作者：劉凝
來源：《法學(xué)》2023年第4期
發(fā)布時(shí)間：2023-04-28 12:39:46
劉凝 北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生
一、輕微違約下限制約定解除權(quán)之裁判考量因素與學(xué)理依據(jù)
《民法典》 第５６２條第２款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的事由。解除合同的事由發(fā)生時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同?！币涝摽钗牧x，約定解除權(quán)產(chǎn)生與否取決于約定事由是否發(fā)生，除此之外不再受限制。這一結(jié)論乍看之下頗為合理。畢竟約定解除權(quán)的基礎(chǔ)在于當(dāng)事人合意，出于對合同內(nèi)容自由的尊重，法律自然不應(yīng)再作限制。不過，當(dāng)前述觀點(diǎn)以合同自由為立論基礎(chǔ)時(shí)，這也為對其進(jìn)行限制埋下了伏筆。因?yàn)榧词故亲顬閺?qiáng)調(diào)意思自治的合同法，也并不承認(rèn)完全不受限制的合同自由。
司法層面對約定解除權(quán)發(fā)生的限制首先體現(xiàn)為《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（法〔２０１９〕２５４號，以下簡稱《九民紀(jì)要》）第４７條。根據(jù)該條，如果違約方的違約程度顯著輕微，不影響守約方合同目的的實(shí)現(xiàn)，即使約定的解除權(quán)發(fā)生條件成就，守約方也不能解除合同。與之類似，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則部分的解釋（征求意見稿）》（以下簡稱《合同編解釋（征求意見稿）》）第５５條第１款也認(rèn)為輕微違約下應(yīng)限制約定解除權(quán)的行使。此外，部分裁判早在《九民紀(jì)要》之前便表達(dá)過類似觀點(diǎn)。例如，在一起商標(biāo)權(quán)糾紛案中，當(dāng)事人約定一方逾期付款達(dá)一個(gè)月或累計(jì)達(dá)三個(gè)月的，另一方可以解除合同，債務(wù)人于約定的一個(gè)月寬限期的兩日后才支付費(fèi)用。但最高人民法院認(rèn)為，債務(wù)人違約情節(jié)輕微，對債權(quán)人實(shí)現(xiàn)合同目的未產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響?！霸诩s定解除的情形下，雖然解除事由可以由當(dāng)事人自行約定，但在行使單方解除權(quán)時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，不得濫用解除權(quán)?！弊罱K，最高人民法院否認(rèn)案涉合同已被解除。
不過，在前《九民紀(jì)要》時(shí)代，也曾有裁判明確反對以違約程度輕微為由限制約定解除權(quán)發(fā)生。例如，在一起租賃合同糾紛案中，二審法院表示，上訴人基于自身違約程度顯著輕微主張對方無權(quán)行使合同解除權(quán)的觀點(diǎn)缺乏事實(shí)與法律依據(jù)。
為了更為全面地獲知司法實(shí)踐對于約定解除權(quán)應(yīng)否受違約程度限制的見解，本文以《九民紀(jì)要》第４７條中的“違約程度是否顯著輕微”以及四組替換表述作為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，經(jīng)篩選后共得到相關(guān)案例２２２件?！【退冒咐裕С州p微違約下限制約定解除權(quán)發(fā)生可謂主流見解，嚴(yán)格而言，僅有３件明確反對這一立場。在全部案件中，有２００件直接援引《九民紀(jì)要》第４７條進(jìn)行說理或表達(dá)了類似觀點(diǎn)（部分裁判于《九民紀(jì)要》公布前作出），在這些案件中僅有２２件最終認(rèn)為違約程度不符合《九民紀(jì)要》第４７條的規(guī)定，進(jìn)而確認(rèn)約定解除權(quán)發(fā)生。
而且，基于這些裁判可以發(fā)現(xiàn)，在《九民紀(jì)要》第４７條“是否顯著輕微”“影響守約方合同目的實(shí)現(xiàn)”等抽象表述之下，司法實(shí)踐對如何適用該條其實(shí)存在一定程度的共識。該共識在《九民紀(jì)要》公布之前的部分裁判中便有跡可循。具體而言，司法實(shí)踐經(jīng)?；谝韵氯?xiàng)因素認(rèn)定構(gòu)成輕微違約，進(jìn)而限制約定解除權(quán)發(fā)生。（１）是否補(bǔ)正履行。在所收集的案例中，有８９件在裁判說理中明確提及這一點(diǎn)。根據(jù)這些案例，即使約定解除權(quán)的發(fā)生條件已經(jīng)滿足，只要債務(wù)人事后補(bǔ)正履行或有補(bǔ)正履行意愿便可排除約定解除權(quán)。（２）義務(wù)違反程度。在所收集的案例中，有５４件（不包括可能考慮該因素但僅采用“違約程度輕微”等模糊表述的案例）明確指出這一點(diǎn)。就義務(wù)違反程度的判斷而言，法院主要從尚未履行義務(wù)的比例、履行義務(wù)的遲延程度和不可修復(fù)的瑕疵程度三方面入手。此外，如果債務(wù)人并非故意違約，法院將更傾向于認(rèn)定僅構(gòu)成輕微違約，即便此種“事出有因”未必滿足不具有可歸責(zé)性的要求。（３）因合同關(guān)系產(chǎn)生的既有投入。在所收集的案例中，有３２件明確以此為由限制約定解除權(quán)發(fā)生。其中，提及此點(diǎn)的案件大多涉及長期合同，典型者如租賃合同（１８件）。以租賃合同糾紛為例，這些案件的共同點(diǎn)在于違約方在履約準(zhǔn)備或先前的履行過程中已經(jīng)就租賃物及其附屬設(shè)施支出了相當(dāng)數(shù)額的修繕和改建費(fèi)用，而且合同往往還包括罰沒約定，例如合同解除后違約方就租賃物已經(jīng)投入的支出全部歸守約方所有。
