作者：孟強 張靜靜
來源：《經(jīng)貿(mào)法律評論》２０２３年第２期
發(fā)布時間：2023-06-05 22:00:11
互聯(lián)網(wǎng)是數(shù)字時代社會經(jīng)濟活動的主要空間，每一場互聯(lián)網(wǎng)變革都帶來巨大的發(fā)展契機和挑戰(zhàn)，抓住變革機遇有助于贏得當今國際競爭的優(yōu)先位置。隨著技術(shù)和社會的發(fā)展，１９９３—２００４年以信息共享和交互為特征的Ｗｅｂ１．０架構(gòu)出場，２００４年左右以數(shù)據(jù)嘗試挖掘和互聯(lián)網(wǎng)巨頭產(chǎn)生為特征的Ｗｅｂ２．０架構(gòu)登場，２０１８年前后以數(shù)字化的普及和對等價值交換為特征的Ｗｅｂ３．０架構(gòu)日益占據(jù)主流，同時新興ＣｈａｔＧＰＴ等生成式人工智能日益
《中華人民共和國證券法》（下稱《證券法》）的立法目的之一，就是在強制公開中促進證券市場公開信息的真實性和全面性，相對應地，證券法上的違法行為主要是指公開信息的失真，具體包括公開的虛假記載、誤導性陳述和重大遺漏。針對這些證券違法行為，公法和私法分別規(guī)定了刑事責任、行政處罰措施和民事賠償制度。例如，現(xiàn)行《中華人民共和國刑法》（下稱《刑法》）對此就規(guī)定了９個條文、涉及１２項罪名的證券類犯罪條款，但刑法具有謙抑性，僅在后果較為嚴重的情形下方可適用，并且從實踐來看，中介機構(gòu)承擔刑事責任也較為少見。在審批制和核準制下針對證券法上違法行為的規(guī)制，主要是通過行政處罰措施實現(xiàn)的。而在既往的司法實踐中，民事責任的重要性沒有得到應有的重視，甚至有學者認為，證券發(fā)行注冊制的推行在我國舉步維艱的根本原因在于民事責任制度還沒有建立和完善。
在司法實踐層面，２００３年最高人民法院已經(jīng)發(fā)布了《關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（法釋〔２００３〕２號，已廢止，下稱舊《規(guī)定》），明確了包括中介機構(gòu)在內(nèi)的證券虛假陳述民事賠償責任相關規(guī)則。但由于過去我國證券市場處于發(fā)展探索階段，相關制度在實務中真正落地還需要在實踐中不斷積累司法審判經(jīng)驗。因此在該規(guī)定發(fā)布后的十多年間，該規(guī)則尚未發(fā)揮出應有的作用，其真正被“激活”則是在最近七八年間，尤其是以“欣泰電氣案”等為代表的一批案件將中介機構(gòu)證券虛假陳述民事賠償制度從“幕后”搬到了“臺前”，同時也暴露了該制度更多的實踐問題，尤其是在處理券商、會計師等中介機構(gòu)責任方面的缺陷。為了有效應對司法實踐中的新情況和新問題，２０２２年初，最高人民法院又頒布了《關于審理證券市場虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》（法釋〔２０２２〕２號，下稱新《規(guī)定》），但仍未能全面解決中介機構(gòu)在此類案件中民事責任認定與承擔的相關法律問題，這值得我們進一步探討與解構(gòu)。
一、 中介機構(gòu)承擔證券虛假陳述民事責任的類案裁判
（一）類案裁判情況總體概覽
筆者以威科先行數(shù)據(jù)庫為樣本庫選取分析對象，共檢索到２４７４篇民事案件的判決文書，以人工閱讀方法篩選，去掉與本文研究對象不關聯(lián)案件，并合并類案，共檢索到２６件中介機構(gòu)涉及虛假陳述的證券案。
如表１所示，案件數(shù)量上，以上海市１３１２件最多，其次是四川省９１４件、云南省９４件；從涉及證券／項目看，有中國首例退市公司案即“欣泰電氣案”，首例投資者索賠勝訴案件“大智慧案”及全國首例代表人訴訟且單案賠償額最高的“康美藥業(yè)案”等２６件證券案；從對中介機構(gòu)索賠的支持情況來看，支持對中介機構(gòu)索賠的證券案為１３件，占所有證券案數(shù)量的５０％，故本文以這１３件主張中介機構(gòu)承擔證券虛假陳述民事責任的類案為分析樣本。
（二）支持向中介機構(gòu)索賠的案件情況及案件特征
１３件支持向中介機構(gòu)索賠的證券案的詳細情況如表２所示。
法院支持向中介機構(gòu)索賠的類案呈現(xiàn)出以下特征。
１．裁判時間多發(fā)生在近三年內(nèi)
從時間上來看，雖然多數(shù)案件的違法事實發(fā)生時間較早，如“大智慧案”的違法事實是其２０１３年年度報告，其采取提前確認收入、以“打新股”等為名進行營銷、延后確認年終獎、少計當期成本費用等方式虛增２０１３年年度利潤１．２億元。虛假陳述揭露日為２０１５年１１月７日證監(jiān)會下發(fā)的《事先告知書》公告日，證監(jiān)會于２０１６年７月２０日對大智慧公司及其高管人員作出（２０１６）８８號《行政處罰決定書》，最終生效二審判決的日期是２０２０年５月２８日。其他案件中也多呈現(xiàn)這種違法事實發(fā)生日期距離最后民事判決生效日期間較長的情況。此外，生效的民事判決都發(fā)生在最近三年內(nèi)，最早為２０２０年５月的“大智慧案”二審判決，最近的如“中安科案”“雅百特案”及其陸續(xù)發(fā)生的類案訴訟，可以看出，最近幾年法院審理中介機構(gòu)承擔虛假陳述侵權(quán)的民事案件實踐經(jīng)驗逐漸豐富，相應地，投資者提起民事訴訟時追加中介機構(gòu)為共同被告的情形也大大增加，對中介機構(gòu)而言無疑是一種新的執(zhí)業(yè)挑戰(zhàn)。
２．案件地域分布廣泛
從案件地域上來看，舊《規(guī)定》的第８條和新《規(guī)定》的第３條都規(guī)定，證券虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件由發(fā)行人住所地省級人民政府所在市的中級人民法院管轄，新《規(guī)定》增加了專門人民法院也可以管轄。１３件證券案中，上海市、廣東省和四川省各有２件案件，其他省份各１件，如北京市、山東省、浙江省、云南省、黑龍江省、吉林省、遼寧省，其可能原因為發(fā)達省會上市公司較多且投資者維權(quán)意識較強，而東三省各有１例，可能與其證券對應的公司治理規(guī)范程度相關。
３．生效判決審理程序多為二審程序
從生效判決審理程序來看，“康美藥業(yè)案”的生效判決為中級人民法院的一審判決，其判決生效時間為２０２１年底，其他１０余件證券案的生效判決多為高級人民法院的二審判決。可見，證券市場虛假陳述案件普遍較為復雜，當事人對案件事實的認定和法律的判斷爭議較大，一審服判息訴程度較低。隨著人民法院審理經(jīng)驗的逐漸提高和市場對此類糾紛的認識逐步統(tǒng)一，可以預見的是，一審服判息訴率會逐漸提高。
４．涉案虛假陳述的證券業(yè)務類型多為重組類公告和定期報告
