作者：田宏杰
來源：《交大法學》2023年第1期
發(fā)布時間：2023-02-06 14:57:03
基金：本文系中國人民大學科學研究基金（中央高校基本科研業(yè)務費專項資金資助）項目“國家縱向治理體系現(xiàn)代化和法治化若干重大問題研究”（項目編號：２２ＸＮＬ００４）的階段性成果
作者：田宏杰 作者單位：中國人民大學法學院暨刑事法律科學研究中心
目次
一、內(nèi)涵厘定：程序交錯還是實體交叉
二、范式探究：規(guī)范沖突還是目的沖突
三、教義發(fā)掘：前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一
四、司法適用：尊重刑法又超越刑法的解釋進路
五、結(jié)語
囿于公法與私法的理念差異、制裁與賠償?shù)臋C能分工、公序與私權的利益碰撞，刑民交叉案件的認定處理，在我國既存在激烈的理論論爭，又面臨嚴峻的現(xiàn)實困境，不僅導致了刑、民訴訟程序之間的沖突，而且在很多情況下產(chǎn)生了法律救濟的真空。為此，理論界和實務部門開始反思，作為１９世紀法學重大成就的刑法與民法在概念上的明確區(qū)別，［１］在專業(yè)分工日益精細又愈益交叉融合的今天，是否已經(jīng)成為一個錯誤的概念？刑民交叉案件的辦理，究竟應當遵循何種規(guī)范理論和實踐解決機制？為此，筆者擬以刑法在中國特色社會主義法律體系中的規(guī)范定位及其與前置法的規(guī)范關系為研究進路，通過對犯罪本質(zhì)和刑民交叉案件的內(nèi)涵挖掘，檢視刑民交叉案件現(xiàn)有理論范式的教義學不足和在司法實踐中存在的弊端，進而就刑民交叉案件認定機制的重構提出筆者的一管之見，就教于方家。
一、內(nèi)涵厘定：程序交錯還是實體交叉
刑民交叉，可以說是一個歧義叢生的概念，僅僅在稱謂上，就有刑民交織、刑民交錯、刑民交叉等不同提法。［２］而在概念界定上，則主要有以下三種代表性觀點：一是基于侵犯刑民法律關系的行為及其相互關系，認為刑民交叉是指不同行為分別侵犯了刑事法律關系和民事法律關系，但不同行為之間具有一定的牽連關系，以及同一行為同時侵犯了刑事法律關系和民事法律關系或者侵犯的法律關系一時難以確定是刑事法律關系還是民事法律關系的現(xiàn)象。［３］二是基于刑民歸責的構成要件，認為刑民交叉是行為人的同一行為同時部分或全部符合刑事犯罪的構成要件和民事法律關系的構成要件的客觀存在，并認為這種交叉現(xiàn)象是行為人實施的行為特殊到一定程度，在刑事規(guī)范與民事規(guī)范的邊緣區(qū)域發(fā)生摩擦、碰撞的結(jié)果。［４］三是基于案件所涉的刑民法律關系，認為刑民交叉是指在同一個案件中，出現(xiàn)民事法律關系和刑事法律關系的相互交叉、牽連、相互影響或者區(qū)分不清的情況。［５］
對于刑民交叉案件的類型，學者們更是歧見紛呈。有學者認為，從司法實踐來看，刑民交叉案件可以劃分為三大類：［６］第一類，因不同法律事實分別涉及刑事法律關系和民事法律關系，但法律事實之間具有一定的牽連關系而造成的刑民交叉案件。例如，同一行為主體實施了兩個獨立的法律行為，分別侵犯了刑事法律關系和民事法律關系，但都是基于同一行為主體，從而在法律事實上牽連，進而形成刑民案件的交叉。第二類，因同一法律事實涉及的法律關系一時難以確定是刑事法律關系還是民事法律關系而造成的刑民交叉案件。法律事實的復雜性和人類認知能力的有限性及差異性，決定了對同一法律事實存在不同的認識和理解，造成了公、檢、法三部門對案件性質(zhì)的認識存有分歧，有的認為是刑事案件，有的卻認為是民事案件，由此形成了刑民交叉案件的一種特殊表現(xiàn)形式。第三類，因同一法律事實同時侵犯了刑事法律關系和民事法律關系，從而構成刑民交叉案件。此類交叉實質(zhì)上是源于法規(guī)競合，由于刑法和民法都對該項法律事實作了相應規(guī)定且競相要求適用于該法律事實，造成刑民案件的交叉。
也有學者提出，刑民交叉案件其實包括兩類。［７］第一類是因不同法律事實，分別涉及刑事法律關系和民事法律關系，但法律事實之間具有一定的牽連關系而造成的刑民交叉案件。第二類是因同一法律事實，同時涉及刑事法律關系和民事法律關系，從而構成刑民案件交叉。此類案件可以細分為：（１）刑事附帶民事訴訟；（２）決定民事判決結(jié)果的重要事實有待刑事審判認定與查明的案件；（３）決定民事判決結(jié)果的重要事實無需刑事審判認定與查明的案件。
還有學者主張，“司法實踐和理論研究中，刑民交叉案件不是一個正式的、統(tǒng)一的法律概念。一些人將基于不同法律事實而產(chǎn)生的，或者僅在訴訟主體、訴訟標的物上存在牽連關系的刑事訴訟和民事訴訟統(tǒng)歸為刑民交叉案件，這是不科學的。這些案件的處理，其實根本就不涉及刑事訴訟和民事訴訟的競合問題，頂多只能說是較為復雜的刑事案件或者較為復雜的民事案件而已。真正的，也是值得研究的刑民交叉案件，只能是基于同一法律事實而產(chǎn)生刑事訴訟與民事訴訟競合的案件”。［８］
而從一系列刑民交叉案件辦理的司法解釋來看，雖然數(shù)量不少，但規(guī)定最為全面、實踐中運用最多、理論上爭議最大的，還是最高人民法院２０２０年修正的《關于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“２０２０年《規(guī)定》”）。其中，第１條要求：“同一自然人、法人或非法人組織因不同的法律事實，分別涉及經(jīng)濟糾紛和經(jīng)濟犯罪嫌疑的，經(jīng)濟糾紛案件和經(jīng)濟犯罪嫌疑案件應當分開審理?！钡冢保皸l規(guī)定：“人民法院在審理經(jīng)濟糾紛案件中，發(fā)現(xiàn)與本案有牽連，但與本案不是同一法律關系的經(jīng)濟犯罪嫌疑線索、材料，應將犯罪嫌疑線索、材料移送有關公安機關或檢察機關查處，經(jīng)濟糾紛案件繼續(xù)審理?！钡冢保睏l進一步明確：“人民法院作為經(jīng)濟糾紛受理的案件，經(jīng)審理認為不屬經(jīng)濟糾紛案件而有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回起訴，將有關材料移送公安機關或檢察機關?！庇袑W者認為，上述第１條以是否因“不同法律事實”作為刑民案件是否可以并行審理的標準，第１０條和第１１條以是否為“同一法律關系”作為經(jīng)濟糾紛案件繼續(xù)審理還是裁定駁回起訴或移送公安、檢察機關的標準。同一司法解釋對于問題的處理存在“法律事實”和“法律關系”雙重標準，一定程度上折射出司法解釋在對刑民交叉案件進行類型化處置中的困惑，標準的模糊也造成了司法實踐和理論邏輯上的混亂。［９］
其實，稱謂、概念和特征是同一問題的不同側(cè)面。稱謂是事物本質(zhì)的高度濃縮，概念是特征的概括，特征是概念的展開。不過，鑒于最高人民法院在批復中采用過“刑事案件與經(jīng)濟糾紛案件交叉”的說法，本文采刑民交叉的稱謂。至于刑民交叉內(nèi)涵的科學界定及其類型的合理劃分，透過上述爭議不難看出，實際上取決于以下兩個關鍵問題的解決：一是刑民交叉問題的緣由。刑民交叉案件的發(fā)生，到底緣于刑事法律關系與民事法律關系的交叉、牽連還是法律事實的交叉、牽連？二是刑民交叉問題的實質(zhì)。刑民交叉問題的本質(zhì)，究竟在于實體責任的交叉還是程序適用的交錯？
顯然，前一問題關涉刑民交叉案件的認定標準，后一問題決定刑民交叉案件的處理機制。而無論哪一問題的探討，首先必須明確的是，刑民交叉案件是刑事案件與民事案件共存于一案的案件，即同一案件既具有刑事案件的屬性，又具有民事案件的特征。其次，刑民交叉案件的認定與處理，均以解決交叉案件中同一行為人的刑事責任和民事責任為出發(fā)點和歸宿，否則，刑民交叉案件沒有理論上特別研討和實務中特殊處理的必要。由此決定，刑民交叉案件的認定，既應以同一法律事實為前提，又應以同一法律關系為必要。
