施前，都要依法認定當事人存在證券期貨違法違規(guī)行為，當事人承諾執(zhí)法程序則對此不予認定。涉嫌違法行為不等同于違法行為，前者是一種未確定狀態(tài)，確認違法行為性質(zhì)的行政處罰等法定程序未完成。針對當事人涉嫌違法行為，由當事人主動采取措施、對該行為及其影響予以糾正或消除，當事人承諾程序不認定當事人涉嫌行為的行政違法性，也不要求當事人承認違法行為。另外，當事人與證監(jiān)會簽署承諾認可協(xié)議，不構(gòu)成當事人自認違法行為，協(xié)議也不是行政處罰或行政監(jiān)管措施，不對當事人涉嫌違法行為的法律性質(zhì)予以判斷和評價。當事人履行協(xié)議后，證監(jiān)會終止案件調(diào)查，意味著當事人沒有受到行政處罰或監(jiān)管措施等懲罰性、否定性評價。
《實施辦法》第１０條、第１５條規(guī)定，案件終止調(diào)查后，對當事人涉嫌實施的同一個違法行為不再重新調(diào)查和審理，當事人提交的材料以及在溝通協(xié)商時所作的陳述，只能用于實施行政執(zhí)法當事人承諾，即不作為認定違法事實的證據(jù)?！秾嵤┺k法》第１９條還規(guī)定，當事人承諾案件的處理不記入當事人的誠信檔案，除非當事人存在因自身原因未履行或者未完全履行承諾、提交的材料存在虛假記載或者重大遺漏等違背誠信原則的情形。此外，承諾案件對當事人或其他當事人不構(gòu)成“先例”，監(jiān)管部門對該承諾案件的處理對當事人或其他當事人以后發(fā)生的類似證券期貨違法行為的處理不具有參照意義，即當事人或其他當事人不得以該承諾案件的處理作為標準提出請求。這些規(guī)定體現(xiàn)了國際通行的“無損權(quán)利（ｗｉｔｈｏｕｔ?。穑颍澹辏酰洌椋悖澹痹瓌t?！盁o損權(quán)利”原則通常發(fā)生于談判溝通解決爭議的情形，無論談判是否達成，避免一方當事人的提議以及基于協(xié)商所作出的妥協(xié)被對方不當利用，該當事人作出的陳述或承認不得被法院或仲裁等其他爭議解決機構(gòu)作為對其不利的證據(jù)?！盁o損權(quán)利”存在的邏輯是將真正解決爭議作為談判條件，鼓勵當事人以非訴方式協(xié)商解決爭議。
２．境外相關規(guī)定及執(zhí)法實踐
關于是否要求當事人承認違法行為，境外成熟市場的制度和實踐有所不同。從世界范圍看，存在以美國、澳大利亞為代表的“既不承認也不否認”的模式（“Ｎｅｉｔｈｅｒ?。粒洌恚椋簟。危铮颉。模澹睿薄。幔穑穑颍铮幔悖瑁┖鸵灾袊愀鄣貐^(qū)、歐洲國家為代表的承認違法模式。
美國證監(jiān)會（ＳＥＣ）長期施行傳統(tǒng)的“既不承認也不否認違法”政策，直到２０１２年，ＳＥＣ執(zhí)法部負責人宣布在涉刑案件中限制該政策的適用，如果當事人在刑事程序中承認其行為違反刑法，則其須在和解程序中也承認該違法事實，但不要求當事人承認其他違法行為。２０１３年，ＳＥＣ加強對當事人的問責，“既不承認也不否認違法”政策只在符合公眾利益的情況下適用，對于大量投資者受到損害或者當事人存在惡劣行為、當事人行為對市場或投資者造成重大風險等案件，當事人需要在和解程序中承認違法行為。但該項政策變化在ＳＥＣ執(zhí)法實踐中的應用相對較少，２０１４―２０１６年只有不足２％的和解案例涉及自認違法的情況。因此，ＳＥＣ的大部分和解案件依然適用“既不承認也不否認違法”政策。澳大利亞證券與投資委員會（ＡＳＩＣ）的可執(zhí)行承諾制度（ｅｎｆｏｒｃｅａｂｌｅ?。酰睿洌澹颍簦幔耄椋睿纾螅┡c美國類似。２００１年，《澳大利亞證券與投資委員會法案（ＡＳＩＣ?。粒悖簦烦雠_，其中第９３Ａ及９３ＡＡ條確立了金融監(jiān)管領域的可執(zhí)行承諾制度。２０２１年１１月，ＡＳＩＣ專門出臺第１００號監(jiān)管指南（Ｒｅｇｕｌａｔｏｒｙ Ｇｕｉｄｅ?。保埃埃骸。茫铮酰颍簟。牛睿妫铮颍悖澹幔猓欤濉。眨睿洌澹颍簦幔耄椋睿纾?， ＲＧ１００），對ＡＳＩＣ接受當事人可執(zhí)行承諾的考量因素和消極條件、標準條款及不可接受的條款、可執(zhí)行承諾的公開機制及變更和撤回、違反承諾的處理機制、獨立專家監(jiān)督機制等作出規(guī)定。ＡＳＩＣ不要求承諾方明確承認其過錯，但禁止承諾協(xié)議含有否定承擔法律責任的條款以及不遵守承諾的抗辯條款。
中國香港地區(qū)的證券和解制度和執(zhí)法實踐經(jīng)歷了由不要求當事人承認責任到要求當事人承認違法行為的過程。《證券及期貨條例》第２０１條第（３）項賦予香港證監(jiān)會（ＳＦＣ）進行和解的權(quán)力，并強調(diào)采用公眾利益標準。早期的和解案件在公示文件中明確當事人不需要承認任何責任（ｗｉｔｈｏｕｔ ａｄｍｉｔｔｉｎｇ?。幔睿。欤椋幔猓椋欤椋簦?，如雷曼兄弟相關案件的處理。２００９年７月，ＳＦＣ、香港金融管理局與１６家雷曼兄弟迷你債券的分銷銀行達成協(xié)議，分銷銀行在不承認任何責任的基礎上，同意協(xié)議達成的方案，向符合資格的客戶回購迷你債券。２０１１年７月，ＳＦＣ、香港金融管理局與花旗銀行（香港）有限公司也達成關于雷曼票據(jù)的類似和解協(xié)議。但由于當事人不承認任何法律責任的模式在執(zhí)法實踐引起了爭議，ＳＦＣ在處理和解案件時非常謹慎。直到２０１７年１２月，ＳＦＣ出臺《有關與證監(jiān)會合作的指引》（以下簡稱《指引》），明確了在“不承認法律責任”基礎上解決紀律事宜不符合公眾利益標準，并將其作為一般原則。目前，香港證監(jiān)會的執(zhí)法實踐中很難見到當事人不承認法律責任的和解案例。英國金融行為監(jiān)管局（ＦＣＡ）、德國聯(lián)邦金融監(jiān)管局（ＢａＦｉｎ）的證券和解制度屬于處罰的一種快速處理程序，當事人的行為仍然被認定為違法行為。達成和解協(xié)議后，ＦＣＡ會相應減少或減輕對當事人的罰款或其他紀律處分。ＢａＦｉｎ有權(quán)決定在行政罰款程序適用和解，和解協(xié)議可以減少罰款數(shù)額，但涉嫌違法的當事人或參與人必須作出聲明承認其違法行為。
３．有關問題和建議
