作者：李燕青 李軍
來源：北京大學(xué)金融法研究中心
發(fā)布時(shí)間：2023-08-23 09:41:47
作者：李燕青，海南大學(xué)法學(xué)院２０１８級(jí)刑法學(xué)博士研究生；
李軍，華東政法大學(xué)博士后，福建農(nóng)林大學(xué)教師，碩士生導(dǎo)師
來源：《金融法苑》總第１０９輯
主辦：北京大學(xué)金融法研究中心
主編：彭冰
本輯執(zhí)行主編：王藝璇
一、問題的提出
隨著民間資本的充裕，近年來高利貸以及衍生犯罪問題愈演愈烈。筆者通過北大法寶數(shù)據(jù)庫以２０１９—２０２１年為時(shí)間限制，以“民間借貸”為檢索詞共６０７１８４９件案件。以“高利貸”為檢索詞共５１２２７２９９件，其中刑事案件共３４７１５３９件，涉及的罪名比較廣泛，如非法拘禁罪，綁架罪，故意傷害罪，詐騙罪，合同詐騙罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，開設(shè)賭場罪，非法吸收公眾存款罪等。正如有學(xué)者指出，刑法嚴(yán)重打擊現(xiàn)金貸、校園貸、套路貸等高利貸的衍生犯罪，而高利貸本身卻處于法律風(fēng)暴的“風(fēng)眼”中安然無恙，沒有遭到打擊。［１］究其原因，高利貸不同于詐騙罪、敲詐勒索罪，后者中被害人的不利情形是行為人設(shè)置的，而在高利貸中，被害人對(duì)于其不利程度情形是知道并通過合同同意的。鑒于合同是意思自治的表示，應(yīng)該肯定其法律效力。如是，如果在此情形下將高利貸行為納入刑法規(guī)制，就會(huì)出現(xiàn)在民法上合法有效的行為，而在刑法上卻是違法的沖突。
二、民法視域下高利貸的認(rèn)定
近年來出現(xiàn)的“套路貸”行為中，行為人（出借人）事先告知被害人（借款人）合同需要支付的利息、違約金以及手續(xù)費(fèi)用等。但是當(dāng)行為人按照約定向被害人索取上述費(fèi)用的時(shí)候卻被以詐騙罪入罪。有學(xué)者對(duì)此指出，當(dāng)行為人企圖通過較小的“借款”獲取巨額利息時(shí)，其行為目的就不是獲得本息而是為了最大限度獲得被害人的財(cái)產(chǎn)。［２］換言之，如果一般的民間借貸的法定利息為２０％，當(dāng)合同約定的利息為５０％，我們稱之為高利貸。那么當(dāng)合同的利息為６００％，根據(jù)既有觀點(diǎn)當(dāng)雙方當(dāng)事人在合同明確約定時(shí)，此時(shí)應(yīng)屬于“套路貸”。因?yàn)樾袨槿艘鈭D獲取合法本金及利息外的財(cái)產(chǎn)而產(chǎn)生了非法占有不得目的，此時(shí)應(yīng)該從刑法上進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷否定該合同的合法性。［３］如是，引申出的一個(gè)問題，即刑法“刺破”民事合同自由原則的理論基礎(chǔ)及邊界在哪？
（一）民法的利率決定論
何為“高利貸”，其實(shí)目前我國民事立法及司法中高利貸的概念均未作出明確規(guī)定。很多不言而喻的東西，往往有一種虛假的熟悉性，恰恰是靠不住的。既有的研究探討高利貸的很多成果是基于不同的“高利貸”而得出的結(jié)果。如有學(xué)者指出，高利貸是一種約定俗成的概念，通常是指超過央行基準(zhǔn)利率而為的民間借貸行為。［４］還有學(xué)者認(rèn)為，高利貸是指超過一定合適利率的貸款。［５］另有觀點(diǎn)認(rèn)為，放高利貸是指，放貸人將資金借給借貸人使用并謀取高額利息的行為。［６］上述觀點(diǎn)中認(rèn)定高利貸的標(biāo)準(zhǔn)雖各有不同，但是從中可以看出的是高利貸與利率（利息）之間表里相依的關(guān)系，換言之我國民法對(duì)高利貸的判定是通過利率的高低而定的。對(duì)此有學(xué)者指出，“利率規(guī)制問題時(shí)規(guī)范民間借貸的核心問題”［７］“利率上限的確定必然是規(guī)制高利貸的最核心的問題”［８］“利率是民間融資規(guī)制的起點(diǎn)”。［９］我國當(dāng)前對(duì)民間借貸調(diào)整及規(guī)制的立法及司法文件的內(nèi)容在表１中可以明顯體現(xiàn)。
表１ 民間借貸利率規(guī)制的內(nèi)容
（二）利率的性質(zhì)與分類
如表１所示，既有的法律文件中對(duì)于主張超過年利率３６％或ＬＰＲ四倍的利息不予支持。但是對(duì)于超過部分利息并未分類進(jìn)行規(guī)定，如年利率４０％與年利率６００％的性質(zhì)是否相同？對(duì)此應(yīng)該從利息的性質(zhì)進(jìn)行梳理。
１．利息的性質(zhì)。基于風(fēng)險(xiǎn)、交易費(fèi)用以及資本利得，利息的存在幾乎是必然的。對(duì)當(dāng)下社會(huì)而言，“利息是否應(yīng)該存在”的問題會(huì)讓人感到奇怪，因?yàn)榇蠹野奄J款收取利息視為理所當(dāng)然的事情。但歷史上借貸收息經(jīng)歷過禁止期一禁令廢止期一有限制的收息的階段。因?yàn)榻疱X按照其發(fā)明的本意是用應(yīng)當(dāng)用于交換而不能用來生息。而高利貸（Ｕｓｕｒｙ）的原意是用金錢產(chǎn)生金錢，因?yàn)樗鰜淼淖訉O與原來的母體相似，其是通過貨幣本身獲利而不是從貨幣的自然效用上獲利。所以在上古時(shí)代，普遍是禁止收取利息的，索取利息就是對(duì)債務(wù)人的不公平勒索，所以馬丁·路德說，貸款獲息是“坐在安樂椅上的強(qiáng)盜”。隨著經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展以及自由資本主義的出現(xiàn)，１６世紀(jì)到１８世紀(jì)，幾乎所有的法域都掀起了對(duì)利息的擁護(hù)。支持貸款收息的理由是：第一，貨幣并不是不生殖，只要債權(quán)人以之作相當(dāng)?shù)氖褂镁涂梢缘玫嚼麧?，貨幣借出就是債?quán)人放棄獲得利潤的機(jī)會(huì)，而把這個(gè)機(jī)會(huì)讓與債務(wù)人。第二，資本有一種可與資本本身進(jìn)行分離的“效用”，故可以分開出賣。利息有存在的必然性，并不意味著其可以無所限制。１９世紀(jì)以來隨著高利貸的猖獗，各國紛紛對(duì)高利貸作出限制與干涉，分別通過立法的形式將高利貸的利率限定在一定的范圍內(nèi)。我國最早從漢代起就開始對(duì)借貸利率進(jìn)行限制，而且從唐朝起，后朝基本都將利率限定在“息不過本”的范圍。
２．利息的分類。有觀點(diǎn)指出，“民間借貸利率上限規(guī)定為法定利率的４倍，應(yīng)在年息２０％以上了。如果借款人是經(jīng)營者，其年利潤率至少應(yīng)在３０％以上才能承受如此高的利率。一般中小企業(yè)很難有如此高的利潤，借款人難以承受如此高利率幾乎是必然?！保郏保埃轂榱艘?guī)制過高的利率、保護(hù)借款人，我國民法通過對(duì)“超過法定利率”的利息不予保護(hù)來完成其使命。從應(yīng)然層面來看，該保護(hù)路徑確實(shí)可以起到規(guī)制過高利率、保護(hù)借款人的作用，因?yàn)楫?dāng)借款的利息超過法定利率時(shí)，借款人完全可以通過訴訟渠道保護(hù)自己免受盤剝。但現(xiàn)實(shí)情況是，借款人或基于面子或基于害怕遭到放貸人的報(bào)復(fù)，大多數(shù)的借款人不愿意通過訴訟解決問題。只能忍受來自放貸人的重利剝削，這有進(jìn)一步“鼓勵(lì)”放貸人可以無所不用其極地索債，如此反復(fù)不斷惡性循環(huán)。我國民間借貸市場的法定利率一直以來在年利率２０％－３０％，而實(shí)際借貸利率的上限卻常常被突破，有的借貸利率甚至達(dá)到年利率１０００％，更有甚者如２０１９年３·１５晚會(huì)上曝光的“７１４高炮”其年利率達(dá)到了１５００％，借款７０００元三個(gè)月滾到５０萬元。［１１］這種與本金明顯不相當(dāng)?shù)睦?