這是因為，案件的性質(zhì)取決于法律關系的認定，同一案件當然是指法律關系同一即法律關系主體、客體和內(nèi)容均為同一的案件。由于法律關系是法律事實引起的法律后果，而法律事實才是法律關系得以產(chǎn)生的原因，因而同一法律關系的案件，當然也是同一法律事實的案件，但同一法律事實的案件卻未必是同一法律關系的案件。例如，甲盜竊乙的銀行儲蓄存折這一事實，既可引起甲、乙之間的財產(chǎn)侵權糾紛，又可引起乙與銀行之間的儲蓄合同履行糾紛。兩個糾紛雖然均由同一法律事實引起，且分別涉及刑事案件與民事案件的處理，但因法律關系不同而并不存在刑民交叉的問題，實踐中對此也是作為兩個獨立的個案分別予以處理的。但就甲乙之間財產(chǎn)侵權糾紛的解決而言，則既涉及甲對乙的民事賠償責任的認定與實現(xiàn)，又涉及甲因?qū)σ邑敭a(chǎn)的侵犯而可能產(chǎn)生的刑事責任的認定及其實現(xiàn)，前者的處理需要適用民事訴訟法和民法；后者的解決需要適用刑事訴訟法和刑法。由于民事訴訟程序和刑事訴訟程序不能相互取代，民事歸責與刑事歸責不能彼此替代，故辦理此類案件，既要解決民事歸責與刑事歸責的分別認定，又要解決民事訴訟程序與刑事訴訟程序的相互銜接。無疑，這樣的案件才是司法實踐和理論層面所深感困惑并需要建立特別機制予以解決的刑民交叉案件。
所以，筆者認為，刑民交叉案件是指同一法律事實而引起的同一法律關系，因該法律關系既具民事案件特質(zhì)，又有刑事案件屬性，因而需要特別機制解決同一行為人在該類案件中的刑事責任與民事責任承擔，以及相應的刑事訴訟程序與民事訴訟程序銜接適用的案件。
二、范式探究：規(guī)范沖突還是目的沖突
在德國學者恩吉施看來，法律沖突不外乎以下四種基本類型：制定法技術的沖突、規(guī)范沖突、價值沖突和原則沖突。［１０］其后，日本刑法學界從目的沖突層面對恩吉施的前述經(jīng)典總結(jié)進行了豐富和發(fā)展，引起我國學者的高度關注和廣泛共鳴，［１１］并形成了我國當下有關刑民交叉案件產(chǎn)生緣由及其解決機制的主要理論范式：一是規(guī)范沖突。即刑民交叉案件的出現(xiàn)，緣于刑民法律規(guī)范對同一個行為同時發(fā)出容許和禁止的指令。二是目的沖突。即刑民交叉案件主要發(fā)生于規(guī)范的目的和手段關系應該相稱卻不相稱之時。
那么，哪一類沖突及其排除，為刑民交叉問題的解決提供了終極準則呢？對此，違法一元論（包括嚴格的和緩和的）、相對論、多元論、法律效果論“你方唱罷我登臺”，不僅推動了刑民交叉問題研究的愈益深入，而且理論證成均不乏合理之處。不過，或許囿于“非常刑法”而未能“跳出刑法”的理論慣性，尤其是體系思維的匱乏，對于刑民交叉這么一個必須由刑民共建共治的跨部門法問題，上述學說和研究范式仍有諸多可商榷之處。
（一）規(guī)范沖突范式的檢視
法乃百姓的行為準則和指引。這種指引，通過法律規(guī)范發(fā)出行為指令，即禁止、要求或者容許而得以實現(xiàn)。如果某一行為，既為法所禁止又為法所容許，甚至既為法所禁止又為法所要求，則必然陷百姓于進退維谷之境，從而消解了法律作為行為規(guī)范的存在意義。因此，恩吉施提出，“規(guī)范沖突必須排除”，［１２］否則，即是規(guī)范的自殺。為了避免規(guī)范自殺，一般違法性理論也就應運而生：法秩序統(tǒng)一視野下的各部門法中的違法判斷應當一致。在此基礎上，進而形成了刑事違法性判斷的一元論，包括刑事違法判斷絕對從屬于民商法、行政法等前置法的嚴格一元論，和刑事違法性在具備前置法的違法性（又稱為一般違法性）的基礎上，還應具備刑事可罰性（獨立的量的考察）的緩和一元論。目前，嚴格的一元論已少有人主張，［１３］而緩和的一元論因其結(jié)論的相較妥當而收獲了越來越多的支持者。
但是，法秩序的統(tǒng)一并不意味著部門法之間沒有分工。相反，憲法價值秩序的建構，既有賴于民商法、行政法等前置法對于符合憲法基本價值的法益的規(guī)范確立和第一次保護，也離不開刑法這一擁有最嚴厲制裁手段的保障法的第二次保護。而法體系第二次保護的門檻只有高于法體系第一次保護的門檻，部門法之間的分工才具有正當性，刑法在法體系中的存在才有意義。故筆者以為，刑法并非絕對從屬于前置法的附屬法，而是相對獨立于前置法的保障法；刑事違法性固然以前置法不法性為前提，但卻并非前置法不法性的當然結(jié)果；犯罪雖然必須首先違反前置法，但是，違反前置法的行為不但并非如嚴格的一元論所主張的當然都能構成犯罪，而且也并非緩和的一元論所宣稱的與犯罪之間僅僅只有刑事處罰的量的區(qū)別。具體就刑民關系而言，刑民規(guī)范之間、犯罪與民事侵權或民事違約之間，至少存在著以下不同：
一是在價值取向上，民事責任重在救濟，刑事責任重在制裁。因而緊急避險造成損害的，如果危險是由自然原因引起，緊急避險人在民法上仍有可能依據(jù)公平責任原則承擔適當補償責任，但卻無論如何不會產(chǎn)生刑法上的責任。
二是在歸責原則上，民事責任原則以過錯責任原則為主，以嚴格責任原則和公平責任原則為補充，刑事責任原則卻要求主客觀必須統(tǒng)一。因而在民法上，行為人只要對他人的民事權益造成了損害，無論主觀上出于故意還是過失甚至無過錯，都面臨著侵權責任的承擔，而且事實上，侵權行為也大多是過失行為。而在刑法上，不僅無罪過即無犯罪，而且即便主觀上存在罪過，但如果是過失犯罪，仍只有在法律對過失犯罪有處罰規(guī)定的情況下才能予以刑事責任的追究。
三是在歸責范圍上，民事歸責的范圍既包括直接責任，也包括間接責任；既包括直接責任人，也及于間接責任人。２０２１年《民法典》第１１９８條規(guī)定，因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；經(jīng)營者、管理者或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。經(jīng)營者、管理者或者組織者承擔補充責任后，可以向第三人追償。此責任模式亦為２０２２年《反電信網(wǎng)絡詐騙法》所吸收。［１４］電信網(wǎng)絡詐騙的第一侵權人雖是電信詐騙行為人，但電信運營商、銀行等電信網(wǎng)絡產(chǎn)品或服務提供者未盡安全義務，內(nèi)部疏于監(jiān)管，卻往往是很多案件發(fā)生的“催化劑”。是故，電信網(wǎng)絡產(chǎn)品或服務提供者即便沒有參與共同詐騙，也應該成為電信網(wǎng)絡詐騙案件的補充民事責任主體。當然，補充責任的核心在于民事責任承擔的補充性，需要通過直接責任人和補充責任人現(xiàn)實擔責的先后順序予以控制，只有當直接責任人的財產(chǎn)不足以清償債務時，補充責任人才有義務擔責。然而在刑法上，由罪責自負原則決定，犯罪人的刑事責任只能由其本人承擔，既不能由繼承人承擔，也不會發(fā)生刑事責任的轉(zhuǎn)移或補充。
四是在責任性質(zhì)上。民事責任是私法性質(zhì)的法律責任，且在侵權人或違約方與受害方之間展開，是故，民事責任的承擔同樣適用意思自治原則，因受害人對損害賠償請求權的放棄，侵權人或違約方可以免于民事責任的承擔。但是刑事責任是公法性質(zhì)的責任，且在犯罪人與國家之間展開，代表國家追訴犯罪的公檢法機關或者應當移送刑事案件的行政執(zhí)法機關，對于應當刑事歸責的嫌疑人如果擅自決定不予追究刑事責任，則可能構成濫用職權或者玩忽職守等瀆職行為，輕者可能遭到行政處分，重者可能面臨刑事制裁。