以前述司法實(shí)踐為基礎(chǔ)，如果將視野進(jìn)一步拓展至域外法不難發(fā)現(xiàn)，違約程度是否影響約定解除權(quán)發(fā)生是合同解除領(lǐng)域的重要問題。而且，雖然最終采納的教義學(xué)路徑和實(shí)質(zhì)理由有所不同，但支持輕微違約下應(yīng)當(dāng)限制約定解除權(quán)發(fā)生無疑是域外合同法裁判和學(xué)理上的主流見解。總結(jié)而言，域外合同法裁判和學(xué)理主要給出了以下三點(diǎn)理由。（１）輕微違約下允許解除合同違背當(dāng)事人實(shí)質(zhì)意義上的真實(shí)意思，在個(gè)案中應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件事實(shí)的具體情況限制解除權(quán)人行使約定解除權(quán)。（２）基于體系評價(jià)的一致性，當(dāng)解除權(quán)約定的內(nèi)容過于嚴(yán)苛、對一方當(dāng)事人明顯不利時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)用或類推適用違約金酌減等規(guī)則，以司法干預(yù)的方式限制約定解除權(quán)發(fā)生。（３）輕微違約下允許解除合同將導(dǎo)致當(dāng)事人之間的利益失衡，還可能使合同當(dāng)事人已經(jīng)投入的成本落空，造成經(jīng)濟(jì)上的浪費(fèi)，有違誠實(shí)信用原則。但本文認(rèn)為這三項(xiàng)理由均難以證成輕微違約下應(yīng)當(dāng)一般性地限制約定解除權(quán)發(fā)生，下文將針對這三項(xiàng)理由逐一回應(yīng)。
二、實(shí)質(zhì)意義上的當(dāng)事人真意并非輕微違約下限制約定解除權(quán)的正當(dāng)理由
（一）當(dāng)事人真意視角下的展開
認(rèn)為輕微違約下允許解除合同違背實(shí)質(zhì)意義上當(dāng)事人真意的觀點(diǎn)主張，在涉及輕微違約的案件中，如果只依據(jù)解除權(quán)約定的文義確實(shí)應(yīng)認(rèn)為解除權(quán)發(fā)生，但從可能的當(dāng)事人真意和交易實(shí)踐的一般情況出發(fā)，此種恪守文義的解釋結(jié)論不符合商業(yè)慣例。尤其是在合同約定債務(wù)人存在任何違約行為債權(quán)人均可解除合同時(shí)，考慮到合同關(guān)系的內(nèi)容可能非常復(fù)雜，義務(wù)類型也較為豐富，很難想象當(dāng)事人確實(shí)認(rèn)為就某一義務(wù)存在輕微違約時(shí)對方即可解除合同。所以，基于實(shí)質(zhì)意義上的當(dāng)事人真意，有必要結(jié)合案件的具體情況，對解除權(quán)約定進(jìn)行限制性解釋以排除輕微違約下的解除權(quán)。
至于具體的限制方法，則需兼顧形式層面的解除權(quán)約定和實(shí)質(zhì)層面的當(dāng)事人真意。一方面，既然當(dāng)事人有意在法定解除規(guī)則之外另行確立標(biāo)準(zhǔn)，便不宜認(rèn)為僅在滿足法定解除的標(biāo)準(zhǔn)（如根本違約）時(shí)方可產(chǎn)生約定解除權(quán)。另一方面，當(dāng)事人的真意又要求排除輕微違約下的解除權(quán)，因此，在法定解除的標(biāo)準(zhǔn)之下仍然需要根據(jù)當(dāng)事人的真意區(qū)分不同的違約程度。進(jìn)而，一種可能的方案是解除權(quán)約定適用于中間程度的違約行為，亦即當(dāng)違約程度介于輕微違約和根本違約之間時(shí)約定解除權(quán)發(fā)生。比較法上持此類見解的典型是英國法，在涉及約定解除權(quán)是否發(fā)生的案件中，部分裁判承認(rèn)了所謂的“實(shí)質(zhì)違約”（ｍａｔｅｒｉａｌ?。猓颍澹幔悖瑁└拍睿詤^(qū)別于根本違約和輕微違約。具體而言，實(shí)質(zhì)違約意味著“違約程度高于輕微違約但未達(dá)到根本違約”。與之類似，在我國也有裁判主張，約定解除權(quán)的行使應(yīng)以違約方的違約行為達(dá)到一定嚴(yán)重程度為條件。
本文在一定程度上認(rèn)可此種觀點(diǎn)的立論依據(jù)，因?yàn)樵趥€(gè)案中居于首要地位的無疑是當(dāng)事人真意，如果文義之外存在其他解釋資源充分表明當(dāng)事人有意排除輕微違約下的約定解除權(quán)，自然應(yīng)依照當(dāng)事人真意。然而，問題恰恰在于缺乏此類解釋資源的情況。就此本文認(rèn)為，既不能一般性地基于輕微違約限制約定解除權(quán)發(fā)生，也不應(yīng)引入所謂的實(shí)質(zhì)違約理論。原因有兩點(diǎn)：其一，前述觀點(diǎn)所關(guān)注的問題應(yīng)當(dāng)通過對解除權(quán)約定進(jìn)行類型化并相應(yīng)地設(shè)置任意性規(guī)則予以解決，由此方能揭示當(dāng)事人真意而非違約程度才是問題的關(guān)鍵；其二，以實(shí)質(zhì)違約理論為代表的方案將架空約定解除權(quán)的主要功能，對其產(chǎn)生嚴(yán)重的負(fù)面影響。