根據(jù)前述分析，美國和澳大利亞的“既不承認也不否認違法”的政策與我國規(guī)定有相通之處。承諾程序不認定當事人證券期貨違法行為、當事人的承諾不構(gòu)成當事人自認違法行為、完成必要調(diào)查即可提出申請以及快速解決爭議等規(guī)定減少了當事人的后顧之憂，并吸引其提出承諾申請。對“無損權(quán)利”原則的借鑒，既是對國際慣例的尊重，也符合我國市場實際，能夠保障當事人與執(zhí)法者充分進行溝通，促進爭議解決。承諾案件結(jié)束，如果當事人提起首次公開發(fā)行股票并上市的注冊申請，其在承諾案件中涉嫌的違法行為不受到“最近三年內(nèi)不存在重大違法行為”的注冊條件限制，不構(gòu)成證券交易所進行審核或證監(jiān)會作出注冊決定的障礙。為推動當事人承諾與證券民事訴訟的制度銜接、強化行政執(zhí)法的威懾力，我國是否有必要借鑒ＳＥＣ的做法，在涉眾型案件或者具有突出威懾和教育意義的案件中建立承諾當事人承認違法的制度，在學術和實務領域也存在一些爭議。本文認為，現(xiàn)行規(guī)定符合我國資本市場的執(zhí)法現(xiàn)狀。首先，美國的證券和解制度已經(jīng)實施多年，ＳＥＣ的大多數(shù)執(zhí)法行動以和解方式結(jié)案，且和解比例可達到９０％以上，市場和投資者對該制度及其適用有較深了解。我國資本市場的執(zhí)法狀況則有很大不同，在打擊證券期貨違法活動方面，行政處罰發(fā)揮主要作用。如２０２０―２０２２年證監(jiān)會每年作出的行政處罰決定分別為３４９項、３７１項、３８４項，罰沒款金額分別為５３．１１億元、４５．５３億元、２６．６７億元。而當事人承諾制度實施僅一年有余，制度優(yōu)勢尚未充分顯現(xiàn)，即使加上行政和解試點時期的案例，達成協(xié)議的案件也僅為個位數(shù)，雖然個案標的額較大，但由于在案件的數(shù)量和類型、投資者損失賠償機制的運用以及與其他民事賠償機制的銜接等方面還需要進一步積累、豐富和優(yōu)化，市場公眾及相關主體對該制度還缺乏足夠認知，充分發(fā)揮該制度在投資者保護、爭議解決、維護市場秩序等方面的作用，使其成為重要執(zhí)法手段，還需要執(zhí)法經(jīng)驗的進一步積累。而且，由于中小投資者占比較高，我國涉眾型案件數(shù)量較多，并非個案，規(guī)則的變化影響較大。其次，關于當事人在承諾程序提交的材料以及在溝通協(xié)商時所作的陳述，不作為司法仲裁等程序認定其民事違法行為的證據(jù)，與最高法院《關于審理證券市場虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》（法釋〔２０２２〕２號）取消前置程序，使民事訴訟程序認定賠償責任脫離對行政或刑事程序依賴的理念一致。再者，根據(jù)《實施辦法》第７條，在案件受理階段已經(jīng)將存在嚴重證券期貨違法行為的主體和累犯等排除適用當事人承諾制度。另外，行政裁量權(quán)是當事人承諾執(zhí)法權(quán)限的前提，監(jiān)管者行使該權(quán)限是其運用裁量權(quán)的體現(xiàn)。有學者認為，證券監(jiān)管執(zhí)法行為應具有一定幅度的自由裁量性，否則行政機關不僅無法有效地實施行政管理，還可能給國家和社會利益造成重大損失。因此，在符合制度規(guī)定和執(zhí)法目標的前提下，基于審慎監(jiān)管原則，證監(jiān)會有職權(quán)和職責在受理環(huán)節(jié)判斷哪些案件不宜適用當事人承諾，由此避免那些負面影響較廣、不利于保護投資者合法權(quán)益、適用當事人承諾起不到良好執(zhí)法效果的案件進入承諾程序。
二、主要調(diào)查程序完成后提出承諾申請的案件處理
承諾案件的啟動、處理和終結(jié)與案件調(diào)查存在聯(lián)系，如當事人承諾案件需要經(jīng)過必要調(diào)查才可受理，監(jiān)管機構(gòu)與當事人簽署承諾認可協(xié)議后中止案件調(diào)查，當事人完全履行承諾認可協(xié)議后，監(jiān)管機構(gòu)終止案件調(diào)查。由于當事人可以在收到案件調(diào)查法律文書后、監(jiān)管機構(gòu)作出行政處罰決定之前提出申請，因此在主要調(diào)查程序結(jié)束后的審理期間甚至行政處罰的告知階段，當事人亦可提出承諾申請。對于這類案件，監(jiān)管部門不只完成了必要調(diào)查，當事人涉嫌違法的行為和相關事實證據(jù)也已基本查清，違法行為的定性呼之欲出。與原行政和解試點制度將受理范圍限于事實或者法律關系尚難完全明確的案件相比，完成主要調(diào)查程序的案件通常包含當事人承諾制度新增加的受理案件類型，即行政相對人違法行為的事實清楚、證據(jù)充分、法律適用明確、依法應當給予行政處罰的案件，不再排除在受理范圍之外。這類案件因涉及多方面因素，需要謹慎處理。
（一）注重用承諾金及時賠償投資者
處理這類案件時，監(jiān)管部門應更加重視用承諾金賠償投資者損失。一方面，此種情形下已基本查清申請人涉嫌違法行為的事實，相對容易確定因申請人行為受到損害的投資者及其損失數(shù)額。另一方面，由于立案調(diào)查通知書已經(jīng)公告一段時間，甚或行政處罰事先告知書也已向社會公告，社會影響面較廣，公眾和投資者知曉該案當事人涉嫌的違法行為，通常會關注承諾案件的處理過程和結(jié)果。證監(jiān)會和投?；鸸炯皶r用承諾金對相關投資者盡量予以充分賠償，可以有效實現(xiàn)維護投資者的合法權(quán)益及其對市場的信心、提高執(zhí)法效率和公信力等制度目標。執(zhí)法實踐中，建議重點關注以下問題：
１．承諾金數(shù)額確定的因素