至于對法官等司法和執(zhí)法人員來說，法規(guī)范則不僅僅是其作為普通國民必須遵守的行為準則，更是其執(zhí)法的依據(jù)和裁判的指引，而這種裁判指引，則是通過法規(guī)范中的法律效果來實現(xiàn)的。因此，有學者新近提出的法律效果論，將刑民交叉問題從違法論視角向法律效果論視角轉(zhuǎn)化，其實仍然是一種規(guī)范沖突范式。正因為如此，法律效果論雖然在話語表達上具有一定的新穎性，但是，規(guī)范沖突范式的前述理論缺陷仍是其難以擺脫的窠臼。而或許正是為了規(guī)避這種窠臼，法律效果論者在理論建構中雖然形式上主張屬于規(guī)范沖突范式的法律效果論，實際上卻已悄然轉(zhuǎn)向了目的沖突范式，主張“規(guī)范目的之間如何協(xié)調(diào)是處理刑民關系的根本，而法律效果是將合目的性統(tǒng)一貫徹到刑民交叉領域的媒介”，進而形成了與違法一元論不同的傾向于刑法獨立性的觀點。［１５］然而，這種范式轉(zhuǎn)換并未迎來柳暗花明又一村，相反，其不僅未能突破規(guī)范沖突范式的藩籬，反而又陷入了目的沖突范式的困境。
（二）目的沖突范式的反思
不同于規(guī)范沖突范式對規(guī)范指引功能的強調(diào)，目的沖突范式更為重視的是規(guī)范目的之于法律規(guī)范的重要性，進而主張法秩序統(tǒng)一的精神，乃在于各部門法之間規(guī)范目的的統(tǒng)一。正是“法律的目的”，才賦予了法秩序的統(tǒng)一性。［１６］所以，法秩序的統(tǒng)一不是違法概念的形式統(tǒng)一，而是各法領域目的的統(tǒng)一。［１７］
但其實，目的沖突范式和規(guī)范沖突范式一樣，仍然屬于沖突范式。而沖突范式給出的解決方案只是籠統(tǒng)地強調(diào)沖突必須排除，要求不同規(guī)范的指引必須一致，不同規(guī)范的目的必須統(tǒng)一，但是問題在于，既然魚與熊掌不可得兼，那么沖突出現(xiàn)時，哪個規(guī)范的指引應當優(yōu)先，哪個規(guī)范的目的又應當優(yōu)位，才能確保法秩序統(tǒng)一的實現(xiàn)呢？顯然，“排除沖突”這樣的標準因失于籠統(tǒng)、空洞，既不能信服地回答規(guī)范沖突之問，也不能有效地開出目的沖突解決之方。
面對此種無奈，與規(guī)范沖突范式論者不同的是，目的沖突范式論者選擇直面沖突范式的局限，得出了刑法獨立性的結(jié)論，即刑法和民法沒有普遍確定的關系，當二者的規(guī)范目的不幸沖突時，沒有確定的答案，應當“通過使用多種方式限制與其相矛盾的目的的范圍或者決定兩目的中何者更具優(yōu)先性的方式來解決其間的矛盾”。［１８］而至于何時讓刑法優(yōu)先，何時讓民法優(yōu)位，目的沖突范式論者大多語焉不詳，以致有學者直率地指出，想要為這種矛盾的解決提供一個明確的指導方針，至少在不同價值觀念并存的社會中，是不可能做到的。［１９］可這樣一來，目的沖突范式堅持刑法絕對獨立性的理論意義和實踐價值又何在呢？
不僅如此，目的沖突范式下的刑法獨立論者在正面證成自己的理論時，幾近一致地強調(diào)，“民法、刑法在其規(guī)范目的以及由此決定的功能、性格上都有明顯的差異，從而沒有普遍必然的關系”。一方面強調(diào)刑民的巨大差異性和各自獨特性，力主刑法完全地、絕對地獨立于民法，另一方面卻又在刑民交叉問題上努力抹掉刑民的特殊性以實現(xiàn)兩者規(guī)范目的的統(tǒng)一，這樣的思維方式和研究理路，是否又有些自相矛盾呢？
更為重要的是，無論奴隸制時代的《十二銅表法》還是封建時代的《唐律》，其典型特征均在于“諸法合體，刑民不分”，不獨封建時代的中華法系如此，奴隸社會的古羅馬法更是如此。［２０］對此，英國學者梅因在其著名的《古代法》里有著深入的研究和清晰的釋明：“文明社會的法統(tǒng)不約而同地將對國家的侵害行為與對個人的侵害行為區(qū)分開來，它們一分為二，分別叫犯罪行為和不法行為；在此，我就不佯裝它們在法學中的使用總是那樣貼切了。行文至此，應當說古代的刑法并非有關犯罪行為的法，而是有關不法行為的法，或者，使用英文中的術語，它應該叫侵權行為法?！惫识梢詳嘌裕谘诺涑前詈土_馬國時期，“公民想要免受暴力或欺詐之害，他們能仰仗的不是刑法，而是侵權行為法”。［２１］
因而在古羅馬法時代，不僅刑民合一，而且以民為主，從而形成了大陸法系中的刑法演進路徑，即在侵權法的基礎上脫胎發(fā)展而來。而中華法系幾千年的發(fā)展歷史，卻是諸法合體，以刑為主，從而形成了我國的侵權法演進路徑，即在刑法的基礎上肇始演進而來?？梢姡谭ㄅc民法、刑事責任與民事責任自古以來就有著非常緊密的聯(lián)系。正因為如此，不僅《法學總論》“侵權行為”編中規(guī)定：“關于一切侵害，被害人可提起刑事訴訟，也可以提起民事訴訟。”［２２］而且現(xiàn)代訴訟制度還專門建立了刑事附帶民事訴訟，進一步將刑事責任和民事責任有機地聯(lián)系在一起，甚至于刑事責任和侵權責任在自訴案件中還可以選擇適用。至于在現(xiàn)代普通法國家，對于非法侵害、毆打、侮辱等行為，對行為人同樣既可以僅僅提起侵權之訴，也可以提起刑事指控。［２３］
所以，目的沖突范式和規(guī)范沖突范式面臨的理論困境是一樣的。究其根源，乃因沖突范式本身的缺陷所致：從抽象的法秩序統(tǒng)一層面出發(fā)，是無法具體確定刑法與其前置法之間的規(guī)范關系的。刑法與前置法之間的規(guī)范關系始終是具體部門法與部門法之間的問題，抽象層面的法秩序統(tǒng)一原理及其派生的沖突排除范式雖然具有理論上的美，但卻無法提供具有解釋力的理論指引。刑民交叉問題的解決，需要另辟理論路徑。
三、教義發(fā)掘：前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一
刑法與民法、行政法的交叉問題涉及的是具體部門法與部門法之間的關系，只有立足憲法價值秩序下的刑、民、行規(guī)范關系，通過分別考察刑法、民法、行政法的特點，再抽離出來關照刑法與民法、行政法之間的聯(lián)系，方能探得解決之道，而不能僅僅將其作為普通的一般法規(guī)范，依據(jù)一般法理論來討論。
（一）具體內(nèi)涵
眾所周知，刑法的使命在于保護法益。但是，刑法法益并非由刑法獨立設置保護，相反，刑法法益既是刑法與其前置法對于承載憲法價值秩序之社會經(jīng)驗事實予以逐級規(guī)范承認的產(chǎn)物，又是刑法與其前置法按照憲法比例原則進行層級責任分配和規(guī)范保護的結(jié)果。所以，一項社會生活中的“利益”要上升成為法律規(guī)范體系調(diào)整保護的“法益”，必須符合憲法的兩項原則或指令：一是憲法的基本價值；二是憲法的比例要求。只有符合憲法基本價值的社會生活利益，才能由部門法承認確立為法益從而受規(guī)范保護；而法益的規(guī)范保護則必須遵循憲法的比例要求，在前置法和刑事法中合比例地層級分配。承擔法益確立之職的是民商法、行政法等前置法中的調(diào)整性規(guī)范，負擔法益保護之責的是第一保護性規(guī)范——前置法中的法律責任規(guī)范，和第二保護性規(guī)范——刑法。這樣，法益的確立，其實是憲法基本價值秩序在前置法中的具體呈現(xiàn)；而法益的保護，其實是憲法比例原則要求在前置法責任和刑事責任分配中的結(jié)構展開。前者旨在倡揚法益確立的實質(zhì)正義和價值正當性，后者旨在彰顯法益保護的分配正義和制裁比例性。兩者的有機結(jié)合，既共同完成了憲法指引下的統(tǒng)一法秩序建構，又決定了包括民事犯（即自然犯）與行政犯（即法定犯）在內(nèi)的刑事犯罪的立法生成機理和司法適用機制，乃在于“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”。［２４］這既是筆者經(jīng)多年深耕提出的行刑交叉案件的辦案指引，也是刑民交叉案件的處理原則。