（二）解除權(quán)約定的類型化：概括約定與具體約定
具體而言，基于類型化的思考方式可以將解除權(quán)約定區(qū)分為概括約定與具體約定。概括約定包括兩種：第一種是既未指明何種義務(wù)的違反亦未說明何種程度的違反可以解除；第二種是雖然指明具體義務(wù)的違反但未說明何種程度的違反可以解除。在實(shí)踐中，前者通常表現(xiàn)為“一方違約即可解除”或“違反合同約定便可解除”等泛泛約定；后者例如“遲延付款即可解除”。與之相對，具體約定則指明對何種義務(wù)何種程度的違反足以引發(fā)解除權(quán)。典型者如有關(guān)金錢給付的約定，比如“遲延付款１０日賣方可以解除合同”。對于概括約定，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎承認(rèn)其效力，除非有證據(jù)表明當(dāng)事人確實(shí)意欲如此，否則應(yīng)認(rèn)為該約定因?yàn)閮?nèi)容過于不確定而不具有拘束力。相反，如果解除權(quán)約定具體、明確，原則上應(yīng)當(dāng)按照約定內(nèi)容判斷解除權(quán)是否發(fā)生。
在實(shí)然層面上，此種區(qū)分所體現(xiàn)的思路不僅有比較法例予以印證，也為我國許多司法裁判所采納。首先，對于輕微違約下的約定解除權(quán)限制，盡管英國法長期以來采肯定立場，但相關(guān)的重要先例所涉及的幾乎均是概括約定。例如，在“Ｔｈｅ?。粒睿簦幔椋铮蟀浮敝?，當(dāng)事人約定對租船合同的任何違反都將使出租人有權(quán)收回船只。又如，在“Ｒｉｃｅ案”中，當(dāng)事人約定一方一旦違反合同項(xiàng)下的義務(wù)，另一方便享有解除權(quán)。在這兩起案件中，法院在解釋解除權(quán)約定時(shí)均認(rèn)為不能將違約理解為任何程度的違約，而應(yīng)指根本違約。 在后續(xù)案件中有法官更是直言，將合同約定解釋為任何程度的違約均引發(fā)解除權(quán)無異于公然違背商業(yè)常識。
類似立場還可見于法國法。法國相關(guān)學(xué)理和實(shí)踐認(rèn)為，諸如“合同不履行就解除合同”等概括約定不過是法定解除權(quán)規(guī)則的簡單重復(fù)，解除權(quán)人仍負(fù)有法定解除之下的催告等義務(wù)。在法國債法改革的進(jìn)程中，三部主要草案均要求合同中的解除條款指明不履行的債務(wù)范圍?！‰m然修改后的《法國民法典》第１２２５條在文義上略有區(qū)別，但法國學(xué)者認(rèn)為，考慮到既往判例的立場，可以認(rèn)為該條包含了前述意思。
其次，就中國的司法實(shí)踐而言，早在《九民紀(jì)要》之前便有法院在分析約定解除權(quán)時(shí)有意區(qū)分概括約定與具體約定。例如，針對“一方不履行合同，另一方可提出解除合同”的約定，有法院認(rèn)為，當(dāng)事人雖然約定了解除權(quán)但不夠具體、明確，“所謂‘一方不履行合同’系指當(dāng)事人‘不完全履行合同’，還系‘完全不履行合同’，約定不明”。最終，該法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將“一方不履行合同”解釋為“完全不履行合同，或不完全履行合同致另一方訂立合同的目的不能實(shí)現(xiàn)”。在《九民紀(jì)要》之后亦有判決持類似觀點(diǎn)。例如，在一起軟件開發(fā)合同糾紛案中，當(dāng)事人約定雙方均可由于對方未履行合同義務(wù)而終止合同，但最高人民法院認(rèn)為此種表述“沒有明確寫明‘未履行合同義務(wù)’的具體違約情形”，該解除條款系約定不明，最終否認(rèn)合同已被解除。
而在應(yīng)然層面上，此種區(qū)分的正當(dāng)性恰恰在于規(guī)范意義上的當(dāng)事人真意。相較于約定具體、明確的情況，約定的內(nèi)容越模糊，越能說明當(dāng)事人對相關(guān)解除事項(xiàng)缺乏特別安排的意思。此時(shí)也就無需擔(dān)心約定解除權(quán)的制度功能被架空，因?yàn)檫@對當(dāng)事人而言本就無足輕重。所以，在概括約定之下，債權(quán)人僅在債務(wù)人的違約程度滿足法定解除權(quán)的發(fā)生條件時(shí)才可解除合同。換言之，當(dāng)事人之間實(shí)質(zhì)上相當(dāng)于沒有解除權(quán)約定。
（三）實(shí)質(zhì)違約理論的不足
在明確了解除權(quán)約定的類型化才是問題的關(guān)鍵之后，還有必要從約定解除權(quán)的制度功能出發(fā)，回應(yīng)實(shí)質(zhì)違約理論提出的挑戰(zhàn)。通常認(rèn)為，約定解除相較于法定解除具有兩項(xiàng)特別功能。一是法定解除事由的范圍有限，未必契合具體交易當(dāng)事人的意愿，約定解除允許當(dāng)事人自行確立解除權(quán)的發(fā)生事由和法律效果，從而對法定解除進(jìn)行修正、緩和與補(bǔ)充。二是明確解除權(quán)是否發(fā)生，避免如法定解除一般受到“根本違約”“合同目的不能實(shí)現(xiàn)”等不確定概念的影響，從而降低守約方證明自身享有解除權(quán)的難度，提升法律關(guān)系和交易的確定性。循此，實(shí)質(zhì)違約理論的最大問題便在于架空約定解除權(quán)的這兩項(xiàng)特別功能。