《實施辦法》第１４條規(guī)定了確定承諾金數(shù)額的考量因素，其中提及了簽署承諾認可協(xié)議時案件所處的執(zhí)法階段，意味著所處執(zhí)法階段越早，承諾金的數(shù)額相對越少。由于簽署協(xié)議之前，監(jiān)管部門不停止對案件事實的調(diào)查，因此將簽署協(xié)議時所處的執(zhí)法階段作為考量因素有利于促使申請人盡快與監(jiān)管者達成協(xié)議，提升執(zhí)法效率。與調(diào)查初期提出承諾申請的案件相比，主要調(diào)查程序完成后提出承諾申請的案件在達成協(xié)議時所處的執(zhí)法階段相對較晚。另外，當事人提出申請對啟動當事人承諾案件的執(zhí)法程序、表明主動合作的態(tài)度具有重要意義，一旦進入承諾程序，當事人就要受到執(zhí)法程序和期限等規(guī)定的制約。通常而言，當事人越早提出申請、進入承諾程序，越早與監(jiān)管者達成協(xié)議并主動采取措施整改、糾正涉嫌違法行為、賠償受損失的投資者、消除不良影響，節(jié)約調(diào)查審理等執(zhí)法成本或資源的可能性就越大。實踐中，建議將當事人提出申請的時間作為確定承諾金數(shù)額“需要考慮的其他因素”，除非當事人存在故意拖延或不合作行為。
境外市場亦有鼓勵當事人盡早進入和解程序或?qū)⑴c監(jiān)管機構(gòu)的合作時間作為制裁考量因素的規(guī)定。英國ＦＣＡ《監(jiān)管手冊（ＦＣＡ Ｈａｎｄｂｏｏｋ）》關于“執(zhí)行指南（Ｔｈｅ?。牛睿妫铮颍悖澹恚澹睿簟。牵酰椋洌澹辈糠值牡冢嫡隆埃樱澹簦簦欤澹恚澹睿簟睂ｉT對和解作出規(guī)定，明確和解的目標是為了公眾利益并鼓勵當事人盡早進入和解程序，ＦＣＡ可以在執(zhí)法的任何階段與當事人達成和解協(xié)議。和解寬減方案（Ｔｈｅ Ｓｅｔｔｌｅｍｅｎｔ?。模椋螅悖铮酰睿簟。樱悖瑁澹恚澹┥婕傲P款額度以及一定期限的暫停許可、限制業(yè)務、施加條件和紀律處分禁令（永久禁令不適用）等，如根據(jù)和解所處的不同階段及滿足一定條件，當事人可以享有最高３０％的罰款減幅。香港證監(jiān)會在《指引》明確，“與證監(jiān)會合作通常都會節(jié)省大量成本、時間及資源，一般而言，越早與證監(jiān)會合作，節(jié)省時間及成本的可能性越大?！痹摗吨敢愤€針對與當事人合作所處的不同階段，分別作出１０％～３０％三類不同的制裁寬減幅度。
２．賠償額和賠償范圍的確定
根據(jù)《實施辦法》第１８條，投資者因當事人涉嫌違法行為遭受損失的，可以申請合理賠償，向投資者支付的賠償總額不得超過涉及當事人實際交納并用于賠償?shù)某兄Z金總額，投資者已通過其他途徑獲得賠償?shù)模坏镁鸵勋@得賠償?shù)牟糠窒虺兄Z金管理機構(gòu)申請賠償。“其他途徑”包括民事訴訟、仲裁、先行賠付、當事人自行賠償投資者等方式，當事人已經(jīng)獲得的賠償，不能再申請承諾金賠償?！昂侠碣r償”意味著受損投資者不一定通過承諾金獲得全額賠償，因此，獲得部分賠償?shù)氖軗p投資者也可以提起民事訴訟或仲裁等其他民事賠償請求。承諾金補償與先行賠付、民事訴訟或仲裁之間的關系和協(xié)調(diào)，有待在實踐中進一步厘清和完善，每位投資者從承諾金獲得的補償與其他渠道的民事賠償合計，不應超出其實際遭受的損害。
在制度實施過程中，同一個案件存在多個涉嫌違法行為主體的情況下，如何理解“因當事人涉嫌違法行為遭受損失”？承擔連帶責任的承諾申請人是否應對投資者的所有損失負責，并且可以在交納承諾金后再向其余責任人進行追償？司法實踐中，存在多起按比例承擔法律責任的裁判案件，當事人承諾的執(zhí)法實踐如何把握值得研究。首先，“因當事人涉嫌違法行為遭受損失”應理解為申請人自身行為引起的投資者損失，而不是投資者的所有損失，若當事人自愿通過承諾認可協(xié)議承擔投資者的所有損失，可以在協(xié)議中明確。其次，當事人承諾屬于行政執(zhí)法程序，申請人簽署承諾認可協(xié)議并完全履行、監(jiān)管機構(gòu)作出終止調(diào)查的行政決定，意味著協(xié)議條款具有確定的法律效力，承諾金的數(shù)額不能再通過民事追償?shù)瘸绦蛴枰詼p少或改變，除非有明確的法律制度規(guī)定，或者協(xié)議經(jīng)司法程序裁判無效或違法。再者，承諾金支付給投資者，表明當事人履行了制度規(guī)定的對因其涉嫌違法行為遭受損失的投資者進行合理賠償?shù)呢熑?，而不是代其他主體賠償投資者。先行賠付則是相關主體代發(fā)行人及其他連帶責任人先予賠付受到損失的投資者，在賠付后享有依法向其他賠償責任主體進行追償?shù)臋?quán)利。執(zhí)法實踐中，“先行賠付＋當事人承諾”或當事人承諾與民事訴訟等程序的綜合運用或可解決能否向其余責任人進行追償?shù)膯栴}。
根據(jù)《實施辦法》的規(guī)定，承諾金數(shù)額的確定因素除了當事人依法可能被處以的罰沒款金額以外，還包括投資者所遭受的損失。因此，基本確定受損投資者及其損失額的當事人承諾案件，能夠及時實現(xiàn)合理賠償乃至全額賠償投資者損失的目的。雖然執(zhí)法機關可能會因該制度而面臨較大壓力，但全額賠償投資者損失能夠及時有效地維護投資者合法權(quán)益、穩(wěn)定市場秩序，對保障公共利益、提振投資者信心具有重要作用。境外市場的相關規(guī)定及執(zhí)法實踐與我國有一定區(qū)別。以美國為例，２００２年《薩班斯－奧克斯利法案》（Ｓａｒｂａｎｅｓ－Ｏｘｌｅｙ?。粒悖簦┖停玻埃保澳辍抖嗟拢ヌm克法案》（Ｄｏｄｄ－Ｆｒａｎｋ?。粒悖簦┐_立和完善了公平基金（ＦＡＩＲ?。疲酰睿洌┲贫?，將對違法行為人追繳的違法所得（ｄｉｓｇｏｒｇｅｍｅｎｔ）、民事罰款（ｃｉｖｉｌ?。穑澹睿幔欤簦椋澹螅⒑徒饨鸷喜⒃O立一個基金，由ＳＥＣ制定分配計劃、法院審查，將基金分配給證券欺詐案的受損投資者。市場實踐中，ＳＥＣ通過行政或司法程序與當事人達成和解協(xié)議的許多案件，將和解金用于賠償投資者損失。如ＳＥＣ于２０２２年６月發(fā)布的ＵＢＳ和解案件，ＵＢＳ因欺詐指控與ＳＥＣ達成和解，共交付２５００萬美元和解金，其中７２０萬美元的違法所得通過仲裁程序支付給了相關投資者，１７４０萬美元的民事罰款將根據(jù)公平基金條款分配給受損害的投資者。又如Ａｋａｚｏｏ Ｓ．Ａ．和解案，３８８０萬美元的和解金系ＳＥＣ向當事人追繳的違法所得，其中的３５００萬美元通過幾起私人集體訴訟賠償了有關投資者。但由于和解金通常只包括罰款和追繳的違法所得，因此單靠和解金很難賠償投資者的全部損失。美國《證券法》對罰款額度設置了上限，決定了ＳＥＣ不可能作出過高的民事罰款，涉及發(fā)行人報告等信息披露違法行為的違法者經(jīng)常面臨私人訴訟的裁決，因而ＳＥＣ的執(zhí)法所得往往低于集團訴訟和解金額。