從涉案虛假陳述的證券業(yè)務類型來看，有７件涉及重組業(yè)務，如重大資產(chǎn)重組、借殼上市、并購交易等，數(shù)量最多；有５件涉及上市公司定期會計報告；有３件涉及非上市公司發(fā)行債券業(yè)務。可見，一是重組類案件因涉及利益相關方較多、利益巨大且交易普遍較為復雜，系證券市場虛假陳述的“高發(fā)地帶”；二是上市公司在經(jīng)過首次公開募股（ＩＰＯ）上市規(guī)范輔導階段并成功上市后，合規(guī)意識可能會有所松懈，再疊加我國的證券發(fā)行制度普遍“重入口、輕出口”，即ＩＰＯ審核極為嚴格而對上市后的監(jiān)管力度相對降低，以及證券二級市場的股價波動壓力，共同導致了上市公司在定期財務報告中造假的可能性增加；三是３件發(fā)債業(yè)務虛假陳述均為非上市公司，一定程度上顯示了非上市公司在證券市場的規(guī)范程度低于上市公司；四是所有１３件證券案中，均不涉及證券的發(fā)行業(yè)務，可能的原因為證券發(fā)行業(yè)務中，不論是ＩＰＯ、上市公司公開發(fā)行證券或者是非公開發(fā)行證券，證監(jiān)會的審核程度都較為嚴格，降低了虛假陳述發(fā)生的概率。
５．虛假陳述主體多數(shù)都受到行政處罰
所有的１３件證券案中，均存在不同程度的行政處罰。１３家證券／項目涉及的發(fā)行人主體，均被證監(jiān)會或其他監(jiān)管機構(gòu)采取行政處罰措施。１３件證券案法院判處承擔民事責任的中介機構(gòu)１９次、涉及中介機構(gòu)１８家，其中１３家中介機構(gòu)受到行政處罰，１家受到監(jiān)管機構(gòu)發(fā)出的警示函措施的決定，４家未受到任何行政處罰。多數(shù)中介機構(gòu)主體受到行政處罰與之前舊《規(guī)定》要求的“行政前置”程序有關，但隨著司法實踐經(jīng)驗的累積，剛性的“行政前置”要求在訴訟程序中有所緩解，甚至在新《規(guī)定》頒布后明確予以取消?？梢姡?strong style="margin: 0px; padding: 0px; outline: 0px; max-width: 100%; box-sizing: border-box !important; overflow-wrap: break-word !important;">一方面，已存在有效的行政處罰是投資者要求中介機構(gòu)承擔民事責任的有效證據(jù)，也更方便法院認定相關機構(gòu)在虛假陳述中的相應責任；另一方面，即便不存在行政處罰，法院也同樣可以根據(jù)個案情況判令中介機構(gòu)承擔相應的民事賠償責任，換言之，行政處罰已經(jīng)不再是此類訴訟的前置條件。
６．中介機構(gòu)承擔連帶責任中有部分判決為比例連帶責任
中介機構(gòu)承擔責任的類型總體來看均屬于連帶責任，其中，８件證券案中判決中介機構(gòu)承擔連帶責任，包括“華澤鈷鎳案”一審被判決比例連帶責任而二審改判為連帶責任；４件判決承擔比例連帶責任，包括“雅百特案”的兩類生效判決文書（２０２０年底類案判決連帶責任而２０２１年底類案判決比例連帶責任），和“中安科案”一審被判決連帶責任而二審改判為比例連帶責任，以及“保千里案”一審判決承擔比例補充賠償責任而二審改判為承擔比例連帶賠償責任；１件判決同時存在連帶責任和比例連帶責任，即“五洋債案”中券商和會計師事務所承擔連帶責任而律師事務所和評估機構(gòu)承擔比例連帶責任，這也是樣本案件中唯一一件對券商、會計師、律師和評估機構(gòu)均判決承擔民事責任的案件。
從判決時間先后看法院對責任認定的裁判說理，較早的“昆明機床案”“金亞科技案”中，法院或直接利用過錯推定責任認定中介機構(gòu)存在過錯，或認為其“知道或應當知道”虛假陳述行為而存在過錯，進而判決中介機構(gòu)構(gòu)成共同侵權(quán)，應當承擔連帶責任，而未對其實際過錯程度和責任大小予以釋明。在“華澤鈷鎳案”中，一審法院區(qū)分了中介機構(gòu)的過錯程度并據(jù)此判決其承擔比例連帶賠償責任，這是司法實踐中對“比例連帶責任”規(guī)則的首次嘗試，盡管該案二審改判為連帶責任，但這也是對剛性連帶責任的一種突破。在“中安科案”中，二審法院通過回溯《證券法》對此規(guī)定的變遷歷史，并綜合舊《規(guī)定》和《會計師審計業(yè)務侵權(quán)規(guī)定》相關條款的文字表述，通過體系解釋得出結(jié)論：連帶責任并非僅限于全額連帶，部分連帶責任仍然是我國法律認可的一種責任承擔形式，這突破了之前中介機構(gòu)剛性連帶責任的僵化局面。此后的“五洋債案”“保千里案”中，法院都采取“比例連帶責任”的裁判思路，根據(jù)過錯程度判決各中介機構(gòu)在具體比例范圍內(nèi)承擔連帶賠償責任，比例連帶責任適用率大幅提高。
綜上，就中介機構(gòu)承擔責任的形式而言，一方面，雖然目前司法實踐已有大量的證券虛假陳述案件審理經(jīng)驗，但對于中介機構(gòu)應當承擔何種責任，實踐中尚未形成統(tǒng)一的結(jié)論，即便是同一法院不同時期的類案判決也不盡相同（如“雅百特案”）；另一方面，隨著比例連帶責任判決數(shù)量的增加，法院對比例連帶責任的認識也逐漸加深，適用率也逐漸提高。
７．會計師事務所和券商被判決承擔責任的比例較大
如表３所示，支持向中介機構(gòu)索賠的１３件證券虛假陳述侵權(quán)案中，會計師事務所被判決承擔責任的次數(shù)最多，達到了９次，且其被判決承擔較為嚴重的連帶責任次數(shù)也是最多，達到了６次。其次是擔任證券保薦、承銷職能的券商機構(gòu)，被處罰７次，５次連帶責任和２次比例連帶責任。律師事務所被判決承擔責任的次數(shù)最少，僅有１次，集中在唯一一件同時處罰了４家中介機構(gòu)的“五洋債”案中。如前所述，因證券發(fā)行過程需要證監(jiān)會嚴格審核，相較于上市公司日常的定期或臨時信息披露，后者更容易發(fā)生虛假陳述行為，而會計師事務所在后者的披露中承擔了更重要的角色，因而其涉及證券虛假陳述糾紛的情況也就比其他中介機構(gòu)更多。此外，律師事務所提供的專業(yè)服務多是對客觀情況的合法性、真實性之判斷，除非其故意為之，其發(fā)生虛假陳述的概率較低；相比而言，券商、會計師事務所和評估機構(gòu)的專業(yè)服務多涉及對一些非客觀事實進行判斷并需要發(fā)表專業(yè)意見，在不考慮主觀故意的情況下其因過失而導致虛假陳述的概率往往較高。
二、 中介機構(gòu)證券虛假陳述侵權(quán)責任成立要件之厘清
通過類案梳理不難發(fā)現(xiàn)，對于中介機構(gòu)在證券虛假陳述糾紛中承擔責任的認定和裁斷，審判機構(gòu)尚未形成統(tǒng)一的意見；為何判決某些主體承擔侵權(quán)責任、另一些主體無須承擔責任，法院的判決文書中也往往語焉不詳。法院判決說理的缺失，導致雖然類案頻發(fā)，卻無法在實踐中對中介機構(gòu)執(zhí)業(yè)過程產(chǎn)生積極有效的司法引導。這就需要我們回歸本源，從侵權(quán)法的視角審視并解構(gòu)這類侵權(quán)責任。證券虛假陳述侵權(quán)并非《中華人民共和國民法典》（下稱《民法典》）侵權(quán)責任編中規(guī)定的特殊侵權(quán)責任類型，但其侵權(quán)責任成立要件的認定，確有與一般侵權(quán)責任構(gòu)成的不同之處，是需要同時結(jié)合作為一般法的《民法典》與特別法的《證券法》來進行判斷的侵權(quán)責任類型。
（一）中介機構(gòu)虛假陳述的侵權(quán)行為