首先，就變更法定解除規(guī)則而言，如果承認(rèn)實(shí)質(zhì)違約理論，在個(gè)案中雖然當(dāng)事人特別看重但在一般交易觀念中無足輕重的事項(xiàng)或者違反后結(jié)果輕微的事項(xiàng)將不再具有規(guī)范意義。在微觀視角下，此種限制無疑挫敗了個(gè)別交易中的當(dāng)事人意愿；而在相對宏觀的視角下，將導(dǎo)致當(dāng)事人不得不采取替代措施迂回實(shí)現(xiàn)約定解除本可實(shí)現(xiàn)的功能，增加整體的市場交易成本（挫折成本上升）。就此，實(shí)質(zhì)違約理論始終需要從根源上回應(yīng)當(dāng)事人關(guān)于輕微違約的特別安排為何無法在法律上得到承認(rèn)，而是需要以所謂實(shí)質(zhì)違約作為扣減基準(zhǔn)的問題。
其次，就明確解除權(quán)是否發(fā)生和追求法律關(guān)系確定性這一目的而言，考慮到法定解除中的根本違約本就是含義極不確定的概念，以其為參考系創(chuàng)設(shè)的實(shí)質(zhì)違約在不確定性上恐怕只增不減。而且，根本違約嚴(yán)格來說是一個(gè)“半開放區(qū)間”，在具體判斷時(shí)只需要考慮“根本性”這一標(biāo)準(zhǔn)，在標(biāo)準(zhǔn)以上即構(gòu)成根本違約，反之則不構(gòu)成。相比之下，實(shí)質(zhì)違約則是“兩端封閉區(qū)間”，在具體判斷時(shí)需要同時(shí)考慮根本違約和輕微違約的判斷標(biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)踐就此無疑更難形成統(tǒng)一認(rèn)識。在財(cái)貨流通迅速、交易機(jī)會轉(zhuǎn)瞬即逝的現(xiàn)代商業(yè)社會，當(dāng)事人就自身能否脫離原合同拘束、同潛在的其他交易對象進(jìn)行磋商等事項(xiàng)，無疑期待獲得清晰、明確的預(yù)期。采納實(shí)質(zhì)違約理論將使當(dāng)事人不得不設(shè)計(jì)更為復(fù)雜的解除權(quán)約定條款以規(guī)避司法介入，甚至可能導(dǎo)致其一般性地喪失約定解除的動力。
實(shí)質(zhì)違約的判斷困難從英國司法實(shí)踐對此概念的界定也可見一斑。在有關(guān)該問題的兩則重要先例上，克拉克法官（Ｃｌａｒｋｅ?。剩┍硎?，在判斷任何違約行為的實(shí)質(zhì)程度時(shí)都應(yīng)當(dāng)同時(shí)考慮違約行為的構(gòu)成和產(chǎn)生背景。杰克遜法官（Ｊａｃｋｓｏｎ?。蹋剩﹦t界定道，想要構(gòu)成實(shí)質(zhì)違約，違約程度必須足夠嚴(yán)重，而不能是無關(guān)緊要的。問題在于這些因素同樣是判斷是否構(gòu)成根本違約的參考因素。鑒于兩者在判斷思路上相似且各自的判斷標(biāo)準(zhǔn)均較為模糊，區(qū)分實(shí)質(zhì)違約和根本違約恐怕頗為困難。所以，相較于認(rèn)可形式上不同于根本違約但實(shí)質(zhì)上難以區(qū)分的實(shí)質(zhì)違約，倒不如直接根據(jù)前述類型化方案分別適用不同規(guī)則。由此，法院可以在處理概括約定時(shí)參考既有關(guān)于根本違約的研究，也能夠“倒逼”真正想要另立解除權(quán)發(fā)生標(biāo)準(zhǔn)的當(dāng)事人明確解除權(quán)的發(fā)生條件，從而降低司法成本。
綜上，以實(shí)質(zhì)意義上的當(dāng)事人真意并不能證成輕微違約下應(yīng)當(dāng)限制約定解除權(quán)發(fā)生，其至多只能說明概括的解除權(quán)約定為何應(yīng)受限制。當(dāng)然，在運(yùn)用前述“概括約定—具體約定”的二分法限縮約定效力時(shí)需要特別謹(jǐn)慎。如果當(dāng)事人關(guān)于合同解除存在明確約定，原則上應(yīng)該嚴(yán)格按照約定文義理解。例如，在當(dāng)事人約定“逾期超過６個(gè)月未能支付”解除權(quán)即發(fā)生時(shí)，認(rèn)為該表述指的是連續(xù)６個(gè)月未支付任何款項(xiàng)無疑不妥。否則按照此種理解，債務(wù)人每隔６個(gè)月支付部分收益款（無論支付比例如何）即可規(guī)避解除權(quán)約定，這顯然違反了相關(guān)表述的通常含義以及當(dāng)事人訂立合同的正常預(yù)期。
三、體系評價(jià)一致性下的司法干預(yù)不能構(gòu)成輕微違約下限制約定解除權(quán)的正當(dāng)理由
（一）司法干預(yù)與體系評價(jià)一致性
與前一種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)意義上的當(dāng)事人真意不同，第二種限制理由雖然也圍繞當(dāng)事人意思展開，但立論基礎(chǔ)在于通過司法干預(yù)當(dāng)事人意思。換言之，該觀點(diǎn)承認(rèn)當(dāng)事人通過解除權(quán)約定表達(dá)了輕微違約下亦可解除的意思，但同時(shí)認(rèn)為鑒于違約金酌減等既有規(guī)則表達(dá)的價(jià)值立場，基于體系評價(jià)一致性，應(yīng)當(dāng)通過司法控制限制輕微違約下的約定解除權(quán)發(fā)生。