具體而言，“前置法定性”，是指在中國特色的社會主義法律體系中，刑法作為所有部門法的后盾與保障，其所保護的法益的內(nèi)涵與實質(zhì)，即作為犯罪客體內(nèi)容的權利義務關系及其實質(zhì)，并非由刑法獨立規(guī)定，而是由刑法分則條文致力于保障的前置法予以確立和法體系的首次保護。例如，重婚罪侵犯的婚姻家庭關系的內(nèi)涵，包括夫妻間的權利和義務內(nèi)容，乃是由婚姻法而不是刑法調(diào)整確立。因而犯罪的不法實質(zhì)或罪質(zhì)，其實取決于前置法尤其是前置法之調(diào)整性規(guī)范的規(guī)定，形式上符合刑法分則條文的字面含義規(guī)定，實際上并未侵犯該刑法分則條文保障的前置法所確立保護的法益或法律關系的行為，因其前置法不法性的欠缺，絕無成為刑事犯罪的可能。在這個意義上，行為之前置法不法性的具備，是行為之刑事違法性產(chǎn)生的必要條件。質(zhì)言之，犯罪必須首先違法。
而“刑事法定量”，則強調(diào)違法并不必然構成犯罪，行為之前置法不法性的具備，并非行為之刑事違法性產(chǎn)生的充分條件，更不是行為之刑事違法性產(chǎn)生的充要條件。相反，前置法上的違法行為，只有通過刑法的兩次定量篩選，才能進入刑法規(guī)制的視野：一是犯罪行為的定型，即刑事立法從前置法歸責的不法類型中選取出法益侵害嚴重者，結(jié)合主客觀相統(tǒng)一的刑事歸責原則，加以調(diào)整確立為犯罪行為類型，從而形成罪狀；二是刑事追訴標準的確立，即刑事司法依據(jù)１９９７年《刑法》第１３條但書的規(guī)定，確立犯罪行為的刑事可罰性門檻。［２５］其中，刑法的第一次定量即罪狀的確立由刑事立法承擔，刑法的第二次定量即罪量的確立由刑事司法完成，而刑事法兩次定量的統(tǒng)一與完成，不僅確立了罪狀與罪量的刑事規(guī)范標準，而且實現(xiàn)了犯罪與一般違法的分離，即：違法并不當然都是犯罪，只有具有雙重違法性的嚴重違法，才是犯罪。
在此，有必要指出的是，中國刑法學界通說認為，中國刑法之犯罪確定采“立法定性又定量”模式，相較于德日等國采立法定性與司法定量相結(jié)合的路徑，中國的“立法定量”模式無疑是“實質(zhì)主義刑法觀的產(chǎn)物”，雖然“具有實質(zhì)合理性，符合刑法謙抑原則，但是欠缺形式合理性從而帶來一系列問題。因此，放棄立法定量，實行司法定量，并構建輕罪處理機制，是理性選擇”。［２６］而持保留論的學者則主張，我國立法定性＋立法定量的入罪模式，從總體上看利大于弊，故應堅持并進一步完善。［２７］
不難看出，有關罪量立法規(guī)定的存廢之爭，表面上結(jié)論不同，其實奠基于相同的理論前提，即中國刑法中的犯罪確定乃是“立法定性又定量”的共識。而在筆者看來，刑法學界的這一共識，恐對中國刑法的規(guī)范結(jié)構和教義本質(zhì)存在誤解。事實上，無論是《刑法》總則第１３條但書中的“情節(jié)顯著輕微危害不大”，還是刑法分則對于非法經(jīng)營罪等情節(jié)犯、詐騙罪等數(shù)額犯成立所必需的“情節(jié)嚴重”“數(shù)額較大”的規(guī)定，具體的定量標準從來就不是由刑事立法明文規(guī)定的，參［２８］而是均由司法機關通過以下兩種途徑予以具體明確的：一是由最高司法機關出臺解釋，明確“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”等罪量標準；二是在沒有司法解釋的情況下，由各級司法機關在具體個案的法律適用中加以確定。
所以，“前置法定性”揭示的是，犯罪源出于違法，兩者有著共同的不法本質(zhì)，那就是對前置法所確立的、實現(xiàn)憲法基本價值的調(diào)整性法益的侵害，從而劃定了犯罪、違法區(qū)別于合法行為的規(guī)范邊界；“刑事法定量”表明的是，犯罪有別于違法，不僅在罪量即刑事可罰的量上有別，而且在罪狀即犯罪構成要素上亦有別于違法構成要素，從而劃定了具有雙重違法性的犯罪與僅具前置法違法性的一般違法的規(guī)范邊界。因而“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”，即前置法決定罪質(zhì)，刑事法決定罪狀與罪量，不僅是對刑法在中國特色社會主義法律體系中的保障法地位的堅守和刑法謙抑性的捍衛(wèi)，而且是對遵循法益保護原則和制裁比例原則而形成的部門法分工和規(guī)范結(jié)構的尊重，從而在捍衛(wèi)中國特色社會主義法治建設中的法秩序統(tǒng)一的同時，推動刑、民、行部門法共治犯罪合力的形成。對于違法行為的有效預防，固然需要侵權責任法與刑法配合；而在犯罪治理上，同樣需要刑法與侵權責任法等民法、行政法的有效合作。正如有學者指出：權利的存在和得到保護的程度，只有訴諸民法和刑法的一般規(guī)則才能得到保障。［２９］由此決定，刑法既不是目的沖突范式所主張的絕對獨立于前置法的部門法，也不是規(guī)范沖突范式所宣稱的絕對從屬于前置法的附屬法，而是相對獨立（也可說是相對從屬）于前置法的部門法，是相對獨立性與制裁補充性融為一體的所有部門法的后盾與保障。［３０］
（二）質(zhì)疑回應
盡管“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”的刑法與其前置法的規(guī)范關系是堅守憲法價值秩序、踐行法益保護原則和比例原則的應有之義，但并不意味著對其沒有理論質(zhì)疑。尊重并回應這些質(zhì)疑，既是共識達成之必需，又是倡導“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”理論的基石。為此，有三個問題需要討論。
１．與刑民規(guī)范目的的關系
有論者從刑法規(guī)范目的的角度，認為“由不同法領域就其各自固有的立法旨趣進行判斷，不但‘殊途’，而且很多時候不求‘同歸’”，［３１］亦即刑民法域具有不同的規(guī)范目的，故在違法性判斷、調(diào)整范圍上不必強求一致或從屬。
表面上，刑法和前置法的規(guī)范目的似不盡相同，例如，論者常常提到的刑法的規(guī)范目的在于預防未然的法益侵害，而民法的規(guī)范目的是救濟已然的法益損害，故民事責任需要以實際損害為前提，而刑事責任卻可以提前介入。但事實上，民事責任也具有預防侵權行為的功能。［３２］對此，王澤鑒先生早已明確指出：侵權責任法的重要機能就在于“填補損害及預防損害”。［３３］隨著現(xiàn)代社會進入風險時代，侵權法使命的核心更是逐漸從對行為自由的重視，轉(zhuǎn)變?yōu)椤霸诤鯇τ趯⒅滤酥畵p害予以最小化的永恒追求，即對于致害事實的預防”，故而現(xiàn)代侵權責任法必須盡可能實現(xiàn)其預防功能的最優(yōu)化。［３４］２０２１年《民法典》第１７９條規(guī)定的排除妨礙、消除危險等責任形式，既可適用于造成已然損害的侵權行為，又可適用于尚未造成實然損害的犯罪預備、犯罪未遂等侵權行為。而在嚴格責任、產(chǎn)品責任中，法律之所以將能夠控制危險發(fā)生的人納入責任主體之列，其出發(fā)點和價值追求同樣是為了預防實際損害的發(fā)生，而不是，或者至少不主要是出于懲罰的考量。比如，２０２１年《民法典》第１２０６條規(guī)定：“產(chǎn)品投入流通后發(fā)現(xiàn)存在缺陷的，生產(chǎn)者、銷售者應當及時采取停止銷售、警示、召回等補救措施；未及時采取補救措施或者補救措施不力造成損害擴大的，對擴大的損害也應當承擔侵權責任?！?/p>