中介機構(gòu)在證券發(fā)行項目中，不同的主體在不同的發(fā)行場所的不同項目中，需要遵守的具體執(zhí)業(yè)內(nèi)容和規(guī)范程度是不同的。類案中涉及的具體侵權(quán)行為可能千差萬別，判斷某個具體的侵權(quán)行為，可以從以下幾個維度展開。
１．侵權(quán)行為涉及中介機構(gòu)主體的范圍
一是保薦人和承銷商。發(fā)行人在上交所、深交所和北交所ＩＰＯ和上市后的證券發(fā)行，均需要由具有保薦業(yè)務資格的證券公司擔任其保薦機構(gòu)，向不特定對象發(fā)行證券的應當由證券公司擔任其承銷商。實踐中多數(shù)情況下，保薦機構(gòu)同時是發(fā)行人的承銷商，但也存在不一致的情況，或者在發(fā)行階段，由包括保薦機構(gòu)在內(nèi)的多家證券公司擔任承銷商。除此之外，證券公司推薦相關主體在全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)的掛牌與發(fā)行、區(qū)域性股權(quán)市場掛牌與股權(quán)轉(zhuǎn)讓中也同樣參照適用新《規(guī)定》對責任主體的規(guī)定。
二是證券服務機構(gòu)，主要包括會計師事務所、律師事務所與資產(chǎn)評估和資信評級、信息技術(shù)系統(tǒng)服務等證券服務機構(gòu)。根據(jù)前文的實證分析，目前實踐中被追究民事責任的證券服務機構(gòu)主要是會計師事務所、律師事務所以及評估機構(gòu)，尚未出現(xiàn)證券信息技術(shù)系統(tǒng)服務機構(gòu)被起訴要求承擔責任的情況，但由于證券市場的正常運轉(zhuǎn)需要極為精細復雜的信息技術(shù)服務支持，不排除未來提供信息技術(shù)系統(tǒng)服務的證券服務機構(gòu)被起訴追究民事賠償責任的情況出現(xiàn)。
２．侵權(quán)行為發(fā)生的特定場所
新《規(guī)定》擴大了證券虛假陳述糾紛案件的適用范圍，將舊《規(guī)定》中的“證券市場”擴大至“證券交易場所”，新《規(guī)定》第３４條明確了證券交易場所包括國務院批準的其他全國性證券交易場所，即全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)（新三板市場）在規(guī)范規(guī)制范圍內(nèi)，回應了過去司法實踐中存在的適用爭議。
此外，新《規(guī)定》第１條第２款明確了按照國務院規(guī)定設立的區(qū)域性股權(quán)市場可以參照適用。區(qū)域性股權(quán)市場是主要服務于所在省級行政區(qū)域內(nèi)中小微企業(yè)的私募股權(quán)市場，為其提供證券非公開發(fā)行、轉(zhuǎn)讓及相關活動服務的場所。截至目前，全國共有３０多家區(qū)域性股權(quán)市場，如北京股權(quán)交易中心、上海股權(quán)托管交易中心、深圳前海股權(quán)交易中心、浙江省股權(quán)交易中心等。證券場所適用的擴大傳遞了對資本市場嚴監(jiān)管、財務造假零容忍的監(jiān)管導向，也為各級資本市場投資者權(quán)利救濟提供了暢通的渠道。
３．虛假陳述的具體行為
侵權(quán)法中“侵害”是指違反他人意愿的、對他人的加害行為。依據(jù)加害行為的表現(xiàn)形式不同，可將行為分為“作為”與“不作為”。在證券虛假陳述場合，既有“積極虛構(gòu)事實、誤導性陳述”式的作為行為，又有消極的“未按照規(guī)定披露信息”或“未能發(fā)現(xiàn)發(fā)行人積極虛假陳述行為”的不作為行為。
作為是侵權(quán)責任中最為傳統(tǒng)和最為常見的形態(tài)，中介機構(gòu)以作為的方式參與證券虛假陳述侵權(quán)案件多為其故意與發(fā)行人串通的情形。發(fā)行人采取虛構(gòu)財務數(shù)據(jù)、發(fā)布虛假的利好或利空信息以及具有誤導性的披露信息，中介機構(gòu)對此知道或者應當知道發(fā)行人的虛假記載和誤導性陳述卻采取積極的配合行為協(xié)助發(fā)行人的虛假陳述行為，此類共同侵權(quán)系屬中介機構(gòu)作為式證券虛假陳述侵權(quán)，其惡性更大，應當承擔的民事賠償責任也更大。
不作為能構(gòu)成侵權(quán)，強調(diào)了行為人在特定情形下對他人負有的積極保護的作為義務。不作為通常系間接侵權(quán)，其不法性無法直接推定，必須借助作為義務的違反予以確認，即“疏于盡到交往中必要的注意”，與過錯的判斷有一致之處。中介機構(gòu)作為義務的來源系基于特定職業(yè)而產(chǎn)生的法定作為義務，因其從事的是特定的證券行業(yè)，從而產(chǎn)生了法定的防范和制止發(fā)行人虛假信息披露、對法律規(guī)定的應當披露的信息予以及時有效公開等的勤勉義務。通過前文實證數(shù)據(jù)，結(jié)合目前對中介機構(gòu)的監(jiān)管力度等因素分析，可以合理得出結(jié)論：當下資本市場上中介機構(gòu)證券虛假陳述侵權(quán)行為多屬于不作為式的侵權(quán)，即其應當采取某些盡職調(diào)查手段或?qū)I(yè)核查流程對發(fā)行人的存疑業(yè)務、財務數(shù)據(jù)等相關應當披露的信息進行有效核查卻未能核查到位，或中介機構(gòu)輕信發(fā)行人及其他機構(gòu)的信息或數(shù)據(jù)等情形，而導致其未能發(fā)現(xiàn)發(fā)行人的虛假陳述行為。
４．虛假陳述須具有“重大性”
重大性（ｍａｔｅｒｉａｌｉｔｙ）是眾多信息披露要求中的核心標準，多個國家和地區(qū)都以重大性作為評判信息是否披露的準則。只有具備重大性的虛假陳述信息披露才具有可責性，不具有重大性的“虛假陳述”，并非證券虛假陳述糾紛意義上的侵權(quán)行為，因此界定清晰重大性也就界定了何種程度的虛假陳述構(gòu)成民事侵權(quán)。美國聯(lián)邦最高法院認為，具有重大性的事項是對理性投資人投資決策具有實質(zhì)性影響的事項，其被遺漏可能導致投資者顯著改變?nèi)啃畔⒌恼w組合。投資者接收信息的總量是有限度的，為防止信息被過量披露，稀釋實質(zhì)有用性信息占比，重大性標準要求上市公司進行有限度的信息披露。
信息披露義務人只有對具有重大性的信息進行了虛假陳述，才會導致民事侵權(quán)責任。披露的信息如果不具有重大性，即便未按照規(guī)定披露，甚至構(gòu)成虛假記載、誤導陳述和遺漏都不會對投資者投資交易造成損失，也就喪失了追責的法理基礎。這是對信息披露內(nèi)容性質(zhì)的綜合判斷，是較為主觀的結(jié)論，具有極大的裁量空間。為了方便司法實踐中的統(tǒng)一法律適用，新《規(guī)定》第１０條對重大性進行了“量化”，確立了資產(chǎn)總額比例、債券信用評級變動以及監(jiān)管文件要求披露和相關披露會導致證券價格、交易量產(chǎn)生明顯變化等標準，同時規(guī)定了“對交易價、量無明顯影響”的抗辯事由，如此規(guī)定可以更好地適應千變?nèi)f化的證券市場，方便具體法院在個案審理中靈活裁量解釋，作出最為妥當?shù)乃痉ㄅ袛唷?/span>