此外，《承諾金管理辦法》第６條第２款規(guī)定了三種應將承諾金上繳國庫的情形，即當事人涉嫌違法行為未造成投資者損失、造成的投資者損失無法認定、承諾金在規(guī)定期限內(nèi)賠償投資者后仍有剩余。行政和解試點階段的兩起案例均因不存在投資者損失或者受損投資者及損失難以確定而未賠償投資者，和解金全額上繳國庫。承諾金上繳國庫后，若當事人涉及同案民事賠償訴訟，財產(chǎn)不足的，能否申請用承諾金賠償投資者損失？由于《優(yōu)先規(guī)定》明確的是證券違法主體所繳納的行政罰沒款用于承擔民事賠償責任的具體工作機制，能否參照適用于承諾金，還需要相關部門根據(jù)市場實際和案件具體情況予以明確。從《實施辦法》及《優(yōu)先規(guī)定》關于保護投資者、優(yōu)先賠償其民事?lián)p失的立法宗旨分析，承諾金未能通過承諾程序賠償給投資者，似有必要通過司法程序和財政退庫賠償給同案受損的投資者。
（二）注重對當事人履行承諾情況的考察和監(jiān)督
根據(jù)現(xiàn)有制度，投?；鸸矩撠熓杖〕兄Z金，證監(jiān)會派出機構(gòu)負責對當事人履行承諾認可協(xié)議的情況進行核查驗收，主要指對其行為承諾履行情況及相關措施整改的實施效果進行監(jiān)督。實踐中，有些措施的實施效果短期內(nèi)可能無法顯現(xiàn)，需要對其進行持續(xù)考察和監(jiān)督。建議執(zhí)法部門會同相關業(yè)務部門、派出機構(gòu)或自律組織，根據(jù)當事人涉嫌違法行為的主要事實和情節(jié)，結(jié)合監(jiān)管規(guī)則提出后續(xù)監(jiān)督措施，如要求當事人定期對案件所涉及的內(nèi)控、公司治理、合規(guī)等方面的制度完善和公司運作進行自我審查并提交報告，相關部門或單位可以進行檢查或要求限期整改，檢查結(jié)果或整改結(jié)論適時向社會公布等。
從世界范圍看，澳大利亞的當事人承諾制度也包括金錢承諾和行為承諾，對承諾的履行通常設有一定期限的、有針對性的監(jiān)督和檢查措施，而且案件當事人的中期合規(guī)報告（ｉｎｔｅｒｉｍ?。悖铮恚穑欤椋幔睿悖濉。颍澹穑铮颍簦?、最終合規(guī)報告（ｆｉｎａｌ?。悖铮恚穑欤椋幔睿悖濉。颍澹穑铮颍簦┮约蔼毩＜覉蟾妫ǎ椋睿洌澹穑澹睿洌澹睿簟。澹穑澹颍簟。颍澹穑铮颍簦┑榷家蛏鐣?，接受公眾監(jiān)督。ＲＧ１００規(guī)定，某些可執(zhí)行承諾案件可以設立獨立專家，負責當事人承諾執(zhí)行情況的監(jiān)督并向ＡＳＩＣ報告，如案件涉及對眾多投資者補償計劃的制定實施情況、合規(guī)體系整改情況的評估，以及當事人存在未能充分解決合規(guī)問題的歷史等。美國ＳＥＣ也關注和解當事人未來行為的合規(guī)性，某些和解案件可能涵蓋專門針對潛在違規(guī)行為并影響未來合規(guī)性的承諾，其中包括限制公司的活動、職能或運營等，ＳＥＣ可以要求和解方聘請獨立合規(guī)顧問（ｉｎｄｅｐｅｎｄｅｎｔ ｃｏｍｐｌｉａｎｃｅ?。悖铮睿螅酰欤簦幔睿簦彶檎吆统绦?，并就不當行為的防范確定改進措施。此外，ＳＥＣ可以申請司法程序批準與當事人達成的和解協(xié)議，使當事人的義務履行受到司法監(jiān)督。如ＳＥＣ要求當事人以放棄對和解的司法審查請求權(quán)作為和解條件，由法院頒布司法同意令（ｊｕｄｉｃｉａｌ ｃｏｎｓｅｎｔ?。洌澹悖颍澹澹┑男问胶炗喓徒鈪f(xié)議。實踐中，法院作出同意和解的最終判決（ａｇｒｅｅｄ?。妫椋睿幔臁。辏酰洌纾恚澹睿簦购徒鈪f(xié)議具備司法效力，ＳＥＣ同時在指控申請（ｃｏｍｐｌａｉｎｔ）中提出禁止當事人再犯類似違法行為的永久禁令申請等救濟請求（ｐｒａｙｅｒ?。妫铮颉。颍澹欤椋澹妫?，由法院一并批準并監(jiān)督執(zhí)行。澳大利亞的監(jiān)管機構(gòu)ＡＳＩＣ接受當事人提出的可執(zhí)行承諾申請并達成協(xié)議后，這些承諾具有法院強制執(zhí)行效力，適用的依據(jù)就是ＲＧ１００。如果當事人違反承諾協(xié)議的條款，ＡＳＩＣ可以向法院提出申請，由法院根據(jù)案件情況作出相應的命令（ｏｒｄｅｒｓ），強制當事人遵守承諾。
我國現(xiàn)行制度未明確賦予承諾認可協(xié)議法院強制執(zhí)行效力。根據(jù)《實施辦法》第１６條，在協(xié)議簽署后發(fā)生該條規(guī)定的五類情形時，證監(jiān)會應當終止適用當事人承諾并及時恢復案件調(diào)查。根據(jù)最高院《關于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔２０１９〕１７號，以下簡稱《規(guī)定》）第２４條，行政協(xié)議內(nèi)容具有可執(zhí)行性的，在符合程序條件的情況下，行政機關可以申請法院強制執(zhí)行。該條通過申請法院強制執(zhí)行補充了行政協(xié)議的法律約束力和行政機關行使職權(quán)的權(quán)威性，但是否適用于承諾認可協(xié)議仍存有疑問：一是承諾認可協(xié)議是否屬于行政協(xié)議，二是涉及司法解釋與行政法規(guī)的銜接問題。在承諾認可協(xié)議屬于行政協(xié)議范疇的前提下，《實施辦法》規(guī)定的“承諾認可協(xié)議簽署后，當事人因自身原因未履行或者未完全履行承諾”的情形發(fā)生后，若當事人無正當理由甚至故意不履行協(xié)議，導致因取證拖延或案情復雜等問題而致難以查清事實，終止適用當事人承諾、恢復調(diào)查又不足以懲戒對方，而繼續(xù)執(zhí)行協(xié)議符合公共利益及當事人承諾制度的執(zhí)法目標，則有必要賦予監(jiān)管機構(gòu)向法院申請強制執(zhí)行的權(quán)限，以通過司法途徑實現(xiàn)對當事人的懲戒以及對受損投資者的救濟效果。為保障執(zhí)法的有效性，維護市場秩序和保護投資者，在符合實踐需求的情況下，建議完善相關制度，賦予承諾認可協(xié)議在特定情形下的司法強制執(zhí)行效力。