，顯然有利用借款人不利情境之嫌疑。理性的借款人是一個(gè)在經(jīng)濟(jì)、法律上都自足的人，是自己最佳利益的判斷者，具有討價(jià)還價(jià)和交易的能力，能夠理性充分地掌握交易的信息、不會(huì)訂立損害自己的合同。但是這種理論假設(shè)僅僅是一種理想的狀態(tài)，事實(shí)上，借款人簽訂的合同不能保證該合同在事實(shí)上是公平的。“只要能夠借到錢，度過當(dāng)前困難，利息的高低是無暇顧及的”［１２］“利滾利，就像吸毒。有的企業(yè)借了高利貸，如果沒辦法在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)從銀行貸出款，這個(gè)企業(yè)就要逃走”［１３］。通常借款人由于沒有經(jīng)驗(yàn)或急迫等不利情境而同意明顯與本金不相當(dāng)?shù)睦?。?duì)于這種本金與利息嚴(yán)重失衡的“借貸”，應(yīng)該刺破民間借貸的“外衣”，揭露其具有嚴(yán)重欠缺對(duì)價(jià)、不公平的特征。另外一種，雖超過法定利率，但是尚未達(dá)到與本金顯不相當(dāng)?shù)某潭惹樾?，可以稱之為半自治的利率，因?yàn)樵擃惱㈦m然超過了法定利率但未達(dá)到顯失公平的程度，如果借款人自愿支付超出部分的利息，根據(jù)合同自由原則理應(yīng)應(yīng)該支持，“自愿性相對(duì)于公平性顯然更為重要，更為民法所重視和保護(hù)”。［１４］由此，筆者認(rèn)為，可以將我國的借貸利息分為法定利率限度內(nèi)的利率、半自治的利率、與本金顯不相當(dāng)?shù)睦嗜悾ㄒ姳恚玻?/span>
表２ 我國民間借貸的利息分類
（三）合同自由原則的邊界
契約自由的演進(jìn)，并非是一個(gè)從不限制走向限制的過程，而真相是，契約自由的限制一直都在，從近代契約到現(xiàn)代契約，則是形式上自由和消極自由從較小限制到較多限制，伴隨著從形式自由走向?qū)嵸|(zhì)自由的努力。［１５］合同自由原則是近代私法的基本原理之一，其主要的作用是：其一，對(duì)于打破封建負(fù)擔(dān)與約束、實(shí)現(xiàn)從身份到契約發(fā)揮重要作用。其二，抑制國家隨意干涉市場自由競爭。但是“合同”本身蘊(yùn)含著合同自由和合同正義的內(nèi)容。只是因?yàn)榻穹▽⒆非蠓ǖ陌捕ㄐ宰鳛樽罡邇r(jià)值。而到了２０世紀(jì)以后隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的變更作為近代民法適用的平等性前提條件已經(jīng)不在了，由此現(xiàn)代民法的理念也隨之變換為實(shí)質(zhì)正義。［１６］如是，如果貫徹絕對(duì)的合同自由原則，會(huì)出現(xiàn)這樣不平等情形，即合同一方當(dāng)事人掌握絕對(duì)的控制權(quán)而根本不考慮作為弱勢一方的權(quán)益，這樣的“合同”中弱勢一方?jīng)]有絲毫的自由而言。［１７］合同自由主要存在于實(shí)力相當(dāng)?shù)木喖s當(dāng)事人之間，而在交易交涉力不平等的場合，所謂的合同自由實(shí)際上不再是雙方的自由而成為單方的合同自由，因而需要國家公權(quán)力出面進(jìn)行調(diào)整，形成所謂“受規(guī)制的合同＂。［１８］換言之，在合同雙方當(dāng)事人表面平等但實(shí)質(zhì)上不平等時(shí)，就需要國家進(jìn)行主動(dòng)干預(yù)，予以保護(hù)弱勢一方的權(quán)利同時(shí)維護(hù)契約制度本身的運(yùn)行規(guī)則。
三、高利貸行為侵害法益之辨析
高利貸行為在很多國家被納入刑法的規(guī)制對(duì)象的原因是高利貸行為本身的社會(huì)危害性和高利貸衍生犯罪行為所引發(fā)的社會(huì)問題?！案呃J的反信任特質(zhì)，意味著其自身被排除在法律保護(hù)體系之外。換言之，放高利貸者必須把暴力組織或暴力資源內(nèi)化為高利貸的資本組成部分?！保郏保梗?/span>
從比較法方面而言，目前將高利貸行為納入刑法的國家和地區(qū)很多，比如德國《刑法》第２９１條、日本《出資法》第５條、瑞典《刑法》第５條、《美國法典》第１８章《犯罪與刑事程序》第１９６３條（ａ）等。高利貸行為是否應(yīng)該入刑的問題在我國卻是“命運(yùn)多舛”的過程。首先，在民事立法上并未對(duì)借貸合同的利率作出明確的限定以及高利貸合同的法律后果。［２０］因此，我國當(dāng)前的民間借貸利率主要是由司法解釋進(jìn)行具體規(guī)定的（詳見上文表１）。１９９１年最高人民法院出臺(tái)《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》（以下簡稱１９９１《民間借貸司法解釋》）第六條規(guī)定“民間借貸利率……最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）”。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，為了滿足市場新的變化與需求，２０１５年最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱２０１５年《民間借貸司法解釋》），其中第二十六條劃定了利率的“兩線三區(qū)”規(guī)則，即民間借貸合同約定的利息率為２４％以下的，人民法院應(yīng)予以保護(hù)；借貸利率超過３６％的，超過部分的利息約定無效。由于“兩線三區(qū)”規(guī)則的實(shí)際適用效果不甚理想，２０２０年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于修改〈關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定〉的決定》（以下簡稱２０２０年新《民間借貸司法解釋》），將借貸利率的上限修改為“合同成立時(shí)一年期貸款市場報(bào)價(jià)利率（ＬＰＲ）四倍”。從中可以看出三個(gè)司法解釋對(duì)于超過法定利率的行為性質(zhì)本身并沒有作出規(guī)定。
由于刑法的謙抑性原則之遵守，在民法對(duì)于超出法定利率的借貸合同之性質(zhì)沒有明確規(guī)定其違法性時(shí)，刑法能否認(rèn)定該行為具有刑事違法性，在理論與實(shí)務(wù)中不無爭議。否定入罪者的理由主要是：（１）高利貸行為是雙方自由意志的體現(xiàn)，沒有侵害任何法益；（２）高利貸行為滿足了市場對(duì)資金的需要有助于促進(jìn)整體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展并分?jǐn)偭私鹑跈C(jī)構(gòu)放任貸款風(fēng)險(xiǎn)，相比起“誘發(fā)犯罪”這一“過”是功大于過的。［２１］而贊同入罪者的理由主要是：（１）高利貸行為超出了民法上的“顯失公平”，甚至達(dá)到了“完全不公平”的程度，侵害了自愿、平等的借貸市場秩序；［２２］（２）嚴(yán)重破壞國家的金融秩序，成為部分刑事犯罪的重要誘因。［２３］
不同于刑法理論上的爭論不休，司法實(shí)踐的態(tài)度甚是明確但卻反復(fù)轉(zhuǎn)變。２００４年湖北武漢涂漢江非法經(jīng)營案［２４］中，經(jīng)過層層上報(bào)至最高人民法院，經(jīng)最高人民法院發(fā)函詢問中國人民銀行，央行復(fù)函中將被告人的行為認(rèn)定為非法從事金融業(yè)務(wù)活動(dòng)。最高人民法院進(jìn)而將被告人發(fā)放高息貸款的行為認(rèn)定為從事非法金融活動(dòng)，最后被告人系以非法經(jīng)營罪被追究刑事責(zé)任。該案成為司法實(shí)踐以非法經(jīng)營罪規(guī)制民間高利貸行為的制裁路徑先河。隨著民間金融的活躍和以非法經(jīng)營罪懲處高利貸行為的做法對(duì)民間借貸造成制度擠壓和影響，各地司法機(jī)關(guān)開始對(duì)高利貸行為入罪問題有了松動(dòng)和放寬的趨勢。［２５］至２０１３年何偉光、張勇泉放貸案時(shí)，最高人民法院作出批復(fù)并指出，被告人發(fā)放高利貸的行為不宜以非法經(jīng)營罪處罰。［２６］隨著近年來高利貸所造成的社會(huì)問題越加嚴(yán)峻，２０１９年最高人民法院、最高檢察院、公安部、司法部聯(lián)合出臺(tái)《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《２０１９非法放貸意見》），指出非法放貸易誘發(fā)涉黑涉惡及其他犯罪活動(dòng)，并在第一條明確對(duì)非法放貸行為應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處。