虛假陳述的重大性和行為人過錯是否重大無必然直接的關聯(lián)關系，前者系針對信息披露義務人公開披露的內(nèi)容評價，后者系針對負有信息披露義務的責任人在虛假陳述行為中過錯程度的評價。一方面，如果相關信息被評價不具有重大性，則根本無須評價行為人是否具有重大的過錯；另一方面，行為人的輕微過錯也可能導致某一披露行為成為具有重大性的虛假陳述行為。
“重大性”判斷與過去的“行政前置”程序緊密相關，虛假陳述侵權(quán)案件中重大性的實務判斷標準，往往是監(jiān)管機構(gòu)的行政處罰決定。但行政責任與民事責任的構(gòu)成要件和審查標準都存在差異，不宜直接基于行政處罰決定認定內(nèi)容推導出民事侵權(quán)意義上的重大性。實務中也確立了逐步取消“前置程序”的司法演進方向，新《規(guī)定》廢止了施行近三十年的“行政前置”程序，中介機構(gòu)的違法性是否重大、是否達到了民事侵權(quán)的程度，不再直接以行政處罰決定認定的為準，不得不說，這是司法實踐的一大進步。
（二）投資者造成損失的損害后果
司法實踐中對于投資者造成了財產(chǎn)損失的后果似乎并沒有裁判分歧，但對于這種損害后果的法律定性，卻鮮有提及。證券市場中投資者因信息披露義務人的虛假陳述遭受的損害后果是一種純粹經(jīng)濟損失。多數(shù)人認為純粹經(jīng)濟損失是那些與當事人客觀有形的人身或財產(chǎn)損害既無關聯(lián)亦非其受侵害而產(chǎn)生結(jié)果的損害，而是一種純粹經(jīng)濟利益的喪失。相較于《民法典》明確規(guī)定的人格權(quán)、身份權(quán)、財產(chǎn)權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)等重要權(quán)益，純粹經(jīng)濟損失處于權(quán)益位階的最低端，法律對其僅提供有限的保護。我國現(xiàn)行法明確規(guī)定可以通過侵權(quán)法加以保護的純粹經(jīng)濟損失類型并不多，證券市場虛假陳述給投資者造成的純粹經(jīng)濟損失即是其中的一種，屬于因信賴錯誤的信息、專業(yè)服務或建議而遭受的經(jīng)濟利益損失類型，這種導致?lián)p失的信賴并不以存在合同關系為前提。新《規(guī)定》對損失的范圍界定為投資差額損失及其傭金和印花稅，以實際發(fā)生的損失為限。
（三）因果關系的認定
在諸多侵權(quán)糾紛中，因果關系的認定怕是最為困擾法院和學者了。但在本文的語境下，它卻有著兩個面向：實踐中它是簡單的，只要滿足或排除司法解釋的幾個條件，就可以認定或排除具備因果關系，前述案件中的法院也是如此適用法律裁斷爭議的；學理上它又是復雜的，司法解釋的“擬制”并沒有解決因果關系鏈條通暢的問題，需要對此進行規(guī)范分析。
侵權(quán)法上因果關系包括責任成立的因果關系（事實因果關系）和責任范圍的因果關系（法律因果關系），前者用來判斷加害行為和損害后果之間客觀聯(lián)系的緊密程度，后者解決賠償范圍的問題。事實因果關系并非單純的客觀事實判斷，而是一個混合了政策的問題，至少在當事人證明侵權(quán)事實成立的程度要求及是否有必要采取一定程度的推定過程中必然牽扯到政策的考量。法律因果關系更是包含了價值判斷，對法律因果關系的篩選、限制或者認可都受到一國法律制度和公共政策的影響，甚至有的學者稱其為非因果的政策判斷，用以實現(xiàn)對侵權(quán)責任的適當限制。二者表現(xiàn)在證券市場侵權(quán)領域則為交易因果關系和損失因果關系，前者旨在確定虛假陳述行為和投資者交易決策權(quán)被侵害之間的因果認定，實質(zhì)是確認虛假陳述侵權(quán)的成立；后者旨在確定投資者交易決策權(quán)被侵害和其交易損失之間的因果關系，實質(zhì)是對損失賠償范圍的限制。但由于證券市場是一個高度復雜且充滿高風險的環(huán)境，各種因素（甚至包括非理性因素）都可能對股票價格產(chǎn)生影響，傳統(tǒng)因果關系的二元結(jié)構(gòu)無法有效應對信息披露義務人的虛假陳述與投資者損失之間的因果關系鏈條推演，我們需要引進不同于普通侵權(quán)法的理論模型與判斷邏輯。
美國聯(lián)邦第七巡回區(qū)法院曾在一份判決中指出，如果市場得知發(fā)行人的欺詐行為，證券市場就會對此作出反應，而投資者恰恰因市場的反應而蒙受損失，那么欺詐與損失之間的因果關系就成立，即市場反映的價格影響，是確定損失因果關系的關鍵。這個理論被總結(jié)為“欺詐市場理論”（ｔｈｅ?。妫颍幔酰洌铮睿簦瑁澹恚幔颍耄澹簟。簦瑁澹铮颍?，ＦＯＭＴ），該理論指在一個公開有效的證券市場中，公司股票價格是由與該公司有關的所有公開可獲知的重大信息綜合決定的，所以虛假陳述信息作為公開信息必然會反映在相關股票價格中；因為被投資者信賴的市場價格里已經(jīng)反映了虛假陳述的信息，所以只要投資者基于對股票市場價格的信賴而進行投資交易，法院就可以直接推定投資者是基于對虛假陳述信息的信賴而進行投資行為，從而建立二者之間的因果關系。我國司法實踐也一定程度上借鑒了該理論，舊《規(guī)定》第１８條中，只要信息披露義務人實施了虛假陳述相關欺詐行為，投資者僅須證明自己在特定的時期內(nèi)交易的是與虛假陳述直接關聯(lián)的證券，就可以認定因果關系的成立，而無須費盡周章地按照傳統(tǒng)的二元結(jié)構(gòu)證明交易及損失之間的因果關系。
但近年來，美國法律界對“欺詐市場理論”質(zhì)疑聲不斷，美國最高法院在２０１１年到２０１４年間通過新的司法判決對此進行重述并明確了司法適用條件，即證明虛假陳述的重大性和損失因果關系并非此類訴訟的確認條件，訴訟確認的核心因素是價格影響的證明，但股價變動會受到多種因素影響，審理案件的法官還得憑主觀感覺判斷因果關系是否成立。美國法院對此類訴訟進行了相當程度的控制，數(shù)據(jù)顯示美國的此類訴訟大約４０％在進入實體審理前被法院駁回或終止。與美國相關理論不斷進化類似，我國從２００３年舊《規(guī)定》中直接援引“欺詐市場理論”作為因果關系的認定，到２０２２年新《規(guī)定》中根據(jù)過往的司法實踐經(jīng)驗對此進行了適當調(diào)整，以期形成一個更加適合我國證券市場的“欺詐市場理論”。
中介機構(gòu)在虛假陳述侵權(quán)因果關系判斷中除應用“欺詐市場理論”外，還需要解決其不作為與損害結(jié)果之間的因果關系鏈條。不作為侵權(quán)中，造成損害后果的直接原因往往不是義務人的不作為行為，而是其他主體的作為行為，因此就需要判斷假如義務人積極作為是否可以阻止損害結(jié)果的發(fā)生，即阻果型因果關系。所謂阻果型因果關系，是指導致?lián)p害后果的直接原因力并非義務人的不作為而是其他行為或事件，但義務人的作為可以阻止關系鏈的發(fā)展或防范損害后果的產(chǎn)生，不作為則會鞏固或增強關系鏈進而促進損害后果的發(fā)生或損失的擴大。在中介機構(gòu)參與證券市場的專業(yè)服務中，引發(fā)投資者損失的直接原因往往是發(fā)行人積極虛假陳述的作為行為和投資者自身購買證券的交易行為，中介機構(gòu)的專業(yè)服務若恰當實行，如對相關風險予以充分揭示、對相應的財務報告出具非標準無保留審計報告、對具有重大性的信息按要求及時披露等，可以阻斷虛假陳述和投資者損失之間的因果關系鏈條，防止損害后果的發(fā)生或損失的擴大。因而，中介機構(gòu)未履行或未恰當履職的不作為行為就與投資者損失之間存在因果關系。