詳言之，正如解除權(quán)約定反映了當(dāng)事人關(guān)于合同解除這一法定救濟(jì)方式的特別安排，違約金也是當(dāng)事人在法定損害賠償規(guī)則之外達(dá)成的特別約定。在違約金過分高于損失時(shí)，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以減少。那么，在約定的解除權(quán)發(fā)生事由過于輕微、明顯偏離法定解除權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，法院為何不能依請求對解除權(quán)約定進(jìn)行限制？例如，在當(dāng)事人約定遲延付款一日賣方可以解除合同時(shí)，如果該約定有違行業(yè)交易慣例，法院能否類推適用違約金酌減規(guī)則，在約定的基礎(chǔ)上再行寬限幾日？
在比較法上亦可尋得此類觀點(diǎn)。法國學(xué)界針對這一問題的主導(dǎo)性意見便是參照違約金規(guī)則承認(rèn)法官對解除權(quán)約定也享有調(diào)節(jié)權(quán)力，但在實(shí)證法層面，法國法就此問題僅規(guī)定了一些特別法以限制解除權(quán)。相比之下，與學(xué)界觀點(diǎn)更為接近的則是司法，后者長期以來均以解除權(quán)約定的解釋為名實(shí)質(zhì)上行使裁量權(quán)，以審查當(dāng)事人是否善意運(yùn)用解除權(quán)約定。
（二）反駁意見：以違約金為例
本文對上述觀點(diǎn)的回應(yīng)是，解除權(quán)約定與以違約金為代表的約定所涉及的利益格局存在差異。既然“實(shí)質(zhì)有別”，自然無需“評價(jià)一致”。以違約金為例，首先，盡管違約金和合同解除同屬廣義的合同救濟(jì)手段，但兩者的功能差異明顯。前者旨在填補(bǔ)守約方因違約方的違約行為所遭受的損害，后者則意在賦予當(dāng)事人脫離合同關(guān)系的機(jī)會。相應(yīng)地，違約金酌減關(guān)注的是守約方在因違約行為受損后最終可以獲得何種程度的金錢給付以填補(bǔ)損失。法院是否酌減只可能影響當(dāng)事人之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系的具體數(shù)額，而不會影響債權(quán)債務(wù)關(guān)系的性質(zhì)以及是否發(fā)生。與之相異，解除權(quán)發(fā)生與否則直接決定當(dāng)事人之間的法律關(guān)系未來是否可能發(fā)生性質(zhì)上的變化。而且在中國法上，解除的法律效果原則上包括返還已經(jīng)履行的部分和免除尚未履行的義務(wù)，其不僅影響當(dāng)事人之間已經(jīng)履行部分的最終歸屬，還左右著行使解除權(quán)一方未來的經(jīng)濟(jì)計(jì)劃。
對于意圖解除合同的一方而言，倘若其對于是否享有解除權(quán)這一事項(xiàng)理解有誤，進(jìn)而錯(cuò)誤地行使了解除權(quán)，此時(shí)無論是解除合同的表示，還是后續(xù)因認(rèn)為合同已經(jīng)解除而拒絕履行自身義務(wù)，都可能構(gòu)成對方主張違約責(zé)任甚至解除合同的基礎(chǔ)。所以在實(shí)踐中，當(dāng)事人之間的解除權(quán)約定（尤其是涉及期限的約定）常常采取相當(dāng)剛性的表述。相比之下，違約金酌減則不會對守約方產(chǎn)生此種潛在的不利影響，守約方即使對法院的酌減權(quán)力理解有誤亦不影響其法律地位。相較于違約金酌減，當(dāng)事人對于解除權(quán)是否發(fā)生有著更高的確定性需求，而滿足此種需求的最佳路徑是原則上尊重當(dāng)事人關(guān)于解除權(quán)的具體約定。
其次，在正當(dāng)性上，違約金酌減及類似規(guī)則共同反映了合同法上限制合同自由的一種重要機(jī)制，即基于實(shí)質(zhì)正義限制合同自由?！〖扔醒芯恳矎?qiáng)調(diào)，違約金酌減規(guī)則是在意思自治、形式自由的基礎(chǔ)上協(xié)調(diào)實(shí)質(zhì)正義、個(gè)案公平的一種法技術(shù)。但是，解除合同本身不會給債務(wù)人帶來額外給付，債務(wù)人僅需返還已經(jīng)受領(lǐng)的給付，在結(jié)果上難言不公。至于因?yàn)楹贤獬綆Мa(chǎn)生的不利益，例如合同存在罰沒約定的情況，則如后文所述，可以通過解除制度內(nèi)外的一系列規(guī)則平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，不會造成實(shí)質(zhì)結(jié)果層面的顯著不公。所以，就基于利益平衡限制意思自治的必要性這一點(diǎn)而言，違約金酌減與限制約定解除權(quán)發(fā)生亦難以相提并論。
最后，體系評價(jià)一致性還可能成為反對限制約定解除權(quán)發(fā)生的有力理由。如果認(rèn)可輕微違約下限制約定解除權(quán)，此種價(jià)值判斷還應(yīng)貫徹至其他規(guī)則上。例如，《民法典》第４８１條第１款規(guī)定承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)。假設(shè)承諾期限為某日中午１２時(shí)之前，而承諾到達(dá)時(shí)間為該日中午１２時(shí)５分，合同是否成立？承諾的遲延到達(dá)未必均可歸責(zé)于承諾人，而可能系傳遞人傳遞遲延所致。此時(shí)，盡管《民法典》第４８７條給予承諾人區(qū)別于遲延承諾的特別保護(hù)，但合同最終能否訂立仍然取決于要約人，一如約定解除之下是否維持合同關(guān)系取決于守約方。如果認(rèn)為應(yīng)嚴(yán)格按照承諾期限作出判斷，則難以解釋此時(shí)為何不鼓勵交易，畢竟承諾人僅僅輕微逾期。甚至在傳遞遲延時(shí)，承諾人基于并未遲延發(fā)出的預(yù)設(shè)還可能已經(jīng)開始了合同履行的準(zhǔn)備工作。問題在于如果這些直接涉及當(dāng)事人之間是否產(chǎn)生法律關(guān)系的明確約定均需要基于所謂的實(shí)質(zhì)公平擴(kuò)張出“緩沖范圍”，有關(guān)交易的各種特別安排和由此產(chǎn)生的交易信賴將在很大程度上落空。更進(jìn)一步而言，各種旨在確定法律關(guān)系的法定規(guī)則，如訴訟時(shí)效、除斥期間等，應(yīng)否作類似處理？