在梳理理論與實(shí)務(wù)觀點(diǎn)時(shí)發(fā)現(xiàn)，不管是《２０１９非法放貸意見》還是學(xué)界在討論規(guī)制高利貸行為具體路徑時(shí)，研究視角均集中在“發(fā)放主體資格”。具體而言，既有研究在探討刑法規(guī)制高利貸的切入點(diǎn)是放貸主體資格存在問題，落腳點(diǎn)是放貸行為對(duì)金融秩序或市場管理秩序造成嚴(yán)重社會(huì)危害性。如《２０１９非法放貸意見》第一條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)，或者超越經(jīng)營范圍……發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序……有學(xué)者認(rèn)為“應(yīng)該將高利貸行為分為經(jīng)營性高利貸與非經(jīng)營性高利貸，只需要對(duì)前者進(jìn)行刑事處罰”［２７］“應(yīng)將放貸主體區(qū)分為小額貸款公司與民間高利貸，前者侵害的法益是金融市場管理秩序，與前者不同而后者的危害性在于高利貸所衍生的犯罪行為”。［２８］
筆者卻認(rèn)為，上述將“發(fā)放主體資格”或“金融管理秩序”作為對(duì)高利貸刑事規(guī)制研究的“抓手”并不合適，因?yàn)槠錈o法對(duì)發(fā)放高利貸行為進(jìn)行全面評(píng)價(jià)。（１）主觀責(zé)任并未評(píng)價(jià)，在高利貸犯罪情形下，行為人具有利用被害人處于不利處境的故意，如此才會(huì)需要國家權(quán)力此時(shí)介入到行為人與被害人之間的“合同”中。（２）行為人的高利貸行為性質(zhì)屬于自體惡。詳言之，當(dāng)利息高到一定程度時(shí)就意味著正常情況下注定還不上，繼而會(huì)引發(fā)行為人要求被害人承擔(dān)與債務(wù)不相稱的還款義務(wù)以及相應(yīng)衍生犯罪的出現(xiàn)，因此，行為人意圖獲取與本金嚴(yán)重不相稱之利益的行為違背了公平原則，其在整個(gè)法秩序中皆會(huì)受到否定的評(píng)價(jià)。（３）不需要區(qū)分小額貸款公司從事發(fā)放高利貸業(yè)務(wù)與民間高利貸。高利貸的本質(zhì)特點(diǎn)是利用不利地位攫取被害人財(cái)產(chǎn)而獲得不成比例的財(cái)物。這是一種直接侵財(cái)?shù)谋憩F(xiàn)，間接損害到社會(huì)金融市場管理秩序。無論是小額貸款公司從事的高利貸業(yè)務(wù)行為還是民間高利貸行為，其行為本質(zhì)是相同的——利用不利地位攫取被害人財(cái)產(chǎn)而獲得不成比例的財(cái)物。小額貸款公司在侵財(cái)?shù)耐瑫r(shí)由于其違反了國家相關(guān)的貸款發(fā)放規(guī)定同時(shí)侵害了金融市場管理秩序則是另外一回事。除此之外，由于高利貸行為本身的侵財(cái)性質(zhì)與敲詐勒索罪等不同，不能通過直接規(guī)制其衍生犯罪來代替規(guī)制高利貸行為本身的懲罰必要性。
上述“抓手”的選擇是在回避民法合同自由原則的迂回做法，將高利貸行為的核心點(diǎn)定在過高利息一方面會(huì)擠壓國家金融市場的正常秩序，另一方面過高的利息意味著必定會(huì)衍生犯罪行為，借款人和貸款人雙向犯罪。但是高利貸本身的違法性在于行為人意圖獲取與本金嚴(yán)重不相當(dāng)?shù)摹案呃薄?/span>
（一）高利貸違法性的判斷依據(jù)
高利貸的違法性在于其“高利”，為什么以自由名義約定的“高利”會(huì)具有違法性?！爸乩锏暮诵氖且鈭D取得與原本不相當(dāng)?shù)闹乩?，而重利罪成立的前提條件是，行為人利用被害人處于危機(jī)，并與之訂立不合理的契約?！保郏玻梗葜詮?qiáng)調(diào)高利貸罪的成立前提是債務(wù)人已經(jīng)處于不利的境地，主要目的還是要在維護(hù)合同自由原則與刑法維持社會(huì)穩(wěn)定、有序發(fā)展目的之間尋找平衡點(diǎn)。對(duì)此，不同國家和地區(qū)選定的被害人不利情境的類型比較接近。如德國《刑法》第２９１條規(guī)定的“惡意利用他人急迫、無經(jīng)驗(yàn)、缺乏判斷力或顯然的意志薄弱”、瑞士《刑法典》第１５７條規(guī)定的“利用他人困境、從屬性、不知情、或判斷能力低下……”、瑞典《刑法典》第５條規(guī)定的“利用他人的困境、愚鈍、思慮不周……”，等等。當(dāng)然也有的國家和地區(qū)并沒有細(xì)化被害人危機(jī)的類型，而是直接設(shè)定利率的天花板的模式作為刑事違法的判斷根據(jù)，如我國香港特區(qū)《放債人條例》第２４條規(guī)定，任何人（不論放債人與否）以超過百分之六十的實(shí)際利率貸出款項(xiàng)或要約貸出款項(xiàng)的，即屬于犯罪。日本２００６年修訂的《金錢借貸經(jīng)營法》第１３條規(guī)定，貸款總額不得超過借款人年收入的１／３。［３０］不像上面幾個(gè)國家和地區(qū)將高利貸行為成立的前提條件明確列舉出來，是因?yàn)槠洳扇∈潜├袨榈牧硪粋€(gè)起源——非常損失規(guī)則（Ｌａｅｓｉｏ?。澹睿铮颍恚椋螅郏常保莸难由臁，F(xiàn)代民法中的“暴利行為”或“高利貸行為”直接淵源于非常損失原則。德國聯(lián)邦最高法院時(shí)至今日也并未完全棄用該原則，該院為了減輕被害人對(duì)于加害人有意剝削上的困難，曾經(jīng)認(rèn)為只要約定之給付價(jià)格略多出一倍于市場交易同行的價(jià)格，就是顯然失衡的情形。此種情形通常就可以推定受有暴利之他方當(dāng)事人主觀上有可非難之惡意。［３２］可見，上述國家和地區(qū)不同的立法方式達(dá)到了異曲同工之效，即認(rèn)為高利貸罪中行為人主觀上有利用被害人處于危機(jī)或不利的境地進(jìn)而貸款并獲取顯不相當(dāng)重利的故意。
（二）高利貸罪保護(hù)財(cái)產(chǎn)法益
值得深思的是，高利貸行為最直接侵害的必然是受害者及其財(cái)產(chǎn)，為什么既有研究沒有對(duì)此作出評(píng)價(jià)呢？筆者認(rèn)為，我國既有研究成果將“發(fā)放主體資格”或“金融管理秩序”作為對(duì)高利貸刑事規(guī)制研究的“抓手”，上述“抓手”一定程度上是因?yàn)閷?duì)合同自由原則回避的“妥協(xié)結(jié)果”。因?yàn)樵撨壿嬛路穸诵袨榍重?cái)?shù)脑u(píng)價(jià)，而否定行為人對(duì)被害人財(cái)物侵害性質(zhì)的認(rèn)定，只能是因?yàn)檎J(rèn)可了被害人簽訂合同自由的意思、意愿表達(dá)的法律效力。在承認(rèn)被害人民事合同意思自治的同時(shí)追究其行為人責(zé)任時(shí)只能采取迂回的做法，即追究行為人發(fā)放貸款的主體資格或行為侵害了金融市場的管理秩序。