（四）中介機構(gòu)的過錯
類案梳理中，多數(shù)中介機構(gòu)都受到了行政處罰。但在程序上，二者已經(jīng)沒有必然的前置關系，既存在受到行政處罰而沒有被判決侵權(quán)責任的情況（當然這是多數(shù)），也存在截然相反的情況。中介機構(gòu)的過錯已經(jīng)不再綁定行政機構(gòu)的認定，需要從民事侵權(quán)的角度審視之。
１．過錯、過失與故意的厘清
過錯責任原則幾乎是所有國家侵權(quán)法中最基本的歸責原則，各國法律均不認為所有損害皆可賠償，如因天災人禍等不可抗力產(chǎn)生的損害通常不能要求賠償，只有在行為人具有過錯時，受害人才能請求賠償，無過錯則不應承擔賠償責任。盡管在大陸法系國家，嚴格責任得到了廣泛應用，但過錯仍然是責任歸責的基本要件，甚至被稱為核心要件。過錯責任原則體現(xiàn)了法律最基本的公平正義理念，為人們確立了行為規(guī)范的標準，并維護了人們的行為自由。
我國的學說和司法實踐中一般將過錯分為故意和過失兩大類。對于故意，當行為人主觀惡意十分強烈時，立法或司法實踐有時還會對此種故意使用“惡意”的概念表達譴責之意。對于過失，在司法實踐中大致會分為重大過失、一般過失和輕微過失的不同程度，用以表述行為人對其注意義務違反背離的嚴重程序。
具體到本文研究的內(nèi)容，中介機構(gòu)在證券虛假陳述案件中的過錯形態(tài)可以從“故意與發(fā)行人共同虛假陳述”和“過失未能發(fā)現(xiàn)并披露發(fā)行人的虛假陳述”兩種情形觀之。中介機構(gòu)作為故意侵權(quán)人時，其認識到了自己的虛假陳述行為會發(fā)生損害投資者的后果，且希望或者放任這種損害結(jié)果的發(fā)生，當然多數(shù)情況下即便認定中介機構(gòu)的“故意”，一般也是放任損害結(jié)果發(fā)生的間接故意而非直接故意。中介機構(gòu)故意侵權(quán)時，其行為的違法性強，可譴責程度高，應當同發(fā)行人一起承擔較重的侵權(quán)責任。而當中介機構(gòu)作為過失侵權(quán)人時，其過錯狀態(tài)是應當預見到執(zhí)業(yè)行為可能造成投資者的損害結(jié)果，因為執(zhí)業(yè)過程中的疏忽大意沒有預見到或者輕信已有工作成果可以避免投資者損害結(jié)果的產(chǎn)生。區(qū)別于故意侵權(quán)人，在比較過錯制度下故意與過失比較時，過失侵權(quán)人比故意侵權(quán)人承擔更低比例的責任是一般情況；同理，輕微過失侵權(quán)人承擔的責任也應比一般過失侵權(quán)人低。因而，正確認定中介機構(gòu)行為的過錯程度則顯得尤為重要，因為這直接關系到中介機構(gòu)最終承擔責任的輕重及范圍。
此時需要注意，中介機構(gòu)對職業(yè)準則要求或標準的故意違反，并非侵權(quán)法意義上的故意。這些行為只能說明中介機構(gòu)在違反執(zhí)業(yè)管理制度上是故意的，主要是行政管理意義上專業(yè)人士行為違法性問題。但侵權(quán)法意義上的故意則強調(diào)行為人對損害結(jié)果發(fā)生的積極心理狀態(tài)，只有當中介機構(gòu)出于非法的不良動機，積極追求他人民事權(quán)益遭受損害的后果而實施的行為，才是侵權(quán)法意義上的故意侵權(quán)。
２．中介機構(gòu)的過錯推定責任
過錯推定責任屬于過錯責任，意味著法律直接根據(jù)某些事實推定當事人一方存在過錯，由其承擔程序法上的舉證義務。但這種假定事實的推定是可以推翻的，允許當事人反駁和爭議，通過提出證據(jù)推翻法律對其存在過錯的推定?！蹲C券法》第８５條規(guī)定對中介機構(gòu)虛假陳述侵權(quán)為過錯推定，這種“過錯”體現(xiàn)的是“主觀過錯”，包括故意和過失，如果中介機構(gòu)可以證明自己的專業(yè)工作既沒有主觀故意的虛假陳述，也沒有過失導致的虛假陳述，即其已經(jīng)達到了法律要求的勤勉盡責的要求，則其不承擔侵權(quán)責任。
具體而言，中介機構(gòu)作為證券市場專業(yè)的服務機構(gòu)，其過錯的認定可以參考審計領域的“職業(yè)審慎”認定標準。職業(yè)審慎又稱為職業(yè)關注，對其的判斷標準通常是以專業(yè)人士團體中處于平均水平的執(zhí)業(yè)者所應當具備的注意義務為基點。在實踐中判斷中介機構(gòu)是否達到了職業(yè)審慎要求，法官需要假設一個具備平均業(yè)務水平的專業(yè)人士在類似的情況下能否發(fā)現(xiàn)并披露相關問題，以此為標準認定個案中的專業(yè)人士是否盡到了職業(yè)審慎。與審計領域類似，券商、律師和評估機構(gòu)等也有屬于各自的執(zhí)業(yè)規(guī)范。機械地完成執(zhí)業(yè)規(guī)范表面的形式要求，并不能成為中介機構(gòu)沒有過錯的判斷標準，因為同審計業(yè)務領域的“重要性”水平判斷一般，券商、律師和評估機構(gòu)等執(zhí)業(yè)規(guī)范中也不可避免地存在需要專業(yè)能力判斷的主觀標準。
中介機構(gòu)參與證券市場業(yè)務，客觀方面應當具備與其提供的服務相匹配的業(yè)務技術(shù)水平和專業(yè)知識儲備，并嚴格遵守執(zhí)業(yè)規(guī)范規(guī)定的業(yè)務要求；主觀方面在開展業(yè)務時應當小心謹慎，恪守忠誠和公正的原則。由于很多專業(yè)服務并無絕對評判標準，因此在某些復雜的案件中，必要時可以借助“平均業(yè)務水平”的參考標準，假設同行在同樣的業(yè)務面前會如何運用專業(yè)能力予以判斷，以此作為中介機構(gòu)是否存在過錯的判斷因素。
中介機構(gòu)過錯認定的邊界是其只能對專業(yè)領域工作成果提供“合理保證”（ｒｅａｓｏｎａｂｌｅ?。幔螅螅酰颍幔睿悖澹?，不可能做到絕對保證（ａｂｓｏｌｕｔｅ ａｓｓｕｒａｎｃｅ）。例如在審計領域，由于審計中選擇性測試方法的運用、內(nèi)部控制的固有局限性、大多數(shù)證據(jù)是說服性而非結(jié)論性的、在獲取和評價證據(jù)以及由此得出結(jié)論時涉及大量判斷和在某些情況下鑒證對象具有特殊性，幾乎不可能將業(yè)務風險降至零，且這也不符合成本效益原則。中介機構(gòu)對工作成果的“合理保證”與“絕對保證”之間必然存在差距，但這種差距是客觀存在的，且是科學、合理的；換言之，若在這種差距中發(fā)生了發(fā)行人的虛假陳述行為，也不能直接唯結(jié)果論認定中介機構(gòu)存在過錯，這一點在新《規(guī)定》中得以體現(xiàn)?？梢哉f，職業(yè)審慎和合理保證是中介機構(gòu)工作成果判斷的一體兩面，前者從中介機構(gòu)工作的實施細節(jié)入手，后者從專業(yè)服務的客觀性質(zhì)著眼，二者都為中介機構(gòu)“不存在過錯”提供了解釋渠道和抗辯依據(jù)。
三、 中介機構(gòu)證券虛假陳述侵權(quán)責任承擔中的內(nèi)外責任
（一）對外責任承擔：連帶責任與比例連帶責任