類推的基礎(chǔ)在于“肯定的平等原則”，即“同樣事物，同樣處理”。但上述分析表明違約金酌減與輕微違約下應(yīng)否限制約定解除權(quán)發(fā)生實(shí)則為性質(zhì)不同的兩個(gè)問題，無論是以《民法典》第５８５條第２款進(jìn)行個(gè)別類推還是以該款的規(guī)范目的進(jìn)行整體類推均缺乏基礎(chǔ)。所以，體系評價(jià)一致性下的司法干預(yù)不能構(gòu)成輕微違約下限制約定解除權(quán)的正當(dāng)理由。
四、誠實(shí)信用原則不足以一般性地限制輕微違約下的約定解除權(quán)
（一）誠實(shí)信用原則限制論
支持輕微違約下限制約定解除權(quán)發(fā)生的第三項(xiàng)理由認(rèn)為，違約方輕微違約即允許守約方行使約定解除權(quán)，容易導(dǎo)致合同當(dāng)事人之間的利益失衡。違約方因?yàn)檩p微違約便喪失合同履行對應(yīng)的全部利益甚至由此負(fù)擔(dān)較重的賠償義務(wù)，因履行而支出的成本也將落空，在整體層面上將導(dǎo)致社會資源的浪費(fèi)，也不符合合同法鼓勵交易的理念，有違誠實(shí)信用原則?！毒琶窦o(jì)要》第４７條也強(qiáng)調(diào)須“根據(jù)誠實(shí)信用原則”確定合同應(yīng)否解除。
在比較法上，以誠實(shí)信用原則限制約定解除權(quán)發(fā)生是相當(dāng)主流的做法。在示范法層面，歐洲《共同參考框架草案》（ＤＣＦＲ）第ＩＩＩ－１：１０３條第１款便規(guī)定解除合同須符合誠實(shí)信用和公平交易的要求。在內(nèi)國法層面，德國法、法國法、日本法以及以《美國統(tǒng)一商法典》為代表的美國法也都不同程度地認(rèn)可以誠實(shí)信用原則限制解除權(quán)約定的效力。
例如，對于輕微的義務(wù)違反尤其是輕微遲延，根據(jù)《德國民法典》第２４２條規(guī)定的誠實(shí)信用原則，債權(quán)人通常不得行使約定解除權(quán)。主流觀點(diǎn)表示，這一做法背后的理由在于對“不成比例性”（Ｕｎｖｅｒｈ?ｌｔｎｉｓｍ??ｉｇｋｅｉｔ）的考量（尤其是對比《德國民法典》第３２３條第５款第２句和第３２４條就法定解除設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)）。相較于債務(wù)人輕微違約引發(fā)的微不足道的影響，債權(quán)人直接選擇解除合同的做法有過度反應(yīng)之嫌，違反了比例原則的要求。德國法上對比例性的考量適用于法律制度整體。以民法為例，該原則的作用途徑即通過《德國民法典》第２４２條等一般條款調(diào)整當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。與德國法類似，《美國統(tǒng)一商法典》 第２－６０９條的官方評注也指出，針對履行能力可能存在問題的情況，合同可以約定當(dāng)事人享有廣泛的解除或變更合同的權(quán)利，但在解釋此類約定時(shí)必須意識到誠實(shí)信用是合同義務(wù)的固有內(nèi)容，不得由約定排除。該條官方評注甚至認(rèn)為，如果當(dāng)事人約定的合同解除標(biāo)準(zhǔn)過于不公平，該約定直接無效。
此外，值得參考的是，在《歐洲合同法中的誠信原則》一書中，編者交由各國學(xué)者進(jìn)行國別報(bào)告的案例７“租金遲延”便是典型的輕微違約，其實(shí)質(zhì)爭議與前文提及的商標(biāo)權(quán)糾紛基本相同。針對該案，參與報(bào)告的各國學(xué)者幾乎一致認(rèn)為，遲延支付租金僅兩日的承租人應(yīng)當(dāng)獲得保護(hù)，出租人不得解除合同，而以誠實(shí)信用原則限制解除權(quán)正是其中的代表性思路之一。
（二）對誠實(shí)信用原則限制論的反思
針對上述觀點(diǎn)，本文認(rèn)為，作為民法的基本原則之一，誠實(shí)信用原則無疑為權(quán)利行使設(shè)置了一般性的限制，行使約定解除權(quán)如果違反該原則，確實(shí)不應(yīng)該產(chǎn)生解除的效果。就此而言，比較法上的主流觀點(diǎn)并無錯(cuò)誤。但是，如果著眼于輕微違約這一具體問題，以誠實(shí)信用原則既難以證成應(yīng)當(dāng)一般性地限制約定解除權(quán)，更無法為類似《九民紀(jì)要》第４７條的規(guī)則提供正當(dāng)性基礎(chǔ)。