貸款人與借款人訂立收息的借款合同是資本的本性使然。但是當(dāng)高利貸行為的目的不再是獲得正常合同交易利息，而是為了獲得與借款明顯不相當(dāng)或絕不相稱的“債權(quán)”。借款人本來就處于危機(jī)中，出借人在此中情形下“乘人之危，利用窘境，從事重利盤剝，則巧取無異于豪奪?！保郏常常荻壹s定過高的利息實(shí)際上出借人在借款時(shí)已經(jīng)預(yù)料到借款人必定是不能準(zhǔn)時(shí)還款的，屆時(shí)出借人會(huì)從借款人那里取得新的諾言以及新的更不法的利益，而這一切早已在出借人的預(yù)料之中。因此，高利貸行為直接侵害的法益應(yīng)該是被害人的財(cái)產(chǎn)法益。換言之，高利貸罪所保護(hù)的法益，首先應(yīng)該是財(cái)產(chǎn)法益，其次才是金融市場的管理秩序罪。恰如有學(xué)者認(rèn)為，如果立法者真要在重利罪中保護(hù)市場的合理價(jià)格，就根本不需要強(qiáng)調(diào)個(gè)人的急迫或弱勢情狀，而該以一般匱乏情狀為前提來設(shè)計(jì)所謂的“社會(huì)重利”，以禁止哄抬價(jià)格的情形維持社會(huì)秩序。因此重利罪系以個(gè)人情狀結(jié)合的“個(gè)別重利，應(yīng)從侵害個(gè)人自由與財(cái)產(chǎn)的角度來說明其存在的正當(dāng)性”。［３４］
當(dāng)然與其他財(cái)產(chǎn)犯罪不同的是，被害人的不利情境在其他財(cái)產(chǎn)犯罪中是由行為人造成的，如詐騙罪中被害人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤及財(cái)產(chǎn)損失是由行為人造成的，而在高利貸罪中被害人的不利情境是由被害人自己造成的，行為人不過是利用之。這一點(diǎn)也是學(xué)界爭論是否應(yīng)該將高利貸行為入刑的主要爭議點(diǎn)。其實(shí)合同自由原則只有在自由資本主義鼎盛時(shí)期才會(huì)相當(dāng)堅(jiān)持絕對(duì)的契約自由（背后的政治社會(huì)思想是個(gè)人主義），到了將要進(jìn)入２０世紀(jì)的時(shí)候，契約自由開始受到限制（背后的政治社會(huì)思想已經(jīng)逐漸有了集體主體色彩），重利罪的是限制契約自由的時(shí)代背景的產(chǎn)物。［３５］很多國家在民法當(dāng)中對(duì)高利貸行為的予以無效的評(píng)價(jià)。如德國《民法典》第１３８條第１款規(guī)定違背公序良俗行為的效力，緊接著第２款就規(guī)定，特別是某人以法律行為，利用他人急迫情況、無經(jīng)驗(yàn)、缺乏判斷能力或者顯著意志力薄弱，使他人向自己或向第三人，對(duì)一項(xiàng)給付允諾或者給予財(cái)產(chǎn)利益，而此項(xiàng)財(cái)產(chǎn)利益與給付明顯不成比例，其法律行為無效。即在私法中對(duì)高利貸行為予以否定評(píng)價(jià)。換言之，高利貸行為屬于自體惡，其違背了法律正義，即任何人不得以他方受損為代價(jià)而獲取不公平的利益。［３６］高利貸行為是對(duì)契約自由的扭曲，高利貸罪的設(shè)立就是為了改變這種扭曲的狀況，以維護(hù)民法中正常交易的善良風(fēng)俗，并通過刑法懲治以達(dá)到對(duì)交易中弱勢群體的保護(hù)，體現(xiàn)其維護(hù)公共利益的法益。［３７］
按照生活經(jīng)驗(yàn)，借款人都很清楚借高利貸必然會(huì)付出很高的代價(jià)，在此情況下是否可以根據(jù)被害人同意理論阻卻行為人的違法性呢？對(duì)此有學(xué)者指出，被害人同意理論中被害人同意是自我決定權(quán)的實(shí)現(xiàn)，那么意志因素是不可或缺的。換言之，被害人僅僅認(rèn)識(shí)到行為的危險(xiǎn)還不是自我決定權(quán)的實(shí)現(xiàn)，只有當(dāng)被害人具有實(shí)現(xiàn)危險(xiǎn)的意志時(shí)，才能稱得上自我決定權(quán)的實(shí)現(xiàn)。在事實(shí)上，被害人只是同意了自己所認(rèn)識(shí)的危險(xiǎn)，而沒有同意危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化。［３８］在高利貸中被害人借取高利貸的目的是擺脫當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，在意志上不可能愿意讓自己陷入高利貸的旋渦，讓自己的生活陷入更為艱難的地步。因此，高利貸中是不能通過被害人同意理論阻卻行為的違法性的。退一步講，被害人同意了讓自己陷入高利貸的危險(xiǎn)之中，但這種“同意”應(yīng)建立在其對(duì)高利貸行為的性質(zhì)和后果有正確認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，但是此時(shí)被害人因急于擺脫當(dāng)前的困境，恰恰不能對(duì)行為作出正確的認(rèn)識(shí)?！霸陲L(fēng)險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的那一刻，誰能掌控局面，誰能及時(shí)地、不需要假手他人退回自己的步伐，誰才是真正自由的。在他控風(fēng)險(xiǎn)之下，被害人的同意因缺乏實(shí)現(xiàn)結(jié)果的意志而存在重大瑕疵，屬于一個(gè)失敗的自由”。［３９］如是，被害人與高利貸中并不是享有真正的自由，整個(gè)行為的進(jìn)行是由行為人所掌控，因此將責(zé)任分配到行為人是合理的。
四、高利貸行為的刑事規(guī)制路徑選擇
如上所述，高利貸罪保護(hù)的直接法益是財(cái)產(chǎn)法益，間接保護(hù)的法益才是金融市場管理秩序，因此通過非法經(jīng)營罪來規(guī)制高利貸行為存在評(píng)價(jià)不完全的情形；雖然高利貸罪保護(hù)的是財(cái)產(chǎn)法益，而且在很多情形下存在行為人通過采取復(fù)雜的計(jì)息方式來欺騙被害人，使后者對(duì)需要償還的欠款總額產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，但是欺騙手段只是高利貸行為的常見表面特征，既非必備要素也非行為本質(zhì)特征，因此實(shí)務(wù)中將“套路貸”行為認(rèn)定為詐騙罪時(shí)，采取“削足適履”式解釋方法，“生搬硬套”地將詐騙罪的構(gòu)成要件適用于“套路貸”行為中。如是，筆者認(rèn)為，既有研究及司法實(shí)務(wù)對(duì)高利貸行為（包括“套路貸”行為）的規(guī)制存在偏離重心的情形。“套路貸”行為是傳統(tǒng)高利貸行為的一種變體，將來還會(huì)出現(xiàn)更多新型的變體。如果不正視問題的本質(zhì)，當(dāng)前“牽強(qiáng)附會(huì)”式的做法只能緩解一時(shí)之需，不能根本上解決該類問題。由于當(dāng)前詐騙罪或非法經(jīng)營罪都無法對(duì)高利貸行為進(jìn)行完全的評(píng)價(jià)，因此應(yīng)當(dāng)在刑法中設(shè)置高利貸罪，才能對(duì)“套路貸”行為及其他涉高利貸行為進(jìn)行合理的規(guī)制。但由于我國當(dāng)前立法沒有規(guī)定過高利貸罪以及理論與實(shí)務(wù)還存在對(duì)其的“誤解”，對(duì)于以下問題梳理有利于還原高利貸行為的“本來面貌”。
（一）民法中的“高”利貸判斷模式
高利貸中的“高利”需達(dá)到多“高”的地步才會(huì)入刑，“高利”指的是“高利率”嗎？這兩個(gè)問題的標(biāo)準(zhǔn)決定了設(shè)立高利貸罪的成敗。在《民法典》出臺(tái)之前，民法對(duì)于超出法定借貸利率的行為性質(zhì)并沒有作出規(guī)定。如１９９１年《民間借貸司法解釋》中的“超出限度部分不予以保護(hù)”、２０１５年《民間借貸司法解釋》中的“超出年利率３６％的超出部分的利息約定無效”、２０２０年新《民間借貸司法解釋》中的“超過ＬＰＲ四倍的人民法院不予支持”。從這些詞語中無法看出高利貸行為的民事違法性及法律后果。直到《民法典》的頒布才在第六百八十條明確了高利貸行為的民事違法性。但是不是應(yīng)該根據(jù)新《民間借貸司法解釋》的規(guī)定，將超過借貸利率超過ＬＰＲ四倍的行為，在肯定其民事違法性的同時(shí)也以此為根據(jù)作為刑事違法性的依據(jù)，還存在探討的空間。