（三）注重相關執(zhí)法信息和文件的披露
當事人承諾執(zhí)法信息和文件的披露是在實現(xiàn)執(zhí)法目標的基礎上，在保障公眾和投資者的知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)與維護該制度的保密原則、“無損權(quán)利”原則之間的考量。有學者認為，行政和解機制應當以透明的方式使用并受到充分制衡，但由于信息不對稱，公眾決定是否使用這一機制最終取決于監(jiān)管機構(gòu)的聲譽。基于提高案件處理透明度、保障當事人承諾行政執(zhí)法的公信力、消除公眾及案件利害關系人對執(zhí)法者道德風險的質(zhì)疑、避免或減少誤解等考量，監(jiān)管部門有必要重視當事人承諾執(zhí)法信息和文件的公開，保障公眾知情權(quán)、發(fā)揮社會監(jiān)督功能，也給潛在違法者一定警示。但執(zhí)法過程及信息的過度公開會給當事人造成過多壓力，影響其提出承諾申請，不利于雙方盡快達成承諾認可協(xié)議，也不利于當事人積極履行承諾。當事人承諾雖然沒有從法律上確定當事人行為違法，但其承擔巨額承諾金、進行整改以滿足合規(guī)運作的要求等也表明其受到了相應懲罰，聲譽受到了影響。適當程度的公示能夠發(fā)揮案件的威懾力和影響力，促使當事人履行協(xié)議、及時采取糾正和整改措施，對當事人及其他市場主體也起到警示作用，防范證券期貨違法行為的發(fā)生，從而產(chǎn)生積極社會效果。
現(xiàn)行制度對案件處理過程相關決定、方案等文件向社會公眾公示的問題作了規(guī)定。證監(jiān)會向社會公告的時點始于與當事人簽署承諾許可協(xié)議后的中止案件調(diào)查環(huán)節(jié)，向當事人出具中止調(diào)查決定書，并予以公告；第二次公告發(fā)生在當事人完全履行承諾認可協(xié)議后，證監(jiān)會終止案件調(diào)查，向當事人出具終止調(diào)查決定書，并予以公告。之后的公告發(fā)生于使用承諾金賠償投資者損失的環(huán)節(jié)，由投?；鸸緦嵤?，先后公告承諾金管理使用方案及其執(zhí)行情況、執(zhí)行費用支出情況。另外，當事人為《證券法》等法律、行政法規(guī)和監(jiān)管機構(gòu)規(guī)定的信息披露義務人的，應當依法履行信息披露義務。對于證監(jiān)會發(fā)出的公告，公告實施的對象是證監(jiān)會作出的決定書，至于采取詳細公告還是原則性公告方式，《實施辦法》未作明確要求。
境外成熟市場國家和地區(qū)也重視證券和解相關信息和文件的公示。在美國，ＳＥＣ通常以發(fā)布新聞稿（ｐｒｅｓｓ ｒｅｌｅａｓｅ）、行政命令（ＳＥＣ?。铮颍洌澹颍┗蛱峤环ㄔ旱闹缚厣暾垺⒎ㄔ和夂徒獾呐袥Q等方式公開和解信息，不直接披露和解協(xié)議全文。其中，新聞稿的內(nèi)容較為原則，ＳＥＣ的行政命令和向法院提交的起訴書則全文披露。ＳＥＣ多數(shù)行政和解案件通過行政程序完成，以Ｎｉｋｏｌａ Ｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎ和解案為例，該公司涉嫌欺詐、誤導投資者以及信息披露虛假、重大遺漏等違法行為，ＳＥＣ于２０２１年１２月２１日發(fā)布新聞稿以及行政命令。該行政命令的內(nèi)容包括法律依據(jù)、保護公眾利益的出發(fā)點、當事人既不承認也不否認ＳＥＣ指控行為的法律效力、案件概況、當事人情況、案件背景及具體事實、當事人涉嫌的違法行為、當事人的補救努力及應當配合履行的義務和責任，以及止禁令（ｃｅａｓｅ－ａｎｄ－ｄｅｓｉｓｔ ｏｒｄｅｒ）的具體要求，包括當事人停止違法行為、支付１．２５億美元的民事罰款、配合ＳＥＣ正在進行的訴訟和調(diào)查等。同時，表明將根據(jù)專門設立的公平基金對相關投資者進行民事賠償。行政命令已經(jīng)進行了如此詳細的披露，似無必要再公開和解協(xié)議。再如，Ａｋａｚｏｏ?。樱粒甘牵樱牛猛ㄟ^司法程序與當事人達成和解協(xié)議的案件，ＳＥＣ于２０２０年９月３０日向法院提交指控申請，紐約南區(qū)法院于２０２１年１０月２７日作出最終同意的判決，ＳＥＣ發(fā)布了新聞稿、起訴書以及法院同意和解的最終判決。
澳大利亞ＡＳＩＣ在ＲＧ１００中明確規(guī)定，不允許簽署以保密為基礎的可執(zhí)行承諾協(xié)議，除非存在商業(yè)秘密、個人隱私或者披露會違背公眾利益等情形，同時承諾方應當承認ＡＳＩＣ向公眾公開的政策。ＡＳＩＣ與當事人簽訂的可執(zhí)行承諾協(xié)議通常會全文公布，當事人履行協(xié)議的情況也予以公開，供公眾查閱監(jiān)督。以２０１８年７月的高盛澳洲公司（ＧＳ?。粒酰螅簦颍幔欤椋幔┛蓤?zhí)行承諾案為例，ＡＳＩＣ先后披露了新聞稿（ｍｅｄｉａ ｒｅｌｅａｓｅ）、可執(zhí)行承諾協(xié)議、當事人的中期合規(guī)報告和最終合規(guī)報告。如果聘請了專家監(jiān)督承諾的履行，還要披露獨立專家報告，如２０１８年４月開始的Ｃｏｍｍｏｎｗｅａｌｔｈ Ｆｉｎａｎｃｉａｌ?。校欤幔睿睿椋睿纭。蹋椋恚椋簦澹洌ǎ茫疲校蹋┛蓤?zhí)行承諾案，ＣＦＰＬ于２０１９年５月發(fā)布獨立專家報告。中國香港地區(qū)證監(jiān)會則通常在網(wǎng)站上以新聞稿形式公告和解案，但不公布和解協(xié)議全文，如前文提及的雷曼兄弟迷你債券案件及花旗銀行（香港）案件?！吨敢访鞔_指出，以非公開形式解決紀律事宜不符合公眾利益政策，并將其作為一般原則。該《指引》還就提升ＳＦＣ合作政策及執(zhí)法的透明度作出規(guī)定，若達成《證券及期貨條例》第２０１條規(guī)定的協(xié)議，ＳＦＣ將在協(xié)議中表明當事人的合作表現(xiàn)以及在作出決定時已考慮此因素，并在新聞稿中予以披露。