類案梳理中，法院在判決責任承擔方式時，連帶責任與比例連帶責任的適用比較混亂，存在同一個案件中不同中介機構(gòu)主體適用不同，以及一審和二審判決結(jié)果相反的情況；同樣的是，均沒有很詳盡地闡述適用的法律原理。中介機構(gòu)就虛假陳述承擔民事責任的法理基礎是侵權(quán)責任。證券市場信息披露由發(fā)行人和中介機構(gòu)共同完成，證券虛假陳述糾紛案件中，中介機構(gòu)系信息披露輔助人，其參與的虛假陳述呈現(xiàn)何種共同侵權(quán)類型決定了其應當承擔何種民事責任，是較為典型的數(shù)人共同侵權(quán)?！蹲C券法》第８５條、第１６３條和新《規(guī)定》第２３條明確了中介機構(gòu)承擔連帶賠償責任。
所謂連帶責任即連帶賠償責任，投資者有權(quán)要求發(fā)行人或者發(fā)行人及相關人員、中介機構(gòu)共同承擔全部或部分侵權(quán)賠償責任。連帶責任的基礎在于，一方面，共同加害行為中，行為人之間存在意思聯(lián)絡，合力共同造成了他人損害，主觀的可苛責性程度更高，造成的損害結(jié)果也往往更為嚴重；另一方面，要求共同加害人承擔連帶責任可以更好地保護受害人的利益，應對部分加害人賠償不能的情形，實現(xiàn)侵權(quán)法的補償功能。
１．中介機構(gòu)承擔１００％連帶責任似乎“過罰不當”
法院判決中介機構(gòu)承擔連帶責任，在實定法下并無可供質(zhì)疑之處，但這種“全有全無”的連帶責任承擔方式卻面臨很多問題。實踐中，中介機構(gòu)與發(fā)行人、上市公司故意共謀、惡意串通的情形較少，其缺乏強烈違法動機，往往因過失而被動參與到虛假陳述糾紛之中。具體而言，中介機構(gòu)的過錯多是因為過失的執(zhí)業(yè)疏忽或是具體的工作人員專業(yè)能力不足導致的“未勤勉盡責”情形。體現(xiàn)在個案中，中介機構(gòu)承擔責任的原因多為“審慎核查不足，專業(yè)把關不嚴”，或“未進一步核實關注并合理評定信用等級”，或“未對重大合同及所涉重大資產(chǎn)變化事項關注核查，對不動產(chǎn)權(quán)屬盡職調(diào)查不到位，未能發(fā)現(xiàn)占比較高的重大資產(chǎn)減少的情況給償債能力帶來的法律風險”等情形，即多為過失而非“故意”。
虛假陳述的收益主要歸于發(fā)行人，中介機構(gòu)并沒有“享受到”虛假陳述侵權(quán)的主要利益。在這種情況下，按照目前的連帶責任規(guī)則設置，中介機構(gòu)卻同樣要承擔１００％的賠償責任，結(jié)果上看難謂公正。實踐中亟須一種能夠介于按份責任和連帶責任的中間形態(tài)責任承擔方式以適用于證券虛假陳述侵權(quán)。因此，實踐中比例連帶責任司法判決結(jié)果應運而生，一定程度上回應了市場上的諸多質(zhì)疑之聲。作為首例比例連帶責任判決的“中安科案”，在２０２１年６月１８日證監(jiān)會的新聞發(fā)布會上得到了監(jiān)管機構(gòu)的正面回應：結(jié)合實踐情況，不斷完善中介機構(gòu)參與證券業(yè)務活動的制度規(guī)則，細化工作流程和標準，進一步厘清各主體責任邊界，努力形成各司其職、各負其責、相互制約的機制，為法院在個案中準確判斷相關中介機構(gòu)的過錯程度及勤勉盡責情況等提供助力，并不斷完善相關司法制度。從證監(jiān)會的回應來看，中介機構(gòu)承擔虛假陳述責任需要厘清其責任邊界，“比例連帶責任”有其生存的實踐土壤；同時，也提醒我們具體的法律、司法解釋亟待完善，以將“比例連帶責任”早日納入法律的正式文本中。
比例連帶責任是一個重要的實踐及理論問題，在個案中對相關當事人影響巨大，我國臺灣地區(qū)早在２００６年“證券交易法”修改時即引進“過失比例責任”規(guī)則，應對財報不實引發(fā)的虛假陳述案件責任分配，后期在“雅新實業(yè)案”“名鐘科技案”“正義股份案”等訴訟中予以應用，取得了較好的法律效果與社會效果，值得我們借鑒參考。
２．現(xiàn)行法下比例連帶責任的合理解釋
《民法典》第１１６８條至第１１７２條規(guī)定了多數(shù)人侵權(quán)，不論是共同侵權(quán)還是分別侵權(quán)但每個侵權(quán)行為都足以造成全部損害，那么侵權(quán)人均應當對全部損害結(jié)果承擔連帶責任。法律條文的表述似乎并沒有在“全部損害結(jié)果”范圍內(nèi)進行“比例劃分”。在分別侵權(quán)情況下，各侵權(quán)人承擔按份責任而非連帶責任。因此，從法律條文的文義解釋來看，似乎并沒有肯定比例連帶責任的合理性。
但比例連帶責任遇到的困難并非不能解釋。從學理角度來看，部分學說認可比例連帶責任這一責任形式可以在侵權(quán)法體系下被合理解釋。比例連帶責任是指連帶責任中的無過錯責任人或?qū)θ繐p害均具有因果關系的責任人向受害人承擔全部賠償責任，過錯責任人僅針對其過錯程度應當承擔的責任份額同前者共同向受害人承擔連帶責任。比例連帶責任學說首先由日本學者川井健教授為應對共同侵權(quán)“客觀說”的緩和而提出來的，共同侵權(quán)行為的“客觀說”不以行為人主觀共同為必要，只須具有客觀共同性即可，如此關聯(lián)范圍可能會導致部分行為人承擔過于嚴苛的連帶責任，尤其是在共同行為人的行為對損害結(jié)果原因力差距過大的場合。比例連帶責任認為對于損害發(fā)生原因力貢獻較少的行為人應當僅就共同行為人原因力疊加重合部分承擔連帶責任，以降低連帶責任無限擴大適用對一般人行為自由影響的危險性。
比例連帶責任在我國法律中已經(jīng)有所體現(xiàn)。在環(huán)境污染侵權(quán)領域，對環(huán)境污染后果原因力較小的行為人可以僅就其造成損害部分與原因力較大的行為人共同造成的損害結(jié)果承擔連帶責任，即全部損害后果中的“部分連帶責任”。在電商領域，電子商務平臺經(jīng)營者的安保義務也有“部分連帶責任”的影子，電商平臺對平臺上經(jīng)營者資質(zhì)未盡到審核義務或?qū)οM者未盡到安全保障義務造成消費者損害的，依法承擔相應的責任。實踐中也有法院判決平臺承擔部分連帶責任的案例，法院綜合平衡了案件中多方主體的過錯、行為、原因力以及消費者信賴利益等因素，判令平臺承擔部分連帶責任。
比例連帶責任在證券市場也有實踐應用。２００７年頒布的《會計師審計業(yè)務侵權(quán)規(guī)定》區(qū)分了會計師事務所的故意和過失，規(guī)定會計師事務所故意侵權(quán)時才與被審計單位承擔連帶責任，在過失的情況下應當根據(jù)過失大小確定賠償責任。２０１９年發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》同時指出，證券虛假陳述糾紛中責任承擔應與侵權(quán)行為及其主觀過錯承擔相匹配。２０２０年頒布的《全國法院審理債券糾紛案件座談會紀要》也明確規(guī)定，中介機構(gòu)的過錯認定考量其是否盡到勤勉盡責義務，區(qū)分故意、過失等不同情況，分別確定其應當承擔的法律責任。２０２１年兩會《最高人民法院工作報告》中指出：在有些財務造假案件中，中介機構(gòu)對企業(yè)的財務造假活動，因為核查手段等限制沒有發(fā)現(xiàn)，在這種情況下，人民法院也強調(diào)責任追究的過罰相當，責任與過錯相一致，而不是采取一刀切，不問過錯程度一律讓中介機構(gòu)承擔全部連帶責任。新《規(guī)定》第１３條也區(qū)分了故意和過失兩種過錯形態(tài)，為過失情形下打破剛性的連帶責任留出了裁量空間。