“《民法典》第６８０條中的‘禁止高利放貸’是典型的不完全法條，其并未規(guī)定高利的標(biāo)準(zhǔn)及進(jìn)行高利放貸的法律后果。因此該條文可以理解為宣示性條文，意在表明國家態(tài)度，但對(duì)于如何具體規(guī)制則賦權(quán)給金融機(jī)構(gòu)與司法機(jī)關(guān)”。［４０］最高人民法院就新《民間借貸司法解釋》答記者問時(shí)指出“與民法典沒有實(shí)質(zhì)沖突的內(nèi)容會(huì)予以保留”。換言之，根據(jù)新《民間借貸司法解釋》中的“超過ＬＰＲ四倍的人民法院不予支持”，對(duì)于發(fā)放高利貸的行為如何進(jìn)行民事懲罰目前還是沒有明確的規(guī)定。對(duì)此，不妨參考境外國家和地區(qū)的做法。德國《民法典》是將高利貸行為放在民法總則中作為違背公序良俗行為的一種，其法律行為無效。在美國，如果放貸人索取的利率高于所在州的法定最高利率，則借貸合同無效，如果借款人不償還借款，放貸人則沒有追索借款人的權(quán)利。［４１］不僅如此，放貸人還可能被處以本金或利息被罰沒、數(shù)倍利息的支付、監(jiān)禁，如馬里蘭州規(guī)定處以三倍非法本金的罰款。［４２］中國香港特區(qū)《放債人條例》第２４條規(guī)定如果借貸的年利率超過６０％的，放貸人的行為構(gòu)成犯罪。第２５條規(guī)定如果雙方約定的年利率超過４８％但沒有超過６０％，可以推定此交易屬于苛索，法庭可以對(duì)該交易予以重新調(diào)整，使雙方獲得公平對(duì)待。
根據(jù)《民法典》以及新《民間借貸司法解釋》的相關(guān)規(guī)定，我國現(xiàn)在對(duì)發(fā)放高利貸的行為的判定是依據(jù)利率的高低。但是《民法典》對(duì)利率規(guī)制模式沿襲了既有的立場，本身?xiàng)l款并沒有提供直接的依據(jù)。［４３］由于我國《民法典》在公序良俗原則之下并未對(duì)高利貸行為進(jìn)行具化規(guī)定，因此根據(jù)既有的民法規(guī)定很難將高利貸行為作為違背公序良俗或顯失公平原則的行為。對(duì)于高利貸行為的旨趣，目前學(xué)者還是壓倒性地認(rèn)為《民法典》第六百八十條規(guī)范目的在于為借款合同的類型化提供了線索［４４］、規(guī)范市場行為與維護(hù)金融秩序［４５］?！睹穹ǖ洹窙]有沿用常用的“高利貸”而是采取了“高利放貸”說明目前借貸合同討論的重點(diǎn)依然是“主體規(guī)制”或者“類型化”。［４６］簡言之，高利貸行為目前在我國民法中是局限于借貸合同的視野之下。
關(guān)于民間借貸利率上限的調(diào)整模式，總體上可以分為客觀主義模式、主觀主義模式、折中模式三種。［４７］其中客觀主義模式也稱為統(tǒng)一劃線模式，指通過立法設(shè)定一個(gè)利率的統(tǒng)一上限，只要過線就是高利貸。根據(jù)“統(tǒng)一上限”是否可以浮動(dòng)又可以分為三種情形：（１）通過對(duì)某些指數(shù)的衡平進(jìn)行相應(yīng)的浮動(dòng)，我國司法解釋規(guī)定的“一年期貸款市場報(bào)價(jià)利率四倍”即為浮動(dòng)上限。（２）利率上限是一個(gè)固定的利率，如日本２０１０年《貸金業(yè)法》將借貸的年利率限定為２０％。（３）在某些指數(shù)浮動(dòng)的利率和固定利率之間確定利率上限。如美國田納西州高利貸界限為２４％或平均最優(yōu)惠貸款利率加４個(gè)點(diǎn)中的較低者。［４８］支持主觀主義模式的學(xué)者認(rèn)為，不存在單一、既定的合理利率，因?yàn)椴煌瑮l件下貸款風(fēng)險(xiǎn)是不同的，相應(yīng)的利率也不相同。［４９］因此在主觀主義模式（個(gè)案判定模式）中政府事先不公布客觀的借貸利率上限，而是由法官在事后根據(jù)案件具體情況，自由裁量其是否違反“公序良俗”或“顯失公平”來具體判斷個(gè)案是否構(gòu)成“高利貸”，其中主要考慮的因素有：市場的平均利率、借款人是否處于困窘情境、缺乏經(jīng)驗(yàn)或顯著意志力薄弱等，如，英國在１８５４年廢除《高利貸法》后，于１９７４年《消費(fèi)者信貸法》進(jìn)一步廢除了消費(fèi)者信貸不得超過年利率４８％的規(guī)定，轉(zhuǎn)而采用通過法官在具體個(gè)案中自由裁量權(quán)強(qiáng)化對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)。［５０］折中模式，即介于統(tǒng)一劃線與個(gè)案裁定之間的一種模式。如意大利１９９６年《民間融資利率規(guī)制法令》采取客觀主義模式＋主觀主義模式，其中客觀高利貸是指超過最高法定借貸利率的借貸行為；主觀高利貸是指未超過最高法定借貸利率限度，但由于借款人處于經(jīng)濟(jì)或財(cái)務(wù)困境，考慮到交易實(shí)踐和具體行為內(nèi)容，放貸人得到了回報(bào)（包括利息）相對(duì)于借貸本金顯失公平的借貸行為。［５１］經(jīng)過對(duì)比，目前我國民法采取的是客觀主義模式——統(tǒng)一劃線模式。信貸交易本是公平性、安全性、效率性的價(jià)值統(tǒng)合，在經(jīng)濟(jì)與社會(huì)轉(zhuǎn)軌期國家所保護(hù)的“利益”或“秩序”（如嚴(yán)格的利率限制、信貸配給秩序等）本身是市場化進(jìn)程中急需革新的一環(huán)，而目前國家卻仍以這種“利益”或“秩序”作為經(jīng)濟(jì)治理的價(jià)值訴求。［５２］
（二）刑法中“高”利貸的判斷標(biāo)準(zhǔn)
高利放貸行為的非法性及對(duì)公正性的違反，成為觸發(fā)民法與刑法介入的“安全閥”，其中利率的高低成為民法介入評(píng)價(jià)的形式標(biāo)準(zhǔn)，而刑法的介入應(yīng)采取實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。民法的“權(quán)利本位屬性”決定了通過民事審判僅是表達(dá)了對(duì)高利貸單純不保護(hù)的態(tài)度，未能通過否定性的懲治機(jī)制對(duì)此加以處置，使得很多應(yīng)該受到刑事處罰的行為在民事判決后被掩蓋、被人為消解。［５３］正如最高人民法院２００５年發(fā)布的《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》指出的，如果行為人通過合理價(jià)格以暴力等手段強(qiáng)制交易的宜以強(qiáng)制交易罪論處；如果行為人通過強(qiáng)制手段以相差懸殊的價(jià)格進(jìn)行交易的，說明行為人具有非法占有的目的，宜以搶劫罪論處。高利貸行為的本質(zhì)性要素是欠缺對(duì)價(jià)，而行為人對(duì)此明知且利用的心態(tài)。在高利借貸合同中，由于合同雙方信息的不對(duì)稱、利率的隱蔽性［５４］、借款人的有限理性，意味著高利貸的危害性在于其“不公平性”而非“高利率”。［５５］換言之，由于貸款人與借款人之間債務(wù)的顯不相當(dāng)，借款人的陷入財(cái)務(wù)危機(jī)以及貸款人的暴力索債在雙方簽訂合同就注定了，“高利率”只是風(fēng)險(xiǎn)溢價(jià)的表現(xiàn)形式，在某種程度上幫助放貸人規(guī)避信用審查義務(wù)和違約損失的風(fēng)險(xiǎn)，因此高利貸的真正危害在于其借貸交易“行為”的不公平性。［５６］這種行為的可罰性來自法秩序的首要價(jià)值追求——公平。無論是非常損失原則還是利率規(guī)制三種模式，其實(shí)本質(zhì)上都是在合同“自由”之外加入“公平”的價(jià)值衡定，因?yàn)檎鐏喞锸慷嗟滤?，合同必須是合理的，而不僅僅是自由的。這也是很多國家和地區(qū)在法律中規(guī)定公序良俗原則的原因，“公序良俗作為規(guī)定社會(huì)公共秩序和一般道德的問題而成為社會(huì)和發(fā)展的確保，應(yīng)該成為所有法律規(guī)范存在的價(jià)值公準(zhǔn)?！保郏担罚輷Q言之，高利貸行為在法秩序的體系中是違法的，目前并不存在理論障礙。