在美國、澳大利亞、中國香港地區(qū)等國家和地區(qū)的相關規(guī)定和實踐中，對證券和解文件以及其他相關信息的披露通常發(fā)生于監(jiān)管機構(gòu)與當事人達成和解協(xié)議后，而在未達成一致意見前，監(jiān)管部門很少披露。這與我國的規(guī)定基本一致，未達成協(xié)議前，不確定性較強，公布后如果發(fā)生重大變化容易給市場和投資者造成困擾。至于發(fā)布的內(nèi)容是全文發(fā)布還是原則性發(fā)布，不同市場的做法也有區(qū)別。我國對發(fā)布環(huán)節(jié)有明確規(guī)定，但對發(fā)布的內(nèi)容未作出強制要求，由監(jiān)管部門基于行政裁量權(quán)以及案件具體情況決定。建議結(jié)合現(xiàn)有規(guī)定，采取措施細化披露內(nèi)容，在必要時可考慮增加披露環(huán)節(jié)。如依法公示中止調(diào)查決定書、終止調(diào)查決定書時，可以根據(jù)案件情況細化決定書載明的內(nèi)容，對承諾認可協(xié)議的主要內(nèi)容以及當事人履行承諾的情況予以原則性披露，包括當事人涉嫌存在的違法行為、協(xié)商確定的承諾金金額、當事人擬采取的整改措施及已采取措施的落實情況等。對于市場和公眾比較關注的重大案件，以及涉及眾多投資者利益的案件，建議結(jié)合申請人是否屬于信息披露義務人，加強對其臨時性信息披露義務的監(jiān)管。如在審查受理承諾申請的環(huán)節(jié)，《實施辦法》未規(guī)定執(zhí)法者的信息披露義務，若申請人是上市公司或中介機構(gòu)，可以根據(jù)案件具體情況和制度規(guī)定，斟酌要求或協(xié)調(diào)申請人進行披露。如紫晶存儲欺詐發(fā)行、信息披露違法違規(guī)案件涉及眾多投資者利益，市場非常關注，中信建投證券股份有限公司（以下簡稱中信建投）作為上市公司以及紫晶存儲的保薦、承銷機構(gòu)，向證監(jiān)會提交適用當事人承諾的申請文件后發(fā)布公告，紫晶存儲轉(zhuǎn)發(fā)了該公告，由此減緩了市場壓力，穩(wěn)定相關投資者預期，有利于相關爭議的解決。證監(jiān)會受理承諾申請后，中信建投又以臨時性信息披露的方式予以公告。建議在符合審慎監(jiān)管原則的前提下，執(zhí)法者根據(jù)案情需要，主動對相關信息予以披露。
三、行政執(zhí)法當事人承諾的爭議解決與法律救濟
當事人承諾制度實施中涉及的爭議解決和法律救濟問題，存在制度規(guī)定不明確、法律適用和司法實踐不一致的情形。本部分結(jié)合現(xiàn)行制度規(guī)定，對其中涉及的承諾認可協(xié)議是否屬于行政協(xié)議、當事人承諾爭議的可訴性及是否屬于行政復議受案范圍等問題進行分析，并提出相關建議。
（一）承諾認可協(xié)議是否屬于行政協(xié)議
隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展進步，行政協(xié)議日益成為行政主體重要的履職手段，促進了現(xiàn)代國家治理方式的轉(zhuǎn)型。針對具體行政行為和行政協(xié)議，司法機關制定了不同的行政審判要求和裁判標準。關于行政協(xié)議，除了適用《行政訴訟法》及其司法解釋外，還要適用最高法院《規(guī)定》的專門要求。承諾認可協(xié)議是否屬于行政協(xié)議，影響著該類爭議如何解決以及受到司法審查時應適用何種要求和標準。我國２０１５年公布施行的《行政訴訟法》明確將行政協(xié)議爭議納入行政訴訟受案范圍，最高法院《規(guī)定》的發(fā)布又為司法實踐如何把握此類問題提供了重要依據(jù)?！兑?guī)定》第１條對行政協(xié)議進行了界定，即行政機關為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務內(nèi)容的協(xié)議；第２條以列舉的方式明確公民、法人或者其他組織可以就六類行政協(xié)議提起行政訴訟。結(jié)合《規(guī)定》及相關司法案例，行政協(xié)議的識別標準主要基于行政性和協(xié)議性兩個維度，從主體、目的、協(xié)議性、行政職權(quán)與行政優(yōu)益權(quán)等方面綜合考量：一是行政協(xié)議的一方當事人必須為行政主體。（２０１７）最高法行申１９５號的裁判意見認為，行政協(xié)議發(fā)生在行政主體和其行政相對人之間，具有優(yōu)勢地位的行政主體不可缺少；（２０１７）最高法行再９９號的裁判意見強調(diào)，一方當事人必須是行政主體，但未明確另一方是否必須為行政相對人。二是行政協(xié)議的目的是為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務目標。最高法院在２０２２年４月發(fā)布的“行政協(xié)議典型案例”之七、前述（２０１７）最高法行申１９５號和最高法行再９９號案件中，都提及行政協(xié)議“目的上的公益性”。三是行政協(xié)議的簽訂和履行應當依法進行，行政主體簽訂行政協(xié)議系行使法定職權(quán)、履行法定職責。四是行政協(xié)議的內(nèi)容具有行政法上的權(quán)利義務關系，體現(xiàn)了協(xié)議性和行政性的結(jié)合。行政協(xié)議由行政機關與當事人溝通協(xié)商訂立，具有協(xié)議性的特征；行政主體具有特權(quán)性即享有行政優(yōu)益權(quán)，這是行政協(xié)議區(qū)別于民事合同的重要標準。行政優(yōu)益權(quán)是指行政主體為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務目標，依法享有的主導行政協(xié)議簽訂、履行及單方變更、解除或終止行政協(xié)議的強制性權(quán)利。行政優(yōu)益權(quán)是一種特有權(quán)利，并非來自于當事人的合意，也非《合同法》規(guī)定的法定變更、解除合同的情形，而是行政主體的法定職責，不能隨意放棄或約定放棄。最高法院在２０２２年４月發(fā)布的“行政協(xié)議典型案例”之六對行政優(yōu)益權(quán)進行了闡釋。