綜合以上相關領域的法律法規(guī)，可以合理得出結(jié)論，比例連帶責任是我國法律所認可的一種責任形式，其規(guī)范方式在我國法律框架下可以得到合理解釋。具體到證券虛假陳述侵權(quán)領域，雖然并不像環(huán)境污染侵權(quán)等領域那樣有具體的法律條文明確支持，但比例連帶責任是證券虛假陳述侵權(quán)糾紛司法實踐的經(jīng)驗總結(jié)和智慧結(jié)晶。
３．比例連帶責任的政策考量價值
法規(guī)政策的文本表達蘊含著文本制定者的政策考量，同時也是法律利益衡量的結(jié)果體現(xiàn)。在分析數(shù)人侵權(quán)責任體系的法律考量時，有必要區(qū)分純粹經(jīng)濟社會的政策考量與基于社會公平的政策考量，前者是預先設定的法政策傾向，是絕對意義上的政策，旨在實現(xiàn)某個特定的經(jīng)濟社會效用結(jié)果；后者則側(cè)重于個案正義的實現(xiàn)，視角落在當事人之間的利益衡量上，如在面對因果關系原因力貢獻度差異顯著時的法律判斷，裁判者通過法律解釋在合理的限度內(nèi)發(fā)揮自由裁量權(quán)，以平衡個案中當事人利益實現(xiàn)個案正義。
具體到本文討論的內(nèi)容，雖然首例比例連帶責任的“中安科案”生效判決出現(xiàn)在２０２１年５月１８日，且引發(fā)了理論界和實務界的廣泛討論，但２０２２年１月２１日發(fā)布的新《規(guī)定》卻并沒有像環(huán)境污染侵權(quán)那樣明確將比例連帶責任納入司法解釋文本中，即從純粹經(jīng)濟社會政策上考量，立法者或許認為其并沒有達到可以納入立法（包括司法解釋）的程度。但基于社會公平的政策考量，確實在個案中需要裁判者平衡當事人之間的利益，立法者將個案正義的實現(xiàn)交給了具體審理案件的人民法院。
（二）對內(nèi)責任承擔：數(shù)個責任主體之間的追償權(quán)及其行使
實踐中，會計師和券商被判決承擔連帶責任的數(shù)量較多、比例較高，律師和評估機構(gòu)等責任相對較低。不同的責任承擔范圍引發(fā)了新的問題，數(shù)個中介機構(gòu)之間是否可以就已經(jīng)承擔的賠償行使追償權(quán)呢？這是一個值得討論的問題。根據(jù)新《規(guī)定》第２３條，承擔連帶責任的當事人之間的責任分擔與追償按照《民法典》第１７８條規(guī)定處理，即承擔連帶責任的中介機構(gòu)可以要求發(fā)行人及其實際控制人等發(fā)行人一方責任主體、其他中介機構(gòu)追償超過自己責任的部分?！睹穹ǖ洹返冢保罚笚l和第５１９條均可以作為其請求權(quán)基礎提起追償權(quán)訴訟。賦予承擔一定份額的連帶責任人追償權(quán)可以避免任何侵權(quán)行為人不當?shù)美?，以避免造成錯誤的價值導向、破壞侵權(quán)法矯正正義實現(xiàn)的后果。
１．中介機構(gòu)與發(fā)行人或上市公司之間的訴訟地位和追償權(quán)行使
《中華人民共和國民事訴訟法》第５９條第２款規(guī)定了無獨立請求權(quán)的第三人，在案件處理結(jié)果同其有法律上的利害關系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知其參加訴訟。同時，舊《規(guī)定》第１０條規(guī)定了證券虛假陳述侵權(quán)糾紛中法院可以依職權(quán)追加其認為必要的當事人作為共同被告參加訴訟，以及新《規(guī)定》對相關責任主體予以增加和完善，也即是說，在投資者只起訴券商、證券服務機構(gòu)而未起訴發(fā)行人或上市公司的案件中，法院可以依職權(quán)通知后者作為共同被告參加到訴訟中；或在投資者只起訴部分證券虛假陳述侵權(quán)主體的情況下，法院也可以依職權(quán)通知其他主體以第三人的身份參與到訴訟中。當然，這種情況涉及對證券虛假陳述是否為必要共同訴訟的討論，且在目前的司法實踐中較為少見，故本文不再展開討論。
在中介機構(gòu)與發(fā)行人或上市公司承擔連帶責任的場合，若其已承擔賠償金額超過其責任的，可以依據(jù)前述法律規(guī)定，向發(fā)行人或上市公司、其他中介機構(gòu)提起追償權(quán)訴訟。但反之，在發(fā)行人虛構(gòu)事實內(nèi)容、中介機構(gòu)過失導致其成為證券虛假陳述行為主體的案件中，發(fā)行人或上市公司一方承擔了全部賠償責任后，很難向中介機構(gòu)行使追償權(quán)。
２．中介機構(gòu)內(nèi)部追償中的按份責任
相較于上市公司日?；蚨ㄆ谛畔⑴兜葓龊?，證券發(fā)行項目中涉及的中介機構(gòu)數(shù)量往往較多，以此為例分析各機構(gòu)之間的責任追償。從證券發(fā)行項目中各中介機構(gòu)擔任的角色來看，保薦人一般作為總協(xié)調(diào)人負責整體的項目推進，會計師事務所、律師事務所和資產(chǎn)評估、資信評級機構(gòu)則在各自專業(yè)領域獨立發(fā)表專業(yè)意見，并以各自的工作成果為基礎承擔最終的法律責任。整個發(fā)行項目中各機構(gòu)相互協(xié)作，但除保薦人外，證券服務機構(gòu)的執(zhí)業(yè)行為具有相對獨立性。如前文所述，實踐中很少發(fā)生中介機構(gòu)之間、中介機構(gòu)與發(fā)行人之間共同故意的虛假陳述意思聯(lián)絡，各自的工作也非基于一個統(tǒng)一的行為整體對投資者的交易決策產(chǎn)生影響，某一家中介機構(gòu)的執(zhí)業(yè)行為不足以單獨造成投資者的全部損失。因此，雖然在內(nèi)部關系上，各中介機構(gòu)得依《民法典》第１７８條第２款根據(jù)各自責任大小確定最終的責任承擔份額，但中介機構(gòu)在對外承擔連帶責任時，如果其實際承擔的責任超過了自己的責任份額，則其可以根據(jù)原因力大小，對內(nèi)向責任份額更大的中介機構(gòu)主體追償。
實踐中，也有實務工作者認為，承擔比例連帶責任的中介機構(gòu)之間通常難以相互追償。因為“比例”的認定本質(zhì)上已經(jīng)劃分了各個主體應當分別承擔的責任范圍，如果再允許這些主體之間相互追償，那么這種“比例”的認定將缺乏實質(zhì)價值，反而引發(fā)更多的關聯(lián)訴訟。實務中，對每一個中介機構(gòu)在ＩＰＯ、證券或債券發(fā)行、重大資產(chǎn)重組、各個持續(xù)督導期間等證券業(yè)務中的權(quán)利義務的梳理、歸納，理所應當是證券虛假陳述訴訟審理的前提和基礎，在明確各項工作職責確認的責任范圍內(nèi)才能進一步討論其過錯的有無和大小。這一思路可以在“中安科案”中得到印證，法院認為各中介機構(gòu)應當“各負其職、各盡其責”，對各自專業(yè)領域事項履行特別注意義務，對其他業(yè)務事項履行普通注意義務。法院通過認定各責任主體的連帶“比例”將其認定的原因力外化，責任主體在承擔己方“比例”責任后，通常很難相互追償。