高利貸行為的民法與刑法之間的規(guī)制銜接，大概分為兩種類型，其一，民法和刑法之間都采用客觀主義標(biāo)準(zhǔn)，即對(duì)行為的臨界點(diǎn)作出明確規(guī)定，如中國香港特區(qū)《放債人條例》第２４條規(guī)定的，受保護(hù)的民事借貸利率不得超過年利息的４８％，而超過６０％的一律入刑；日本《金錢借貸經(jīng)營法》第１３條規(guī)定，貸款總額不得超過借款人年收入的１／３。［５８］這些臨界點(diǎn)的設(shè)定其實(shí)是根據(jù)“非常損失原則”視各國和地區(qū)實(shí)際經(jīng)濟(jì)情況而制定的。而我國最新借貸標(biāo)準(zhǔn)四倍ＬＰＲ，?。玻埃玻澳辏保霸拢玻叭罩袊嗣胥y行最新發(fā)布的一年期ＬＰＲ為３．８５％，因此目前我國民間借貸利率的司法保護(hù)線為１５．４％，由于當(dāng)前的ＬＰＲ每個(gè)月會(huì)調(diào)整一次，因此民間借貸利率的司法保護(hù)線也會(huì)跟著調(diào)整。而高利貸比較盛行的浙江地區(qū)的民間借貸的年利率一般不低于３０％，甚至?xí)_(dá)到２００％。［５９］如果將超過ＬＰＲ四倍的民間借貸皆納入刑法規(guī)制，會(huì)導(dǎo)致刑法打擊范圍過大。同時(shí)由于ＬＰＲ四倍會(huì)每月調(diào)整，這也意味著入刑的標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，這顯然與罪刑法定原則相違背。上述數(shù)字也顯示我國ＬＰＲ數(shù)值的制定并非依據(jù)“非常損失原則”進(jìn)行厘定的，而且利率高低并不是決定高利貸的決定性因素。筆者查閱自《民法典》生效以來的民事判決書，發(fā)現(xiàn)民事判決書對(duì)于超出法定利率的借貸合同采取的做法比較一致，即對(duì)于超出法定上限的利息不予以保護(hù)，對(duì)于法定利率范圍內(nèi)利息予以保護(hù)。并且有判決指出，民間借貸利率規(guī)制保護(hù)的上限是合同成立時(shí)一年期貸款市場報(bào)價(jià)利率四倍，這表明資金借貸成本一旦超過該限度就容易產(chǎn)生較高的金融風(fēng)險(xiǎn)。［６０］如是，民法對(duì)于高利貸的規(guī)制主要還是在維護(hù)目前借貸市場的秩序之穩(wěn)定。這與刑法規(guī)制高利貸行為以維護(hù)實(shí)質(zhì)公平的惻重點(diǎn)也是不同的。如此將ＬＰＲ四倍作為刑法中“高”利貸的判定依據(jù)也是不合理的。“從非常損失規(guī)則和暴利行為制度的發(fā)展脈絡(luò)中，可以得出它們都是通過關(guān)注合同當(dāng)事人之間對(duì)待給付的價(jià)值平衡問題，從另一個(gè)角度實(shí)現(xiàn)合同的公正”。［６１］而且我國當(dāng)前的ＬＰＲ四倍相較于以前的２４％和３６％的雙劃線明顯偏低，由此將其作為衡量合同當(dāng)事人之間對(duì)待給付是否嚴(yán)重失衡的唯一依據(jù)，是不可取的。
既然刑法中的高利貸罪目的在于規(guī)制不公平的行為，刑法判斷高利貸之“高”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該將重心從利率“高低”轉(zhuǎn)到“公平”與否。因此，上述客觀主義規(guī)制路徑不適合我國既有的立法體系。換言之，鑒定高利貸行為時(shí)需要加入主觀主義的規(guī)制邏輯。對(duì)此比較有代表性的是德國。德國對(duì)高利貸行為采取主觀主體模式，不僅在民法中沒有對(duì)民間借貸的最高上限規(guī)定一個(gè)僵化且明確的數(shù)值，在其《刑法典》中繼續(xù)沿襲該模式，其中第２９１條規(guī)定，利用他人處于困境、缺乏經(jīng)驗(yàn)、缺乏判斷能力或者嚴(yán)重意志薄弱……該財(cái)產(chǎn)利益與給付或給付的中介顯失公平的，處３年以下自由刑。但是德國《刑法典》第３４４條規(guī)定，乘他人急迫、輕率、無經(jīng)驗(yàn)、或難以求助之處境，貸以金錢或其他物品，取得與原本顯不相當(dāng)之重利的處……。
究竟達(dá)致什么程度構(gòu)成“與原本顯不相當(dāng)”。對(duì)此可以判斷的基準(zhǔn)有銀行發(fā)布的貸款利率、民法規(guī)定的利率、民間地區(qū)一般借貸利率。各國及地區(qū)形成當(dāng)今的通說也是一個(gè)逐漸發(fā)展的過程。但隨著時(shí)間的演進(jìn)，理論界和實(shí)務(wù)界開始改變這一做法，主要是基于刑法規(guī)范的目的及刑法的謙抑性。如有學(xué)者指出，民法中規(guī)定的利率限制主要是基于維護(hù)民法秩序，但與刑法所希望建立的秩序是不完全相同的。因?yàn)樾谭ㄒ?guī)范所保護(hù)的社會(huì)秩序是最低限度且基于刑法謙抑性，應(yīng)該超過民法借貸限度的方能納入刑法規(guī)制范圍。［６２］因此有判決指出，所謂“與原本顯不相當(dāng)”是指原本利率、時(shí)期核算及參酌當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)狀況，較之一般債務(wù)之利息，顯有特殊之超額而言。［６３］如是，當(dāng)下各國和地區(qū)對(duì)高利貸罪中利率高低的判斷絕大多數(shù)是根據(jù)市場中一般借貸利率為準(zhǔn)的。例如有學(xué)者指出，對(duì)于“顯不相當(dāng)”的確認(rèn)，“市場價(jià)值”具有決定性，除了市場價(jià)格作為參考指標(biāo)外，并不存在一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)。［６４］
但是如果每個(gè)案件都需要法官在沒有一定標(biāo)準(zhǔn)的情況下判斷行為是否“顯不相當(dāng)”，會(huì)極大地增加法官的工作量，同時(shí)可能會(huì)出現(xiàn)相同行為司法判決卻不統(tǒng)一的情形。為此，有學(xué)者建議應(yīng)在高利貸罪的條文中明確，當(dāng)財(cái)產(chǎn)利益的價(jià)值超過給付的５０％時(shí)，原則上就存在“給付與對(duì)待給付顯不相當(dāng)”，從而提高法律適用上的安定性。但為避免該標(biāo)準(zhǔn)過于僵化，應(yīng)對(duì)其保留一定的彈性條文可以采取“原則——例外”式的立法模式。［６５］上文提及德國對(duì)暴利行為的規(guī)制采取主觀主義的模式，但是這也并不意味著法官在個(gè)案自由裁量中無所遵從，事實(shí)上德國聯(lián)邦最高法院并未完全棄用非常損失原則，該院為了減輕被害人對(duì)于加害人有意剝削證明之困難，曾經(jīng)認(rèn)為只要約定之給付價(jià)格約略多出一倍于市場交易上同行的價(jià)格（約等于雙倍價(jià)格，或者更高比例），通常就認(rèn)為是顯然失衡。學(xué)者們稱呼德國聯(lián)邦最高法院這種一再重復(fù)表達(dá)的“給付是對(duì)待給付將近兩倍高”方式，已經(jīng)可以說是一種概算公式，而構(gòu)成聯(lián)邦最高法院所謂的“重大而特別顯然的失衡”。［６６］當(dāng)然在實(shí)務(wù)中，德國聯(lián)邦最高法院對(duì)“兩倍高標(biāo)準(zhǔn)”會(huì)根據(jù)個(gè)案進(jìn)行一定的修正。