此外，民事責任雖然主要是補償性責任，但是也有懲罰性的功能，這不僅從過錯責任始終占據(jù)著民事歸責體系的核心地位可見一斑，而且在精神損害賠償責任和懲罰性賠償責任［３５］中更是體現(xiàn)得淋漓盡致。而從１９９７年《刑法》第３７條規(guī)定的責令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失等實現(xiàn)刑事責任的非刑罰處理方法來看，刑事責任又何嘗不具有賠償?shù)墓δ埽M足被害人的報應情感、填補其精神傷害的機能呢？正因為如此，２０２１年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第１７５條第２款規(guī)定：“因受到犯罪侵犯，提起附帶民事訴訟或者單獨提起民事訴訟要求賠償精神損失的，人民法院一般不予受理?！?/p>
所以，刑事制裁與民事制裁之間的區(qū)別“只有相對的意義，民事制裁也至少附帶服務于通過威懾的預防目的，這幾乎是不必爭辯的”。［３６］更何況，無論民事責任的承擔還是刑事責任的科處，其目的都在于矯正不法行為，以在發(fā)揮法規(guī)范之行為導向功能的同時，實現(xiàn)法益的保護。例如，對侵權行為的制裁和對受害人的賠償，包含著尊重他人權利的法規(guī)范要求；對過失行為的制裁，包含著謹慎和勤勉的法規(guī)范要求；對失職行為的制裁，包含著恪盡職守的法規(guī)范要求。故科以民事責任和刑事責任的目的就是保證法規(guī)范的遵守，以保障憲法賦予公民的基本民事權利的實現(xiàn)和基本民事義務的履行，從而在共同完成法益保護使命的同時，保障憲法的基本價值在民法和刑法中的實現(xiàn)。
２．與刑法謙抑理論的關系
當前，理論界出現(xiàn)一種淡化刑法謙抑性原則和刑法“最后手段性”色彩的傾向，并以此作為動搖刑法相對獨立性（或者說刑法相對從屬性）的理論基礎，其常見的做法是將謙抑性原則的內(nèi)涵抽象為限制刑法擴張的出罪理念。例如，有學者主張刑法謙抑性是內(nèi)部規(guī)制刑法恣意和刑罰擴張的精神理念，不宜與刑法補充性、保障法和從屬地位等同視之；［３７］ “限定刑罰權的發(fā)動，合理地框定處罰范圍是謙抑性現(xiàn)實化的主要任務”，刑法謙抑性的“內(nèi)在本質(zhì)”在于如何確保擴大解釋的合理性；［３８］等等。
實際上，法益不但“沒有自然法的永恒效力，而是跟隨憲法基礎和社會關系的變遷而變化”。［３９］面對前置法的調(diào)整性法益不斷增多、違法圈不斷擴大、法律責任不斷豐富的現(xiàn)實，刑事立法如果不與時俱進地擴大犯罪的規(guī)制范圍和法益的刑事保護疆域，又如何能夠勝任作為所有部門法的保障法和法體系第二保護法的職責和使命？而正是刑事立法規(guī)定有罪，才為刑事司法謙抑出罪預留了空間，開放了可能。這是因為，刑事司法的謙抑必須以刑事立法的制刑即立法的犯罪化為根本前提，對于前置法中不法但刑事立法并未規(guī)定為犯罪的行為，刑事司法是絕不能僭越刑事立法對其刑事立案、提起指控、判決有罪的。是故，對于刑事立法沒有規(guī)定為犯罪的行為，刑事司法亦不認定其有罪，絕不是刑事司法謙抑的本義，而只是刑事司法不違法、不越位的本職；只有對刑事立法已經(jīng)規(guī)定為犯罪的，刑事司法經(jīng)綜合權衡，認為犯罪情節(jié)輕微無需刑罰處罰的，則可不予定罪量刑，卻同樣能實現(xiàn)與定罪量刑處理一樣的（甚至更優(yōu)的）預防犯罪效果，才是筆者心中的司法謙抑的應有之義和司法用刑的最高藝術。因而“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”，既靜態(tài)地揭示了刑法謙抑的系統(tǒng)內(nèi)涵，又動態(tài)地提供了刑法謙抑的規(guī)范標準，即“刑事立法備”和刑事司法“少用、不用”的辯證統(tǒng)一。
是故，論者對于刑法謙抑性的前述理解，實不可取。刑法的謙抑性原則和法益保護機能雖然為近代刑法所確立，但在社會風險日益增多的行政犯時代，非但不能退出歷史舞臺（哪怕逐漸地、部分地退出刑法也不能），相反，其更應為現(xiàn)代刑法尤其是正在致力于良法善治建設的法治中國刑法所堅守。沒有了刑法的謙抑性，也就沒有了刑法的最后性和補充性，也就沒有了現(xiàn)代刑法。在此，還應注意的是，現(xiàn)代刑法的謙抑性既不是非罪化的同義詞，也不是限權、保障人權等抽象價值立場的簡單表達，更不是法感情的宣泄，而是有其辯證統(tǒng)一的系統(tǒng)內(nèi)涵和可操作、可判斷的規(guī)范標準。而“刑法學界之所以經(jīng)常出現(xiàn)對謙抑性原則既推崇又背叛的奇怪現(xiàn)象”，正“是因為欠缺技術性思考”。［４０］以最后手段性為核心的謙抑性的理論旨趣其實在于，為入罪和出罪劃定一個可操作的規(guī)范邊界，而不是以法益具有立法批判機能為由，讓解釋者來取代立法者。而將謙抑性抽象化為合理限權的做法，在掩蓋或繞開這個規(guī)范底線的同時，既沒有提供一個具體的規(guī)范標準，也沒有設置一個明確的最低底線（哪怕是放寬的底線也沒有），從而架空了刑法謙抑性所應有的明確性和可操作性，致使謙抑性在淪為非罪化同義詞的同時，反而走向了論者自己也不愿面對的反面，反倒更有利于入罪和刑事擴張了。
事實上，主張對謙抑性進行抽象理解的學者，一方面，在面對我國晚近２０年刑事立法犯罪圈的擴張時都頗有微詞，力主謙抑性的基本價值在于限制刑法的恣意擴張；而在另一方面，面對社會風險的增多和具體犯罪的刑法適用時，又都基本主張刑法應當越過前置法，以提前介入調(diào)整社會生活、有效治理犯罪、應對行政犯時代的風險。不難看出，這種對謙抑性進行抽象化理解的做法及其派生而來的主張，恰恰是與謙抑性的價值取向乃至論者自己的基本立場相矛盾的。而這種緊張和錯位，必會大為減損刑法謙抑性原則的科學性和融貫性，尤其是刑法謙抑性內(nèi)涵的系統(tǒng)性和規(guī)范性。
３．與晚近立法現(xiàn)實的關系
對于“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”的刑法相對獨立性（或刑法相對從屬性）理論，有學者認為與實踐存在距離，因為在現(xiàn)行法律體系下，對于殺人、強奸等一些傳統(tǒng)的自然犯，“民法、行政法乃至憲法等前置法是否將這些行為設定為違法并不影響其刑事違法性”，［４１］而一些新型的行政犯罪也存在先通過刑法入罪，再制定與之配套的前置法的情況。［４２］
對此，筆者有些驚訝，對于生命權、性自主權這樣重要的人身權益都不予保護的民法，還能稱之為民法嗎？故意殺人、強奸等案件中的被害人，難道不是刑事附帶民事訴訟（或者單獨提起民事侵權訴訟）的原告嗎？如果沒有民法典總則編和人格權編中的調(diào)整性規(guī)范對于生命權等人身權的規(guī)范調(diào)整，如果沒有總則編和侵權責任編中的法律責任規(guī)范對于生命權等人身權的規(guī)范保護，刑法又如何進行“人”、有“生命權益的人”等規(guī)范判斷，進而決定是否給予刑事保護呢？所以，２０２１年《民法典》頒行的重大意義，不僅僅因其是新中國建國以來制定的第一部民法典，更是如習近平總書記所指出，其“是一部體現(xiàn)對生命健康、財產(chǎn)安全、交易便利、生活幸福、人格尊嚴等各方面權利平等保護的民法典”［４３］。