結(jié)合理論與實務，在比例連帶責任適用越來越廣泛的當下，若法院判決中已經(jīng)涵蓋了所有責任主體，并明確了各責任主體應當承擔的比例連帶責任，且各比例連帶責任主體之間比例之和不超過１００％，則各主體在承擔了法院認定的責任比例后，不宜再相互追償；若未涵蓋所有責任主體，則存在相互追償?shù)目赡?。若比例之和超過１００％時，則承擔了較高賠償比例的責任主體可以繼續(xù)向判決中未涵蓋的責任主體追償或者向其他責任主體追償。若法院判決未適用比例連帶責任，而僅是一般的連帶責任，此時，若承擔了全部或者主要賠償責任的中介機構(gòu)向發(fā)行人、其他中介機構(gòu)追償?shù)?，則需要人民法院再次實質(zhì)性審查各主體的過錯程度，據(jù)此將損失在各個責任主體之間進行分配。當然，在新《規(guī)定》出臺的背景下，后續(xù)此類案件中責任主體之間的追償權(quán)行使有待于司法實踐的檢驗和經(jīng)驗總結(jié)。
實踐中每個責任主體實際承擔責任的份額受到諸多因素的影響，并非簡單的數(shù)字計算。生效判決進入執(zhí)行階段后，通常是哪個責任主體有可供執(zhí)行的財產(chǎn)、哪個責任主體的財產(chǎn)更方便被執(zhí)行就先執(zhí)行該主體的財產(chǎn)。而中介機構(gòu)往往是這般“優(yōu)質(zhì)被執(zhí)行人”，與此相對的是發(fā)行人可能已經(jīng)處于退市狀態(tài)甚至進入了破產(chǎn)清算程序，中介機構(gòu)在承擔了遠遠超過己方責任程度的賠償后，后續(xù)往往很難向發(fā)行人一方追償。
值得一提的是，２０１９年修訂的《證券法》第９３條增加了“先行賠付”制度，實際上，早在這一制度落實在法律文本之前已有實踐的案例。在“萬福生科案”中，其ＩＰＯ保薦人平安證券于２０１３年５月發(fā)布公告設立規(guī)模為３億元的“萬福生科虛假陳述事件投資者利益補償專項基金”。在“欣泰電氣案”中，其ＩＰＯ保薦人興業(yè)證券于２０１７年６月發(fā)布公告設立規(guī)模為５．５億元的“欣泰電氣欺詐發(fā)行先行賠付專項基金”。這些早于法律明文規(guī)定的先行賠付基金更多的是多方力量博弈的結(jié)果，也是平安證券、興業(yè)證券等券商主動愿意承擔責任的表現(xiàn)。先行賠付以后，法律已經(jīng)明確可以向其他主體追償。但是，根據(jù)公開資料可知，平安證券后期并未提起相關的追償權(quán)訴訟；興業(yè)證券于２０１７年９月１８日在北京市第二中級人民法院提起追償權(quán)訴訟，直到２０２１年底才結(jié)束長達４年多的一審審理，２０２１年１２月３１日法院作出一審判決書，判決會計師事務所、律師事務所、董事長、財務總監(jiān)等分別承擔相應的賠償責任。該案中，興業(yè)證券共向１１?。罚玻访m格投資者支付賠償款２４１?。梗福薄。玻罚吃浑m然法院認為興業(yè)證券不存在超范圍擴大賠付的情況，但同意扣減興業(yè)證券自認的超賠付金額４ ０００萬元，在扣減該等超額賠付金額后，法院對于剩余２０?。保梗福保橙f元分別認定了各個主體應承擔的賠付金額。法院認定的各主體賠付金額以及根據(jù)該等金額推算的各主體賠付比例如表４所示。
由本案的一審判決也可以印證前述分析的結(jié)論。一是發(fā)行人一方往往是虛假陳述的主動實施者，承擔最嚴重的賠償責任。本案中，董事長和大股東分別承擔了２７．０２％、２６．００％的賠償責任，合計超過５０％；同時必須指出的是，法院的判決文書中未對興業(yè)證券與發(fā)行人、孫文東和王建華之間的仲裁條款進行判決，考慮這部分未決爭議，預計發(fā)行人賠償比例可能超過２０％，則三者的合計比例預計超過７０％，即發(fā)行人一方為虛假陳述侵權(quán)中最主要的責任主體。二是在不考慮其他因素的情況下，中介機構(gòu)中往往是券商承擔了較高的責任，這或許與各中介機構(gòu)收取的業(yè)務收入有關（而非單純的責任判斷）。本案中，興業(yè)證券（扣除了仲裁追償預估金額）、興華會所、東易律所分別承擔了１１．９４％、４．００％、１．００％的賠償責任。三家中介機構(gòu)業(yè)務收入分別為１ ２００萬元、３２２．４４萬元和９０萬元，收入相對比為１３．３：３．６：１，與承擔的賠償責任比例呈正相關，且遠遠低于發(fā)行人、控股股東和實際控制人所各自承擔的賠償比例。三是其他承擔責任的主體中，其責任與其在虛假陳述中的作用力直接相關。本案中，發(fā)行人中直接參與虛假陳述具體行為的總會計師、財務部經(jīng)理、銷售部經(jīng)理都承擔了較高的個人賠償責任，三人分別被判決賠償５０５萬元、２０９萬元、２０９萬元。四是如無直接虛假陳述的相關行為，則相關主體承擔責任程度與其擔任的職務情況直接相關，其承擔責任的高低受其具體擔任的職務、擔任職務的時間等因素影響。本案中，董事的責任高于獨立董事、監(jiān)事，內(nèi)部董事的責任高于外部董事，擔任職務的獨立董事責任高于不擔任職務的獨立董事，ＩＰＯ期間擔任高管的人員責任高于上市后高管（本案主要的虛假陳述發(fā)生在ＩＰＯ期間）。
“先行賠付”制度形成文化以后，先行賠付人得依法向發(fā)行人及其他責任主體提起追償權(quán)之訴，但其能否追償成功受到多種因素的影響。一方面，追償權(quán)訴訟本身即存在著較大的不確定性，不同時期政策背景下、不同法院的審理風格都可能成為影響裁判結(jié)果的因素而左右法院最終認定其他主體責任的比例。另一方面，追償權(quán)即便得到了理想的裁判結(jié)果，也會面臨無法執(zhí)行的尷尬局面，如前述興業(yè)證券追償案，雖然法院判決發(fā)行人董事長、控股股東承擔５０％以上的責任，但實際上二者可能并不具備全部的償付能力，從而導致興業(yè)證券的追償權(quán)實際上無法有效實現(xiàn)。概言之，綜合以上因素，相關主體可能先行賠付的主動性較低。這一政策“入法”的投資者保護機制的實際效果仍舊有限，其有效實施程度也需要進一步探索。
四、 結(jié)語
筆者以類案梳理的方式，發(fā)現(xiàn)對中介機構(gòu)證券虛假陳述侵權(quán)案件承擔責任的具體司法判斷仍存在較大的分歧，新《規(guī)定》的頒布尚未全面解決此類侵權(quán)案件中的責任認定與承擔問題。未來新規(guī)能否有效引導法律統(tǒng)一適用，仍有待于實踐的進一步檢驗。但同時我們也看到，實證分析的結(jié)果顯示了法院在審理此類案件過程中愈加“駕輕就熟”，裁判分歧也逐漸有“緩和”趨勢。基于實證分析，筆者認為，中介機構(gòu)在證券虛假陳述侵權(quán)案件中有主體、場所、具體行為的特殊構(gòu)成，虛假陳述應當具有“重大性”；這種侵權(quán)給投資者造成的損失是一種純粹經(jīng)濟損失；過錯認定必要時可以借助“平均業(yè)務水平”的參考標準予以判斷；中介機構(gòu)承擔比例連帶責任更為合理；數(shù)個中介機構(gòu)之間得以根據(jù)原因力的大小向責任份額更大的主體追償，但內(nèi)部原因力的認定卻較為困難，追償權(quán)的有效行使仍有待于“先行賠付”制度的支持及配套法律的解釋。
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