筆者認(rèn)為這種思維值得借鑒，由于我國民法現(xiàn)在對(duì)高利貸規(guī)定的四倍ＬＰＲ利率在民間借貸市場中明顯偏低，在此情況下如果過線就入刑會(huì)造成刑法打擊面過大也非刑法規(guī)范的目的所在，高利貸罪設(shè)置的目的在于對(duì)“顯然不相當(dāng)?shù)摹钡膶?duì)待給付行為進(jìn)行規(guī)制以保護(hù)被害人的財(cái)產(chǎn)。但是如果完全不設(shè)置判斷標(biāo)準(zhǔn)會(huì)造成司法不統(tǒng)一的情形，而“兩倍高標(biāo)準(zhǔn)”提供了具有可操作性及理論依據(jù)充分的標(biāo)準(zhǔn)。
為實(shí)現(xiàn)兼顧實(shí)質(zhì)公平與契約自由，在主觀方面各國均強(qiáng)調(diào)行為人對(duì)被害人弱勢地位的明知、利用，僅有高利率的借貸約定、沒有利用被害人弱勢地位的不構(gòu)成高利貸罪。境外國家和地區(qū)對(duì)于被害人弱勢情境的設(shè)定極其相近，大體上有愚鈍、無經(jīng)驗(yàn)、急迫、困境幾種情形。首先，行為人主觀上必須是故意而不能是過失，即行為人對(duì)被害人處于弱勢處境是有認(rèn)識(shí)的，并利用被害人這一不利處境實(shí)現(xiàn)顯不相當(dāng)?shù)墨@利。對(duì)于行為人是否需要對(duì)被害人弱勢處境準(zhǔn)確認(rèn)知的問題，有觀點(diǎn)指出，行為人不必要如法律人一樣對(duì)于被害人處于何種困境作出準(zhǔn)確判斷，只要其認(rèn)識(shí)到被害人處于困境即可。［６７］其次，對(duì)于在故意之外，是否還要有“特別乘機(jī)利用之意圖”目前尚存不同意見，德國最高法院認(rèn)為，除了有乘機(jī)利用之外，行為人還要以“卑劣或其他可以非難的方式”，利用被害人的窘境等，但學(xué)說上認(rèn)為并無必要。［６８］最后，為了避免對(duì)市場經(jīng)濟(jì)的過度干預(yù)，司法實(shí)務(wù)部門會(huì)對(duì)被害人之弱勢處境作出限定。德國法院對(duì)于借款動(dòng)機(jī)是為了擴(kuò)充生意的處境也不認(rèn)為該當(dāng)急迫之要件，因?yàn)閿U(kuò)充生意并非為了解決現(xiàn)存的經(jīng)濟(jì)瓶頸，而是對(duì)未來計(jì)劃的籌資。即使沒有得到借款只會(huì)造成未來計(jì)劃的落空，并不會(huì)該當(dāng)急迫，進(jìn)而不該當(dāng)暴利罪的主觀故意。［６９］
注釋：
＊本文是福建省社科規(guī)劃項(xiàng)目《網(wǎng)絡(luò)犯罪擴(kuò)張的類型化規(guī)制研究》（課題號(hào)：ＦＪ２０２１ＢＦ０１５）的階段性成果。
［１］參見陳曉楓、周鵬：《高利貸治理之史鑒》，載《法學(xué)評(píng)論》２０１９年第４期，第１６０頁。
［２］彭新林：《論“套路貸”犯罪的刑事規(guī)制及其完善》，載《法學(xué)雜志》２０２０年第１期，第６０頁。
［３］參見周川、黃琰：《審理“套路貸”犯罪案件的法律適用》，載《人民司法》２０２０年第５期，第１７頁。
［４］陶建平：《高利貸行為刑事規(guī)制層次論析》，載《法學(xué)》２０１８年第５期，第１８０頁。
［５］李忠強(qiáng)：《放高利貸行為的刑法評(píng)析》，載《人民檢察》２０１３年第２期，第１６頁。
［６］參見趙秉志、李昊翰：《民間放高利貸行為入罪問題探討》，載《河南大學(xué)學(xué)報(bào)》２０２０年第２期，第５２頁。
［７］參見姚輝：《關(guān)于民間借貸若干法律問題的思考》，載《政治與法律》２０１３年第１２期，第４頁。
［８］參見高圣平、申晨：《論民間借貸利率上限的確定》，載《上海財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》２０１４年第２期，第９９頁。
［９］強(qiáng)力：《我國民間融資利率規(guī)制的法律問題》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》２０１２年第５期，第５６頁。
［１０］強(qiáng)力：《我國民間融資利率規(guī)制的法律問題》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》２０１２年第５期，第５８頁。
［１１］３１５曝光的“７１４高炮”到底是什么鬼？這些平臺(tái)你可千萬要躲開?。瑁簦簦穑螅海猓幔椋辏椋幔瑁幔铮猓幔椋洌酰悖铮恚螅俊。椋洌剑保叮玻福玻埃叮担埃担福常玻福叮埃福担常Γ鳎妫颍剑螅穑椋洌澹颍Γ妫铮颍剑穑?，最后訪問時(shí)間２０２２年１１月２９日。
［１２］王亞南：《中國半殖民地半封建經(jīng)濟(jì)形態(tài)研究》，人民出版社１９５７年版，第２７４頁。
［１３］郭芳、施建表：《瘋狂的高利貸——浙江地下融資組織化擴(kuò)張調(diào)查》，載《中國經(jīng)濟(jì)周刊》２０１１年２７期，第２８頁。
［１４］參見張勇：《高利貸行為的刑法規(guī)制》，載《江西社會(huì)科學(xué)》２０１７年第７期，第１６２頁。
［１５］參見黃賢福：《契約自由衰落之前》，載《法令月刊》２００３年５４卷４期，第３－４頁。
［１６］參見梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，載《律師世界》２００２年第５期，第５－６頁。
［１７］Ｓｅｅ?。牵遥桑樱停希遥拧。希巍。茫希危裕遥粒茫裕印。常梗矗ǎ颍澹觯澹洌。剩。停酰颍颍幔。保梗叮担?/span>
［１８］Ｊａｎ?。停。樱恚椋簦?，?。茫铮睿簦颍幔悖簟。蹋幔鳎骸。痢。茫铮恚穑幔颍幔簦椋觯濉。桑睿簦颍铮洌酰悖簦椋铮睢。保常ǎ玻埃保矗?/span>
［１９］張善根：《入罪擬或信用治理：高利貸衍生犯罪的“中西”療法》，載《法律科學(xué)》２０１９年第１期，第１０７頁。
［２０］《民法通則》第九十條規(guī)定：合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)；《合同法》第２１１條第２款規(guī)定：自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定；《民法典》第六百八十條規(guī)定：禁止高利放貸，借貸的利率不得違反國家有關(guān)規(guī)定。
［２１］參見邱興?。骸睹耖g高利貸的泛刑法分析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》２０１２年第１期，第１１２－１１９頁。
［２２］參見張勇：《高利貸行為的刑法規(guī)制》，載《江西社會(huì)科學(xué)》２０１７年第７期，第１６３頁。
［２３］參見陳慶安、羅開卷：《民間高利貸刑法規(guī)制的困境與路徑選擇》，載《廣東社會(huì)科學(xué)》２０１５年第４期，第２４５頁。
［２４］參見（２００３）漢刑初字第７１１號(hào)刑事判決書。
［２５］參見劉偉：《民法典語境下高利貸刑法規(guī)制路徑的反思與重構(gòu)》，載《東南大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）２０２０年第３期，第１１９頁。
［２６］參見（２０１２）刑他字第１３６號(hào)批復(fù)。
［２７］陶建平：《高利貸行為刑事規(guī)制層次論析》，載《法學(xué)》２０１８年第５期，第１８８頁。
［２８］王志遠(yuǎn)：《非法放貸行為刑法規(guī)制路徑的當(dāng)代選擇及其評(píng)判》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》２０２１年第１期，第１８８、１８９頁。
［２９］林東茂：《刑法綜覽》（修訂５版），中國政法大學(xué)出版社２００９年版，第３６２、３６３頁。
［３０］參見岳彩申：《民間借貸風(fēng)險(xiǎn)治理的轉(zhuǎn)型及法律機(jī)制的創(chuàng)新》，載《政法論叢》２０１８年第１０期，第９頁。