首先，輕微違約下解除合同未必違反誠實(shí)信用原則。通常認(rèn)為，權(quán)利人行使權(quán)利的僅在濫用權(quán)利時(shí)才違反誠實(shí)信用原則。問題在于權(quán)利濫用的構(gòu)成要件包括客觀和主觀兩方面，即客觀上要求權(quán)利的行使損害他人利益或社會公共利益，主觀上要求以此種損害結(jié)果為主要目的。在債務(wù)人輕微違約時(shí)，債權(quán)人行使約定解除權(quán)固然會損害債務(wù)人本可基于合同履行獲得的利益，但此種損害往往并非權(quán)利人的主要目的。在實(shí)踐中，債權(quán)人的此種做法背后可能存在許多類型的正當(dāng)理由。例如，基于先前的履行情況，債權(quán)人已經(jīng)不再信任債務(wù)人；再如，債權(quán)人是為了保證后續(xù)交易的完成或避免對第三方承擔(dān)違約責(zé)任。如此種種，不一而足。在缺乏特別約定時(shí)，債權(quán)人的主觀偏好自然會受到法定解除規(guī)則的限制，但前已述及，約定解除的核心功能之一正在于保護(hù)當(dāng)事人的此類主觀偏好。
而且，在當(dāng)事人交易地位不存在結(jié)構(gòu)性不對等時(shí)，前述主觀偏好大多并非“恣意”，將其體現(xiàn)在合同中往往需要經(jīng)過反復(fù)磋商，提出嚴(yán)苛解除條件的一方還可能為此接受對方提出的其他條件。如果動輒以誠實(shí)信用原則進(jìn)行限制，不僅使約定解除追求的意思自治淪為“口惠而實(shí)不至”，而且會破壞當(dāng)事人締約結(jié)果中隱含的利益交換關(guān)系。從整體經(jīng)濟(jì)的視角出發(fā)，當(dāng)事人在交易中所表達(dá)的諸多主觀偏好還構(gòu)成市場經(jīng)濟(jì)中差異化競爭的基礎(chǔ)，對此法律無疑應(yīng)予保護(hù)。
此外，即使是貌似不甚合理的動機(jī)，也未必達(dá)到違背誠實(shí)信用原則的程度。例如，債權(quán)人選擇解除合同可能是因市場變化有了更好的交易選擇，而解除權(quán)約定恰好給了債權(quán)人脫離原合同拘束的機(jī)會。此種反悔機(jī)會并非約定解除專屬，而是解除制度提供的一般性保護(hù)。甚至債權(quán)人在解除合同主要意在“攫奪”債務(wù)人已經(jīng)付出的投入時(shí)也未必構(gòu)成權(quán)利濫用，因?yàn)槠湫袨槟康牟⒎菃渭儞p害他人利益，而是為自身謀得利益。此時(shí)，即便認(rèn)為債權(quán)人不值得保護(hù)，基于比例原則對必要性的要求，也不應(yīng)當(dāng)直接以誠實(shí)信用原則限制其行使解除權(quán)，而是應(yīng)當(dāng)首先考慮既有規(guī)則能否限制或阻止債權(quán)人的此種行為。
其次，誠實(shí)信用原則限制論的價(jià)值基礎(chǔ)在于避免當(dāng)事人之間的利益失衡，但輕微違約下解除合同未必會造成此種結(jié)果，既有制度對此已有防范。所以，以誠實(shí)信用原則作為限制基礎(chǔ)可能違反基本原則的適用要求。在以誠實(shí)信用原則直接限制約定解除權(quán)發(fā)生前，應(yīng)當(dāng)先分析既有具體規(guī)則能否避免當(dāng)事人之間的利益失衡，如果能夠得出肯定的回答，便不應(yīng)限制解除權(quán)發(fā)生。而后文將指出解除制度內(nèi)外的一系列規(guī)則提供了諸多利益平衡機(jī)制。例如，當(dāng)合同存在罰沒約定時(shí)，可以準(zhǔn)用違約金酌減規(guī)則；當(dāng)解除權(quán)約定屬于格式條款時(shí)，約定效力將受格式條款規(guī)則的限制?？傊?，本文雖然無意斷言個(gè)案中一定不存在需要基于誠實(shí)信用原則限制解除權(quán)的情況，但也認(rèn)為既有規(guī)則基本能夠應(yīng)對支持限制論者和司法實(shí)踐所關(guān)注的案型。
最后，除了就輕微違約和誠實(shí)信用原則的關(guān)系存在錯(cuò)誤認(rèn)識外，《九民紀(jì)要》第４７條還混淆了約定解除和法定解除的關(guān)系。根據(jù)該條第２句，如果違約程度顯著輕微，不影響守約方合同目的的實(shí)現(xiàn)，法院便不應(yīng)支持守約方解除合同。問題在于如果合同目的的實(shí)現(xiàn)受到影響，守約方本就享有法定解除權(quán)，無需借助解除權(quán)約定。而且，當(dāng)合同是否解除取決于對違約程度和合同目的而非解除權(quán)約定的解釋時(shí)，這本質(zhì)上是將約定解除問題置于法定解除的框架下分析。此時(shí)，本文一直強(qiáng)調(diào)的約定解除的兩項(xiàng)特別功能均將受到嚴(yán)重影響。
相較于《九民紀(jì)要》第４７條，《合同編解釋（征求意見稿）》第５５條第１款刪去了根據(jù)誠實(shí)信用原則確定合同應(yīng)否解除的要求，同時(shí)新增了“解除合同對違約方顯失公平”的要件。但本文認(rèn)為即使不考慮“顯失公平”這一概括表述在司法實(shí)踐中被濫用的風(fēng)險(xiǎn)，此種修改方案也難言進(jìn)步。
一方面，以誠實(shí)信用原則限制約定解除權(quán)發(fā)生本身并無錯(cuò)誤，《九民紀(jì)要》第４７條的不足在于該條第２句機(jī)械地認(rèn)為只要違約程度輕微且不影響合同目的的實(shí)現(xiàn)，便不應(yīng)允許解除合同。如果中國法必須規(guī)定輕微違約下限制約定解除權(quán)的規(guī)則，理想的方案是刪去《九民紀(jì)要》第４７條第２句，并在第１句中突出誠實(shí)信用原則的核心地位，違約程度和合同目的則可以作為裁判者應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)考慮的因素予以保留。