更何況，科學技術的快速迭代和社會關系的飛速發(fā)展，使得犯罪治理愈益面臨諸多新挑戰(zhàn)新問題，不僅新型支付方式、交易方式正在悄然改變?nèi)藗兊呢敭a(chǎn)關系，而且數(shù)字時代的社會治理變革也必然引發(fā)社會道德、倫理觀念的變化，進而使得即便是財產(chǎn)權益、人身權益等傳統(tǒng)自然法益的刑法保護，也越來越多地進入到模糊地帶。例如，性文化、性風尚的變遷，必然會影響對性權益和性犯罪的理解；生命觀的演進，亦會逐漸改變教唆自殺、幫助自殺、為他人實施安樂死等生命侵權行為的刑法規(guī)范評價。所以，即便是對“傳統(tǒng)”自然犯的刑法規(guī)制，也并不是論者所認為的那樣傳統(tǒng)而顯然。［４４］正是基于此，筆者多年來一直呼吁以“民事犯”取代傳統(tǒng)的自然犯之名，在實現(xiàn)刑事法稱謂名正言順“濃縮的都是精華”的同時，以提示刑事立法的制定、刑事法律的解釋和刑事司法的適用，具體犯罪的危害本質(zhì)或者說法益侵害實質(zhì)的認定，絕不能僅僅局限于刑法文本的字面規(guī)定，而是應當在法秩序統(tǒng)一的視野下，在法體系統(tǒng)一的疆域內(nèi)，秉持“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”的刑事犯罪定罪機制，并將其科學地展開。［４５］
對此，有論者強調(diào)，雖然殺人、強奸行為也會產(chǎn)生民事賠償問題，民事規(guī)則也在發(fā)揮保護作用，但這樣的作用與刑法規(guī)制相比只是退居其次的。［４６］可問題在于，“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”，既不意味著民事責任等前置法責任比刑事責任更重要，更不是要在刑法和前置法之間分出孰高孰低，而只是要求，無論刑民關系的處理還是行刑關系的銜接，都應當尊重中國憲法價值秩序下的部門法的規(guī)范分工，都應當秉持法益保護原則和制裁比例要求，都應當堅守刑法的保障法定位和謙抑性品格。面對殺人、強奸等傳統(tǒng)的人身侵權領域，刑法的“第二次保護”，既不是刑法對民法規(guī)范功能和保護作用的否定，更不是刑法的規(guī)范地位高于民法的證成，而只是表明，對于殺人、強奸這樣的嚴重侵權行為，僅僅依靠民事制裁是不夠的，刑法是對民法制裁力量的增援和保護手段的補充。
至于一些行政犯存在著刑法規(guī)制在先，行政法規(guī)制在后的現(xiàn)象，據(jù)筆者對我國刑法分則的梳理，實則不然。論者提出的組織考試作弊罪、代替考試罪等幾個新罪，在刑法增設以前已有２００９年《教育法》、２０１２年《國家教育考試違規(guī)處理辦法》、２００８年《國家司法考試違紀行為處理辦法》等行政法律、法規(guī)奠定規(guī)制基石，只不過，行政法律規(guī)范浩繁，難以窮盡發(fā)現(xiàn)而已。那么，論者的擔心在未來會不會出現(xiàn)呢？畢竟，作為科學技術革新和社會生活變遷的伴生產(chǎn)物，犯罪也在不斷升級換代，不僅侵犯新型權益的新罪不斷涌現(xiàn)，比如，侵犯數(shù)字財產(chǎn)權益的犯罪；而且侵權手段也在不斷翻新，比如，證券期貨市場中的信息操縱手段。雖然誰也無法預測未來，但在筆者看來，正是治理這些新型犯罪的實踐需要，更加凸顯了“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”的理論指導價值，尤其是其規(guī)范的立法批判功能。因為對于這些新的調(diào)整對象，人類的認識尚且有限，傳統(tǒng)的概念法學話語體系也只能容其在模糊地帶棲身：行為對象是模糊的，行為給社會帶來或者可能帶來的危害是模糊的，行為規(guī)制的有效手段及其妥當程度更是不可能僅憑概念和理念就能準確預估的。而若對這些模糊地帶的新生事物輕易動用刑法予以規(guī)制，無論對社會治理創(chuàng)新還是公民的基本權利和行為自由，都是危險而不明智的。而“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”，不僅為刑事立法規(guī)制提供了具體的規(guī)范衡量標準，而且為刑事司法治理劃定了根本的實踐操作底線：不得逾越前置法。
四、司法適用：尊重刑法又超越刑法的解釋進路
由“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”的規(guī)范關系決定，刑法的適用解釋，應當堅守法秩序統(tǒng)一的憲法基本價值要求，處理好部門法之間的結(jié)構性、功能性、比例性規(guī)范關系，遵循以下進路漸次展開：（１）按照刑法的基本原理，立足于刑法條文用語的文義進行行為定性的形式解釋，從而實現(xiàn)刑事司法適用解釋的形式正義。畢竟，刑法文本意義的首要依據(jù)在于刑法文本自身。（２）延伸至該刑法條文致力于保障的前置民商法或前置行政法所確立的調(diào)整性法益和第一保護性法益的本質(zhì)、前置法之法體系第一保護性規(guī)范即“法律責任”規(guī)制的不法行為類型、配置的法律制裁方式及其制裁強度綜合考量，對行為侵害的法益實質(zhì)進行法體系的實質(zhì)解釋，以消除因?qū)π谭ㄎ谋疽饬x的孤立解釋而將不具有法益侵害實質(zhì)的行為認定為刑法上的違法行為，從而實現(xiàn)刑事司法適用解釋的實質(zhì)正義。（３）按照行為侵害法益的程度和刑事制裁必要性，依據(jù)１９９７年《刑法》第１３條“但書”和刑法分則具體條文的罪量要求，進行行為定量解釋，確定行為入罪的追訴標準，從而實現(xiàn)刑事司法適用解釋的分配正義。［４７］下面，茲以３個案例，針對刑民交叉認定中聚訟紛紜的幾種情況，闡明“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”的犯罪認定機制在實踐中的具體運用。
（一）關于潛入高爾夫球場撈球案的定性
甲系居住在某高爾夫球場的農(nóng)民，常在球場打烊后的夜半時分，潛入球場撈取打落在水里的高爾夫球，進而以二手球在花卉市場或網(wǎng)上販賣，至案發(fā)時共獲利３萬余元。公安機關經(jīng)立案偵查，以盜竊罪移送檢察機關審查起訴。檢察機關經(jīng)審查，對于本案的定性卻形成了盜竊罪說和詐騙罪說兩種觀點，并爭持不下。
實際上，運用“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”的規(guī)范關系原理，上述爭論自迎刃而解。這是因為，盜竊罪也好，詐騙罪也罷，均是侵犯財產(chǎn)所有權的犯罪。故本案定性的關鍵，在于確定被撈取的高爾夫球的財產(chǎn)所有權歸屬，進而判斷行為在前置法上是否不法及其不法的實質(zhì)所在。而高爾夫球場中的球，或者打球人自帶，或者打球人從球場租用。自帶情形下的高爾夫球，當然屬于打球人所有；而從球場租用的高爾夫球，打球人離開時如果不能如數(shù)交回，則需支付賠償金買下。所以，在民法上，打落在球場水里的高爾夫球，實系打球人合法所有并處分的拋棄物，而非球場所有的財產(chǎn)。由此決定，甲秘密潛入球場撈取這些打落的高爾夫球，實際上并不具有民事侵財?shù)姆ㄒ媲趾嵸|(zhì)，自不構成刑法上的侵財犯罪，檢察機關對該案應依法作絕對不起訴處理。但是，如果從單一的、孤立的刑法視角觀之，共識的結(jié)論一般是有罪，只是在犯罪的手段究屬盜竊、詐騙還是侵占上常起紛爭。可見，即便是傳統(tǒng)的侵財犯罪的定性，也并非如反對論者所以為的那樣天然就具有刑事違法性，而“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”，則為所有刑事犯罪的認定，設立了刑法適用的前置法基石：無前置法之違法，則無刑事違法。
（二）“跑分案”中的黑吃黑性質(zhì)認定