［３１］非常損失原則，是指羅馬帝政時(shí)期，在不動(dòng)產(chǎn)的價(jià)金低于其價(jià)值的一半時(shí)，遭受“非常損失”的出售人有權(quán)請(qǐng)求撤銷買賣。優(yōu)帝一世將這項(xiàng)限制擴(kuò)大適用到所有的買賣，推定在價(jià)金不足標(biāo)的物價(jià)值的１／２時(shí)，出賣人表面上是自愿的，實(shí)際上是受了壓迫，并非出自真心，故該契約可以解除。參見周枏：《羅馬法原論》（下冊(cè)），商務(wù)印書館１９９４年版，第６９４頁。
［３２］ＢＧＨＮＪＷ１９７９， ７５８；１９８２， ２７６８；１９９４，?。保玻罚?；?。校颍椋椋簦簦椋睿纾祝澹纾澹睿祝澹椋睿颍澹椋悖瑁粒瑁颍澹睿螅。ǎ疲睿福?， Ｒｎ．６４； Ｅｒ－?。恚幔睿校幔欤恚粒颍睿铮欤?， （Ｆｎ．４）， §１３８ Ｒｎ．１９．轉(zhuǎn)引自：吳從周：《論暴利行為：兼評(píng)最高法院１０３年度臺(tái)上字第２４４５號(hào)判決》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》２０１８年第６期，第９１２頁。
［３３］黃仲夫：《刑法精義》（修訂３１版），梨齋社有限公司２０１６年版，第７３７頁。
［３４］許澤天：《重利罪的結(jié)構(gòu)與修正方向》，載《月旦刑事法評(píng)論》２０１６年第２期，第９２頁。
［３５］參見林東茂：《重利罪的構(gòu)成要件》，載蔡墩銘、甘添貴主編：《刑法爭議問題研究》，五南圖書出版有限公司１９９９年版，第５５８頁。
［３６］Ｊａｍｅｓ?。牵铮颍洌欤澹?， “Ｅｑｕａｌｉｔｙ?。椋睢。牛悖瑁幔睿纾濉?，?。叮埂。茫幔欤椋妫铮颍睿椋帷。蹋幔鳌。遥澹觯椋澹鳌。保担福?，?。保担梗埃ǎ保梗福保?/span>
［３７］吳旭莉：《臺(tái)灣地區(qū)重利罪的規(guī)范變遷、審判實(shí)踐及啟示》，載《臺(tái)灣集刊研究》２０１９年第２期，第６４頁。
［３８］參見張明楷：《刑法學(xué)中危險(xiǎn)接受的法理》，載《法學(xué)研究》２０１２年第５期，第１７５頁。
［３９］車浩：《過失犯中被害人同意與被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)》，載《政治與法律》２０１４年第５期，第３２頁。
［４０］孫宏濤、仇夢龍：《民法典視域下高利貸的定性及利率規(guī)制》，載《民主與法制時(shí)報(bào)》２０２１年４月８日第００６版。
［４１］參見劉植榮：《國外判斷“高利貸”的標(biāo)準(zhǔn)》，載《資本市場》２０１２年第５期，第９１頁。
［４２］參見岳彩申、車云霞：《論民間借貸利率的分層規(guī)制》，載《金融法學(xué)家》２０１５年，第７５頁。
［４３］參見劉勇：《〈民法典〉第６８０條評(píng)注（借款利息規(guī)制）》，載《法學(xué)家》２０２１年第１期，第１７９頁。
［４４］參見劉勇：《利率規(guī)制：從“法定”到“市場”——兼評(píng)最高人民法院司法解釋的相關(guān)規(guī)定》，載《內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué)》２０１６年第３期，第１０６頁。
［４５］參見劉勇：《超額利息返還的解釋論構(gòu)成——以法釋〔２０１５〕１８號(hào)第２６條、第３１條為中心》，載《法學(xué)》２０１９年第４期，第１７３頁。
［４６］參見劉勇：《〈民法典〉第６８０條評(píng)注（借款利息規(guī)制）》，載《法學(xué)家》２０２１年第１期，第１７９頁。
［４７］參見王林清：《民間借貸利率的法律規(guī)制：比較與借鑒》，載《比較法研究》２０１５年第４期，第１８８頁。
［４８］Ｊｏｈｎ Ｍ．?。龋幔酰耄澹?， Ａｎ?。粒睿睿铮簦幔簦澹洹。拢椋猓欤椋铮纾颍幔穑瑁。铮睢。簦瑁濉。龋椋螅簦铮颍。铮妗。眨螅酰颍。幔睿洹。桑睿簦澹颍澹螅簟。妫颍铮怼。簦瑁濉。牛幔颍欤椋澹螅簟。裕椋恚澹蟆。裕瑁颍铮酰纾琛。簦瑁濉。牛椋纾瑁簦澹澹睿簦琛。茫澹睿簦酰颍?， ｐ．３８３（Ｔｈｅ?。牛洌鳎澹睢。校颍澹螅蟆。玻埃埃矗?/span>
［４９］［美］多蒂，等《市場經(jīng)濟(jì)：大師們的思考》，林季紅等，譯，江蘇人民出版社，２０００年版，第３１２頁。
［５０］參見王林清：《民間借貸利率的法律規(guī)制：比較與借鑒》，載《比較法研究》２０１５年第４期，第１８９－１９０頁。
［５１］參見陸青：《試論意大利法上的高利貸規(guī)制及其借鑒意義》，載《西安電子科技大學(xué)學(xué)報(bào)》２０１３年第１期，第１００頁。
［５２］參見呂垚瑤：《我國高利貸刑法治理的困境與破解路徑》，載《重慶社會(huì)科學(xué)》２０１９年第９期，第１０４－１０６頁。
［５３］參見時(shí)方：《規(guī)制高利貸的刑民界分與策略選擇》，載《檢察日?qǐng)?bào)》２０２１年２月２６日第００３版。
［５４］貸款人通常會(huì)設(shè)計(jì)出復(fù)雜的信貸產(chǎn)品，如浮動(dòng)利率產(chǎn)品、掛鉤利率產(chǎn)品、高額違約產(chǎn)品，借款人通常對(duì)此種復(fù)雜而又具有迷惑性的利率計(jì)算并不清楚。
［５５］參見張彬：《高利貸規(guī)制：從“利率”到“行為”》，載《銀行家》２０１７年第３期，第１２３－１２４頁。
［５６］參見呂垚瑤：《我國高利貸刑法治理的困境與破解路徑》，載《重慶社會(huì)科學(xué)》２０１９年第９期，第１０６頁。
［５７］趙萬一、吳曉峰：《契約自由與公序良俗》，載《現(xiàn)代法學(xué)》２００８年第３期，第５６頁。
［５８］參見岳彩申：《民間借貸風(fēng)險(xiǎn)治理的轉(zhuǎn)型及法律機(jī)制的創(chuàng)新》，載《政法論叢》２０１８年第１期，第９頁。
［５９］參見沈偉：《地下借貸市場去影子化：法與金融的視角》，載《政法論叢》２０２０年第８期，第８０頁。
［６０］參見（２０２１）皖０６民終３４４號(hào)民事判決書。
［６１］徐滌字：《非常損失規(guī)則的比較研究》，載《法律科學(xué)》２００１年第３期，第１１６頁。
［６２］參見林東茂：《重利罪的構(gòu)成要件》，載蔡墩銘、甘添貴主編《刑法爭議問題研究》，五南圖書出版有限公司１９９９年版，第５６１頁。
［６３］參見最高法院９９年度臺(tái)上字第４２１０號(hào)刑事判決。
［６４］參見ＮＫ－Ｋｉｎｄｈ?ｓｅｒ， §２９１?。遥睿常埃D(zhuǎn)載自蔡忠明：《重利罪構(gòu)成要件之研究——以德國與臺(tái)灣重利罪之比較為核心》，成功大學(xué)法律研究所碩士論文，２０１５年，第８４頁。
［６５］參見Ｈｏｈｅｎｄｏｒｆ，?。幔幔。希ǎ疲睿矗?，?。樱保梗罚保梗福D(zhuǎn)引自蔡忠明：《重利罪構(gòu)成要件之研究——以德國與臺(tái)灣重利罪之比較為核心》，成功大學(xué)法律研究所碩士論文，２０１５年，第８８頁。
［６６］參見吳從周：《論暴利行為：兼評(píng)最高法院１０３年度臺(tái)上字第２４４５號(hào)判決》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》２０１８年第６期，第９１２頁。
［６７］參見蔡忠明：《重利罪構(gòu)成要件之研究——以德國與臺(tái)灣重利罪之比較為核心》，成功大學(xué)法律研究所碩士論文，２０１５年，第８９頁。
［６８］Ｓｔａｕｄｉｎｇｅｒ／Ｆｉｓｃｈｉｎｇｅｒ，?。ǎ疲睿常福 欤保常浮。遥睿玻福丁。妫D(zhuǎn)引自吳從周：《論暴利行為：兼評(píng)最高法院１０３年度臺(tái)上字第２４４５號(hào)判決》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》２０１８年第６期，第９２０頁。
［６９］參見陳盈如：《重利罪保護(hù)法益與正當(dāng)性》，國立臺(tái)灣法律學(xué)院法律研究所，２０１３年碩士學(xué)位論文，第８２、８８頁。
0人贊
+1