雖然相關規(guī)定未明確承諾認可協(xié)議屬于行政協(xié)議，但其從主體、目的、行政職權(quán)、行政優(yōu)益權(quán)、協(xié)議性等方面都體現(xiàn)了行政協(xié)議的特征，可以納入《規(guī)定》第２條規(guī)定的“其他行政協(xié)議”。主要體現(xiàn)在以下方面：一是協(xié)議雙方是行政主體和其行政相對人，即證券監(jiān)管機構(gòu)與涉嫌證券期貨違法的單位或個人。二是訂立承諾認可協(xié)議的目的是為了實現(xiàn)行政管理或公共服務目標，《實施辦法》第１條規(guī)定的立法宗旨即屬于實現(xiàn)行政管理或公共服務目標的范疇。三是監(jiān)管機構(gòu)行使當事人承諾的行政執(zhí)法權(quán)限，承諾認可協(xié)議涉及行政法上的權(quán)利義務內(nèi)容。當事人承諾的執(zhí)法權(quán)限是行政法規(guī)賦予監(jiān)管機構(gòu)的法定職權(quán)，與當事人簽訂協(xié)議正是監(jiān)管機構(gòu)遵守《實施辦法》，依法行使職權(quán)、履行職責的體現(xiàn)。四是監(jiān)管機構(gòu)具有行政優(yōu)益權(quán)，具有監(jiān)督協(xié)議履行、終止適用當事人承諾的權(quán)限。五是協(xié)議內(nèi)容涉及承諾金數(shù)額及投資者損失賠償額的確定等內(nèi)容，并經(jīng)過與當事人的協(xié)商溝通，體現(xiàn)了協(xié)議性。有學者認為，行政法上的和解契約可以作為一個獨立存在的類型，與其他契約分類共存于行政契約的類型體系。從世界范圍看，德國和中國臺灣地區(qū)都在行政程序法中作出規(guī)定，將和解契約歸入公法契約，屬于行政契約的一類。
（二）當事人承諾爭議的可訴性分析
當事人承諾制度實施過程中會遇到相關爭議是否具有可訴性、承諾認可協(xié)議作為行政協(xié)議進入司法審查對執(zhí)法的影響等問題。從性質(zhì)和特征分析，承諾認可協(xié)議屬于行政協(xié)議，而《行政訴訟法》已明確將行政協(xié)議案件納入司法審查范疇。有學者認為，行政和解協(xié)議屬于行政協(xié)議的一種，相關爭議應納入司法審查范圍，并闡述了必要性：一是經(jīng)協(xié)商的行政行為具有外部效力，不能免于司法審查；二是行政和解存在程序保障缺位以及和解程序設計簡單的問題。如果承諾認可協(xié)議作為行政協(xié)議進入司法審查程序，會對監(jiān)管部門的行政執(zhí)法及監(jiān)督產(chǎn)生一定影響：
一是舉證責任分配的變化。根據(jù)《規(guī)定》，行政協(xié)議的相對人負有一定舉證責任，因此會相應減輕證監(jiān)會的舉證責任。如原告主張撤銷、解除行政協(xié)議的，對撤銷、解除的事由承擔舉證責任；對行政協(xié)議是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。與《行政訴訟法》相比，《規(guī)定》加重了當事人的舉證責任。
二是《規(guī)定》明確行政協(xié)議案件可以進行調(diào)解。《行政訴訟法》規(guī)定了法院審理行政案件不適用調(diào)解的基本原則，只有行政賠償、補償以及行政機關行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件方可調(diào)解。證監(jiān)會辦理當事人承諾案件屬于行使行政裁量權(quán)的范疇，司法審查程序可以適用調(diào)解，有利于矛盾糾紛的及時解決。
三是關于行政協(xié)議訴訟原告資格的認定?！兑?guī)定》第５條明確行政協(xié)議的利害關系人也具有原告資格，不再局限于民事合同的相對性原則，該兜底條款關于利害關系人的規(guī)定，有可能對當事人承諾案件適格原告的認定產(chǎn)生影響。
四是關于證監(jiān)會的司法救濟權(quán)限。目前，我國對行政機關進行司法救濟的規(guī)定尚不完善，如現(xiàn)有制度將行政協(xié)議納入行政訴訟程序，但行政機關不能作為原告提起行政訴訟，也不能提起反訴。針對內(nèi)容具有可執(zhí)行性的行政協(xié)議，《規(guī)定》第２４條對申請強制執(zhí)行的路徑作出了規(guī)定，最高法院２０１９年１２月發(fā)布的“行政協(xié)議典型案例”之一、２０２１年５月發(fā)布的“行政協(xié)議典型案例”之八中，也對相對人不履行協(xié)議約定義務時行政機關的救濟途徑作了闡釋?！秾嵤┺k法》除了賦予證監(jiān)會單方解除協(xié)議的權(quán)限外，還規(guī)定，當事人因自身原因未完全履行承諾導致當事人承諾終止的，已交納的承諾金不予返還，在證監(jiān)會作出處罰時可以抵扣罰沒款。但若當事人未交納承諾金，前述措施就無法適用。前文已提及，行政機關依司法解釋之規(guī)定向法院申請強制執(zhí)行的救濟途徑，能否適用于當事人承諾案件，在制度依據(jù)上尚存有疑問，監(jiān)管部門有必要結(jié)合執(zhí)法實際及案件具體情況考量可行的司法救濟措施。
（三）當事人承諾爭議是否屬于行政復議范圍
關于行政協(xié)議爭議能否納入行政復議受案范圍，現(xiàn)行規(guī)定尚不明確，在理解和把握上存在較大分歧，司法實踐中也存在認定和裁判標準不一致的情形。
２０１７年修訂的《行政復議法》第６條列舉了可以申請行政復議的各類具體行政行為，但未明確行政協(xié)議當事人可以提起行政復議，其中該條第（十一）項兜底條款規(guī)定：公民、法人或者其他組織“認為行政機關的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的”，可以提起行政復議。原國務院法制辦公室于２０１７年９月給某部委的《復函》中作出答復：“政府特許經(jīng)營協(xié)議等協(xié)議爭議不屬于《行政復議法》第６條規(guī)定的行政復議受案范圍?！笨梢姡摗稄秃穼⑿姓f(xié)議爭議排除在行政復議受案范圍之外。