甲伙同乙、丙等人，明知他人實施網(wǎng)絡詐騙、賭博等犯罪活動，仍提供并使用本人及多名團伙成員名下的銀行賬戶參與第四方平臺支付結(jié)算（即“跑分”）。由于經(jīng)常分組倒班進行跑分，團伙成員的銀行卡和手機實行統(tǒng)一保管，以便在不同的賬戶中實施操作。甲私下從乙的女朋友處取得丙托乙保管的丙的銀行卡和密碼（貼附在卡背面）后，以取現(xiàn)、向自己銀行賬戶轉(zhuǎn)賬等方式，將卡內(nèi)的幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動的數(shù)萬元贓款占為己有。對于甲的行為性質(zhì)，應當如何認定？
立足于“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”的犯罪認定機制，筆者以為，對贓物的侵犯實質(zhì)上侵犯的是國家對贓物的所有權或原始權利人對贓物的返還請求權，行為人首先應負民事侵權責任。因而雖然是贓物，但其上實際承載著前置民事法所調(diào)整保護的財產(chǎn)性法益，侵犯贓物的“黑吃黑”行為實際上是前置民事法上的不法侵財行為，如其符合作為法體系第二保護法的刑法所規(guī)定的相應犯罪構成，并達到刑事追訴標準的，則應以相應的財產(chǎn)犯罪論處。
不過，應當指出的是，贓款與贓物不能等同視之，因為貨幣乃民法上的特殊之物，一般適用占有即所有的調(diào)整性規(guī)則，至于當事人之間的實質(zhì)不公平則形成貨幣債權債務關系。由于以銀行存款形式存在的贓款實際已為銀行所有，存入贓款的行為人對銀行只能主張不法原因形成的債權。而債權作為一種無形的財產(chǎn)性利益，能否被占有或轉(zhuǎn)移占有？由于占有具有物理性支配和通過社會的權利外觀進行規(guī)范性支配兩個側(cè)面，通過取得權利外觀進而獲得對財產(chǎn)性利益的規(guī)范性支配，無疑屬于取得了對財產(chǎn)性利益的占有。而存款這種債權的特殊性在于其表征規(guī)范性支配的權利外觀就是掌握存款存入的信用卡賬號和密碼等信息。本案中，贓款原本以存款的形式儲存在黃某的銀行賬戶中，但密碼貼在銀行卡背面且銀行卡與綁定該卡的手機由包括甲、乙、丙在內(nèi)的團伙成員約定共同輪流保管，因而團伙成員是該存款所代表的不法原因債權的共同占有人。而在不法原因共同占有場合，甲未經(jīng)其他共同占有者同意，將共同占有的財物或財產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移為自己單獨占有，無疑是對團伙成員不法原因共同占有的打破，而不是對銀行財產(chǎn)權的侵犯，因為銀行對于債務的履行符合前置民事法中的債權準占有規(guī)則而合法有效，并不需承擔額外損失，故筆者以為，對甲的行為不應以侵占罪論處。而不論是乙女友將背面貼有密碼的銀行卡交給甲，還是銀行未實質(zhì)審核即核準了甲的轉(zhuǎn)賬行為，由于除甲外的團伙其他成員對此毫不知情，對于不法原因債權的占有轉(zhuǎn)移完全沒有認識，顯然缺乏最低程度的處分意識和處分行為，因而甲的行為亦不符合詐騙罪的犯罪構成，而實屬在他人不知情的情況下秘密轉(zhuǎn)移不法原因占有的盜竊行為，由于數(shù)額已達追訴標準，當以盜竊罪論處。
（三）收買被拐賣婦女案件中的婚姻效力與虐待罪認定
收買被拐賣婦女案件中，被拐賣婦女與收買人的婚姻登記，既始于收買被拐賣婦女系我國刑法明文規(guī)定的犯罪這一事實，又兼有或者被脅迫，或者存在程序瑕疵等情狀。而虐待罪的成立，以行為人與被害人之間具有家庭成員關系為前提，是故，收買被拐賣婦女案件中的婚姻效力如何，對收買人刑事責任的認定有著重要影響。
對于此類案件中的婚姻效力認定，在筆者看來，涉及的問題主要有三：一是婚姻登記時被拐賣婦女的民事行為能力如何？如系限制民事行為能力或無民事行為能力人，則其與收買人的婚姻登記在民法上不能成立，自始不具有法律效力。二是婚姻登記時被拐賣婦女是否存在受脅迫？２０２１年《民法典》第１０５２條規(guī)定，因脅迫結(jié)婚的，受脅迫的一方可以向婚姻登記機關或人民法院請求撤銷該婚姻，撤銷前該婚姻并非無效。故如果婚姻登記時被拐賣婦女是完全民事行為能力人，即使婚姻登記時系被收買人脅迫而為，該婚姻在法律上并非無效。是否撤銷，取決于被解救恢復人身自由后的被拐賣婦女本人意愿，即其是否向法定機關申請撤銷。三是程序瑕疵的婚姻登記是否有效？此類案件中的婚姻登記往往存在諸多程序問題，如使用虛假的身份證件，登記日期錯誤，等等。如果被拐賣婦女婚姻登記時是完全民事行為能力人，這些程序登記問題從法律上而言，并不當然導致婚姻登記無效，而是只能通過行政復議或者行政訴訟予以救濟解決。對此，被拐賣婦女可在被解救獲得人身自由后，通過起訴婚姻登記機構，要求撤銷婚姻登記的具體行政行為，從而解除其與收買人之間的夫妻關系。
而婚姻關系無論是自始無效還是被撤銷而無效，收買人與被拐賣婦女之間均不再具有婚姻法上的家庭成員關系，這樣一來，收買人在共同生活期間對被拐賣婦女的種種虐待，情節(jié)惡劣但又未滿足故意傷害罪的刑事追訴標準的，是否只能作無罪認定？筆者以為，虐待罪的前置法并不僅僅限于２０２１年《民法典》的婚姻家庭編，而是包括《反家庭暴力法》等廣義的家事法在內(nèi)。在價值日益多元、生活日益多樣的現(xiàn)代社會，家事法所調(diào)整的家庭成員關系，既包括傳統(tǒng)的以婚姻為基石的家庭成員關系，也包括非基于婚姻關系的監(jiān)護、扶養(yǎng)、非婚同居等類家庭成員關系，特別是隨著我國逐漸步入老年社會，家庭關系的多樣性會更加凸顯。正是基于此，２０１５年《反家庭暴力法》和最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》等法律和司法解釋均對此特別予以明文規(guī)定。因而立足于“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”的刑事犯罪認定機制，只要被拐賣婦女系與收買人共同生活的人員，無論其與收買人之間的婚姻是自始無效，還是因被撤銷而無效，于收買人虐待罪的認定均不生影響。
五、結(jié)語
刑法不是防治違法犯罪行為的唯一手段，作為所有部門法后盾和保障而存在于法律體系并運行于司法實踐的刑法，對于犯罪的立法規(guī)制和司法制裁，必須符合謙抑性、最后性和補充性的要求?！扒爸梅ǘㄐ耘c刑事法定量相統(tǒng)一”的刑法與其前置法的規(guī)范關系原理，既是處理行刑銜接案件的規(guī)則，又是辦理刑民交叉案件的指引。因而刑民交叉案件中的犯罪本質(zhì)或者說法益侵害實質(zhì)的認定以及刑民銜接程序的設計，不能僅僅囿于刑事法律文本自身，而是應在“尊重刑法”的前提下，“超越刑法”地延伸于該刑事法律規(guī)范所致力于保障的前置行政法律、法規(guī)和民商事法律規(guī)范之中，才能真正契合憲法價值秩序中的法益保護原則和比例原則要求，從而形成犯罪治理的部門法合力，進而實現(xiàn)犯罪治理的形式正義、實質(zhì)正義和分配正義。與之相應，刑事法律人的知識結(jié)構和研究視野，在經(jīng)濟一體化、金融全球化的今天，也應大力拓展至整個法律體系乃至社會經(jīng)濟領域之中，而不能僅僅局限于刑事法律領域之內(nèi)。唯有如此，才能防止因片面的正確，而人為創(chuàng)制出法律的沖突。
【注釋】
田宏杰，中國人民大學法學院暨刑事法律科學研究中心教授、法學博士、金融學博士后。
本文系中國人民大學科學研究基金（中央高?；究蒲袠I(yè)務費專項資金資助）項目“國家縱向治理體系現(xiàn)代化和法治化若干重大問題研究”（項目編號：２２ＸＮＬ００４）的階段性成果。
［１］ 參見陳瑾昆：《刑法總則講義》，中國方正出版社２００４年版，第２—３頁。
［２］ 參見印仕柏：《民刑交叉案件管轄問題研究》，載《中國刑事法雜志》２００９年第６期，第４５—５１頁。
［３］ 參見劉建國：《刑事訴訟中的刑民交錯現(xiàn)象及其法律規(guī)制》，載《華東刑事司法評論》２００４年第２期，第１７９—２１０頁。
［４］ 參見童可興：《刑民交錯案件的司法界定》，載《人民檢察》２００４年第６期，第１５—１８頁。
［５］ 參見趙旭光、李紅楓：《民刑交叉案件中的偵查權控制》，載《首都師范大學學報（社會科學版）》２０１０年第３期，第４１—４５頁。
［６］ 參見江偉、范躍如：《刑民交叉案件處理機制研究》，載《法商研究》２００５年第４期，第３１—３６頁。
［７］ 參見何帆：《刑民交叉案件審理的基本思路》，中國法制出版社２００７年版，第２８—２９頁。
［８］ 樊崇義、曾憲文：《刑民交叉：是否必須“先刑后民”》，載《檢察日報》２００７年８月９日，第３版。
［９］ 參見魏東、鐘凱：《論刑民交叉及其關涉問題》，載《四川警察學院學報》２００９年第４期，第４０—４９頁。
［１０］ ［德］卡爾·恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社２００４年版，第１９９—２１１頁。
［１１］ 參見于改之：《法域協(xié)調(diào)視角下規(guī)范保護目的理論之重構》，載《中國法學》２０２１年第２期，第２０７—２２７頁；［日］京藤哲久：《法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對性》，王釋鋒譯，載《蘇州大學學報（法學版）》２０２０年第１期，第１４８頁。
［１２］ 見前注［１０］，卡爾·恩吉施書，第１９９—２１１頁。
［１３］ 參見［日］日高義博：《違法性的基礎理論》，張光云譯，法律出版社２０１５年版，第９頁。
［１４］?。玻埃玻材辍斗措娦啪W(wǎng)絡詐騙法》第４６條第２款亦規(guī)定了產(chǎn)品或服務提供平臺的補充責任：“電信業(yè)務經(jīng)營者、銀行業(yè)金融機構、非銀行支付機構、互聯(lián)網(wǎng)服務提供者違反本法規(guī)定，造成他人損害的，依照《中華人民共和國民法典》等法律的規(guī)定，依法承擔民事責任?！?/span>
［１５］ 陳少青：《刑民交叉實體問題的解決路徑——“法律效果論”之展開》，載《法學研究》２０２０年第４期，第８０頁。
［１６］ 見前注［１１］，京藤哲久文。
［１７］ 參見簡愛：《從“分野”到“融合”——刑事違法判斷的相對獨立性》，載《中外法學》２０１９年第２期，第４３３頁。
［１８］ 見前注［１１］，京藤哲久文。
［１９］ 見前注［１１］，京藤哲久文。
［２０］ 參見田宏杰：《走向現(xiàn)代刑法：違法性認識的規(guī)范展開》，載《政法論壇》２０２１年第１期，第６９頁。
［２１］?。塾ⅲ莺嗬に_姆納·梅因：《古代法——與社會遠史及現(xiàn)代觀念的聯(lián)系》，郭亮譯，法律出版社２０１６年版，第１９１—１９２頁。
［２２］?。酃帕_馬］查士丁尼：《法學總論——法學階梯》，張企泰譯，商務印書館１９８９年版，第２０３頁。
［２３］?。停幔酰颍铩。拢酰螅螅幔睿椤。Α。粒睿簦瑁铮睿。樱澹猓铮耄。茫铮恚穑幔颍幔簦椋觯濉。裕铮颍簟。蹋幔鳎骸。牵欤铮猓幔臁。校澹颍螅穑澹悖簦椋觯澹?， Ｅｄｗａｒｄ?。牛欤纾幔颉。校酰猓欤椋螅瑁椋睿?，２０１５， ｐ．９４．
［２４］ 見前注［２０］，田宏杰文，第７３頁。
［２５］ 參見田宏杰：《虛假訴訟罪的認定：罪質(zhì)、罪狀與罪量》，載《新華文摘》２０２１年第１７期，第２３—２４頁。
［２６］ 參見李居全：《也論我國刑法中犯罪概念的定量因素——與儲槐植教授和汪永樂博士商榷》，載《法律科學》２００１年第１期，第９１—１０１頁；沈海平：《犯罪定量模式檢討》，載《法學家》２０１５年第１期，第９８頁。
［２７］ 參見儲槐植、汪永樂：《再論我國刑法中犯罪概念的定量因素》，載《法學研究》２０００年第２期，第４３頁；梁根林：《刑事法典：擴張與限縮》，法律出版社２００５年版，第６５頁。
［２８］ 見田宏杰：《知識轉(zhuǎn)型與教義堅守：行政刑法幾個基本問題研究》，載《政法論壇》２０１８年第６期，第３０頁。
［２９］ 參見［英］彼德·斯坦、約翰·香德：《西方社會的法律價值》，王獻平譯，中國人民公安大學出版社１９８９年版，第４１頁。
［３０］ 參見田宏杰：《規(guī)范關系與刑事治理現(xiàn)代化的道德使命》，人民法院出版社２０２０年版，第２１０—２１６頁。
［３１］ 王駿：《違法性判斷必須一元嗎？——以刑民實體關系為視角》，載《法學家》２０１３年第５期，第１４４頁。
［３２］ 《侵權責任法》第１條開宗明義地規(guī)定：“為保護民事主體的合法權益，明確侵權責任，預防并制裁侵權行為，促進社會和諧穩(wěn)定，制定本法?！彪m然２０２１年《民法典》并沒有保留該條，但是從物權編、合同編、人格權編、婚姻家庭編均取消了舊法中目的宗旨的宣示性條款來看，這種處理僅僅是法典編纂的一種體例性考慮，而不代表對《侵權責任法》所宣示的“預防并制裁侵權行為”等目的的實質(zhì)否定。
［３３］ 王澤鑒：《侵權責任法》（第１冊），中國政法大學出版社２００１年版，第３４頁。
［３４］?。牵。停幔椋簦颍澹。蹋帷。颍澹螅穑铮睿螅幔猓椋欤椋舁Α。悖椋觯椋欤濉〃ぁ。欤ЖΓ穑颍澹酰觯濉。洌濉。欤В幔睿幔欤螅濉〃Γ悖睿铮恚椋瘢酰濉。洌酢。洌颍铮椋?， Ｐｒéｆａｃｅ?。穑幔颉。?， Ｍｕｉｒ－Ｗａｔｔ，?。蹋牵模?， ｃｏｌｌｅｃｔｉｏｎ?。模颍铮椋簟。澹颉。牛悖铮睿铮恚椋?，２００５，?。穑保保常?/span>
［３５］ ２０２１年《民法典》第１２０７條規(guī)定：“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，或者沒有依據(jù)前條規(guī)定采取有效補救措施，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。”
［３６］?。蹔W］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，商務印書館２０１２年版，第９３頁。
［３７］ 參見孫道萃：《論刑法在社會主義法律體系中的當代定位——從反思刑法保障法到倡導刑法事先法》，載《金陵法律評論》２０１２年第１期，第１３９—１４０頁。
［３８］ 參見簡愛：《一個標簽理論的現(xiàn)實化進路：刑法謙抑性的司法適用》，載《法制與社會發(fā)展》２０１７年第３期，第２２—３５頁。
［３９］ ［德］克勞斯·羅克信：《刑法的任務不是法益保護嗎？》，樊文譯，載《刑事法評論》２００６年第２期，第１６４頁。
［４０］ 楊興培：《犯罪的二次違法理論與實踐》，北京大學出版社２０１８年版，第７４頁。
［４１］ 袁彬：《刑法與相關部門法的關系模式及其反思》，載《中南大學學報（社會科學版）》２０１５年第１期，第４６頁。
［４２］ 參見趙運鋒：《行政違法行為犯罪化的檢視與應對》，載《政法論叢》２０１９年第２期，第１０１頁。
［４３］ 出自習近平總書記２０２０年５月２９日在十九屆中央政治局第二十次集體學習時的講話。參見習近平：《充分認識頒布實施民法典重大意義依法更好保障人民合法權益》，載《求是》２０２０年第１２期，第６頁。
［４４］ 教唆自殺、幫助自殺因社會危害性較輕，實踐中，或者不予犯罪論處，或者即使定罪，也可不予刑罰處罰。因而對于情節(jié)較輕的上述行為，僅令行為人承擔民事賠償責任或者給予行政處罰即為己足。
［４５］ 見前注［２０］，田宏杰文，第６９頁注釋１。
［４６］ 見前注［３８］，簡愛文。
［４７］ 田宏杰：《立法擴張與司法限縮：刑法謙抑性的展開》，載《中國法學》２０２０年第１期，第１８１頁。
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