司法實踐中，最高法院及地方法院的一些判例認為行政協(xié)議爭議不屬于行政復議受案范圍。相關裁判意見包括以下方面：一是現(xiàn)行《行政復議法》及其實施條例未明確將行政協(xié)議納入行政復議的受理范圍，復議機關受理此類案件缺乏法律依據(jù)。二是引用原國務院法制辦給某部委的《復函》，認為行政協(xié)議爭議不屬于行政復議受案范圍。三是從行政訴訟與行政復議銜接關系看，二者均是解決行政爭議的法定途徑，但在《行政復議法》對受案范圍的規(guī)定未作修改的情況下，不能用《行政訴訟法》的受案范圍推定行政復議受案范圍。相反，最高法院另外一些判例則認為行政協(xié)議爭議屬于行政復議范圍。相關依據(jù)包括：一是雖然《行政復議法》未明確將行政協(xié)議爭議納入受理范圍，實踐中，復議機關可以參照《行政訴訟法》關于受案范圍的規(guī)定而主動受理行政協(xié)議案件。二是根據(jù)《行政復議法》第６條兜底條款的規(guī)定，當事人有權(quán)提起行政復議；從行政復議和行政訴訟銜接關系分析，一般情況下，屬于行政訴訟范圍的行政爭議，均屬于行政復議的受案范圍。
制度規(guī)定的模糊和司法實踐中的不一致給相關主體和社會公眾帶來預期的不確定，既不利于對相關主體合法權(quán)益的保護，也在一定程度上造成行政資源的浪費，影響行政效率和社會秩序穩(wěn)定。因此，有必要通過對相關法律規(guī)范及司法解釋的完善明確相關內(nèi)容，并保障司法裁判的統(tǒng)一性。值得注意的是，全國人大常委會已于２０２２年１０月、２０２３年６月分別對《行政復議法（修訂草案）》進行了初次審議和二次審議，并向社會公開征求意見，草案擴大了行政復議受案范圍，明確對行政協(xié)議行為不服的可以申請行政復議。因此，一旦新修訂的《行政復議法》公布實施，行政協(xié)議明確納入行政復議審查范圍，承諾認可協(xié)議可能被認為屬于行政協(xié)議而納入行政復議范疇。
（四）解決當事人承諾執(zhí)法過程中相關爭議的思路建議
經(jīng)梳理分析現(xiàn)行規(guī)定，在當事人承諾的以下執(zhí)法環(huán)節(jié)可能會產(chǎn)生爭議：一是證監(jiān)會在受理、審查或其他程序中超過法定期限，申請人不服，引起爭議。二是證監(jiān)會認為相對人提交的申請不符合受理條件，作出不予受理決定，相對人不服，引起爭議。三是承諾認可協(xié)議簽署后，證監(jiān)會認為當事人存在違反《實施辦法》第１６條規(guī)定的情形，決定終止適用當事人承諾、恢復案件調(diào)查，當事人不服，產(chǎn)生爭議。四是在當事人承諾行政執(zhí)法的其他環(huán)節(jié)產(chǎn)生的爭議。另外，投?；鸸居贸兄Z金對相關投資者進行賠付的環(huán)節(jié)也可能產(chǎn)生爭議。
在《行政復議法》修訂前，證監(jiān)會可以不受理當事人承諾案件的行政復議申請。主要理由包括：一是現(xiàn)行《行政復議法》未明確將行政協(xié)議爭議納入行政復議的受案范圍，不受理該類申請具有法律依據(jù)。二是司法實踐中，最高法院有多起生效判例支持不受理行政協(xié)議當事人的復議申請。三是僅根據(jù)《行政復議法》相關兜底條款推定將行政協(xié)議爭議納入行政復議范疇，不符合“法無授權(quán)不可為”的行政法基本原則。但修訂后的《行政復議法》發(fā)布實施后，證監(jiān)會不受理此類案件可能存在制度依據(jù)不充分的問題。
承諾認可協(xié)議訂立、履行、變更、解除過程中發(fā)生的爭議，屬于司法審查范疇。案件進入訴訟過程后，訴訟主體應當遵循《行政訴訟法》《規(guī)定》和其他相關司法解釋以及當事人承諾的相關制度等規(guī)定。此外，監(jiān)管部門應訴時有必要關注自身作為行政協(xié)議一方當事人的權(quán)益救濟問題。一方面要切實保障自身的行政優(yōu)益權(quán)；另一方面，在當事人違反承諾認可協(xié)議約定的情況下，根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定和審判實踐，選擇有利于維護市場秩序和投資者合法權(quán)益的相關措施，爭取通過司法途徑保護自身及受損投資者的合法權(quán)益。
四、結(jié)語
行政執(zhí)法當事人承諾制度已經(jīng)落地實施，有必要在考察國內(nèi)外相關制度規(guī)定及其執(zhí)法實踐的基礎上，立足于我國資本市場實際，研究應對實施過程中頻繁出現(xiàn)、市場各方較為關注的問題。實施過程中，應當充分發(fā)揮該制度在保護投資者、維護市場秩序、提高監(jiān)管效率及解決爭議等方面的優(yōu)勢，不斷積累案件數(shù)量、拓寬案件類型、完善處理機制、豐富執(zhí)法經(jīng)驗，使其成為資本市場重要的執(zhí)法手段。與行政處罰、行政監(jiān)管措施等監(jiān)管部門傳統(tǒng)的執(zhí)法手段相比，當事人承諾呈現(xiàn)獨有的執(zhí)法特征，應注意不要機械地進行對比，以不公平性評價甚至否定當事人承諾制度，從而忽視相關制度不同的立法理念、適用條件及執(zhí)法措施。在承諾案件的處理方面，考慮到主要調(diào)查程序已完成的案件通常包括新增加的受理類型，當事人涉嫌違法的行為和相關事實證據(jù)基本查清，執(zhí)法者需要充分運用綜合性措施，督促當事人糾正涉嫌違法行為、消除損害或不良影響，注重及時用承諾金賠償相關投資者以及對當事人承諾的履行予以監(jiān)督。同時，還應重視執(zhí)法信息和文件的適度公開，采取措施細化公示文件，必要時增加披露環(huán)節(jié)。在糾紛解決方面，承諾認可協(xié)議納入行政協(xié)議范疇，受到司法審查時適用的認定依據(jù)和裁判標準與具體行政行為有所區(qū)別，而協(xié)議所涉主體的合法權(quán)益都應受到司法保護和救濟。
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