另一方面，增加“顯失公平”要件的目的似乎是防止法院動輒以《九民紀(jì)要》第４７條限制約定解除權(quán)。而且，該要件看似還能靈活應(yīng)對既有規(guī)則無法妥善處理的一些極端情況。問題在于以顯失公平制度作為“控制閥”的正當(dāng)性何在，以及其與誠實(shí)信用原則又是何種關(guān)系。在個(gè)案中，權(quán)利人行使約定解除權(quán)被認(rèn)為對違約方構(gòu)成顯失公平的，此時(shí)是否違背誠實(shí)信用原則？如果采肯定的回答，限制約定解除權(quán)的真正原因恐怕在于誠實(shí)信用原則；如果采否定的回答，則既需要在價(jià)值判斷上回應(yīng)權(quán)利的行使為何須受制于“顯失公平”要件的審查，又需要在教義學(xué)層面澄清顯失公平制度和誠實(shí)信用原則的關(guān)系。尤其是通常認(rèn)為顯失公平制度主要關(guān)注的是法律行為的內(nèi)容是否有效，權(quán)利行使的問題則屬于誠實(shí)信用原則的控制領(lǐng)域。《合同編解釋（征求意見稿）》第５５條第１款似有誤解兩者關(guān)系之嫌。
（三）誠實(shí)信用原則的替代機(jī)制
１． 解除制度內(nèi)部
解除權(quán)約定關(guān)注的是解除權(quán)何時(shí)發(fā)生，通常不涉及法律效果的問題，因此，即使認(rèn)為約定解除權(quán)發(fā)生，該權(quán)利行使的具體效果仍須適用法定規(guī)范。而在這些規(guī)范中，有諸多規(guī)則可以在輕微違約時(shí)發(fā)揮利益平衡的功能，至少包括以下三項(xiàng)：（１）部分解除；（２）解除權(quán)的消滅或限制行使事由；（３）解除權(quán)的行使方式。
（１）部分解除
最高人民法院在《九民紀(jì)要》釋義書中表示，在適用第４７條時(shí)應(yīng)考慮違約行為的后果，“如果一方已經(jīng)履行了合同的主要義務(wù)，比如已經(jīng)支付了全部１０００萬元價(jià)款中的９５０萬元，僅剩小部分尾款未付，此時(shí)，違約方的違約程度顯著輕微，即便違約也不影響合同目的的實(shí)現(xiàn)，不能輕易根據(jù)合同約定認(rèn)為解除合同的條件已經(jīng)成就”。就法定解除權(quán)是否發(fā)生的判斷而言，這一分析當(dāng)然成立。因?yàn)椋梗担叭f元較之于總額１０００萬元已經(jīng)構(gòu)成“履行主要債務(wù)”，因而不能適用《民法典》第５６３條第１款第３項(xiàng)。問題在于如果當(dāng)事人明確約定不論遲延給付的價(jià)款為多少，守約方均可解除合同，此時(shí)是否必然會造成不合理的結(jié)果。本文認(rèn)為未必。在上例中，假設(shè)價(jià)款的對待給付在客觀上可分且在交易觀念上允許部分解除，除非當(dāng)事人還明確以約定排除部分解除，否則，權(quán)利人在行使約定解除權(quán)時(shí)便應(yīng)受到部分解除的限制。進(jìn)而，其解除合同的表示只能免除剩余５０萬元價(jià)款對應(yīng)的自身義務(wù)，而不能拒絕履行已付價(jià)款對應(yīng)的義務(wù)或請求返還該部分給付。就此問題比較法上不乏類似規(guī)則。例如，根據(jù)《德國民法典》第３２３條第５款第１句，在債務(wù)人已經(jīng)提供部分給付時(shí)，債權(quán)人僅于該部分給付對其而言無利益時(shí)才可以解除整個(gè)合同。在中國法上，雖然《民法典》沒有在合同編中一般性地規(guī)定部分解除，僅在“買賣合同”一章中規(guī)定了第６３１－６３３條作為該領(lǐng)域的特別規(guī)則，但考慮到第６４６條確立的參照適用規(guī)則，第６３１－６３３條（尤其是第６３２條）無疑可以作為其他類型有償合同適用部分解除的依據(jù)。
至于不適用部分解除的情況，考慮到給付整體對于債權(quán)人的意義，在債務(wù)人僅為部分給付或者整體給付存在瑕疵時(shí)，允許債權(quán)人解除合同亦難言造成利益失衡。以整體給付存在瑕疵為例，如前所述，在判斷是否構(gòu)成輕微違約時(shí)，不可修復(fù)的瑕疵程度是法院考量的重要因素之一。這一問題常發(fā)生于商品房買賣合同糾紛中。例如，在當(dāng)事人約定面積誤差超過３％買受人即享有解除權(quán)而實(shí)際誤差為３．４８％時(shí)，有法院以“超出比例顯著輕微，不足以導(dǎo)致購買房屋之合同目的無法實(shí)現(xiàn)”為由否認(rèn)約定解除權(quán)。但此種觀點(diǎn)難言妥當(dāng)。一方面，根據(jù)商品房買賣的法定解除規(guī)則，面積誤差超過３％的已經(jīng)足以引發(fā)解除權(quán)，可見，３．４８％的面積誤差本身即可構(gòu)成根本違約。即使沒有解除權(quán)約定，當(dāng)事人也可以行使法定解除權(quán)。另一方面，開發(fā)商交付面積不符合約定的還可能構(gòu)成履行欺詐，如果認(rèn)為輕微違約下約定解除權(quán)不發(fā)生，則正好導(dǎo)向履行欺詐意圖規(guī)避的后果——“被發(fā)現(xiàn)并無法律后果，不被發(fā)現(xiàn)則有凈收益”。而且，這一后果無法通過事后要求開發(fā)商就瑕疵給付承擔(dān)違約責(zé)任而予避免。
（２）解除權(quán)的消滅或限制行使事由
約定解除權(quán)和法定解除權(quán)在本質(zhì)上都是法律提供給當(dāng)事人的選擇性救濟(jì)手段，當(dāng)事人可以自由決定維持合同關(guān)系還是解除合同。不過，鑒于解除權(quán)的行使將直接引發(fā)當(dāng)事人之間既存?zhèn)P(guān)系的變化，而且此種變化同時(shí)包括未履行部分義務(wù)的消滅和已履行部分的返還，所以，在解除權(quán)是否行使懸而未決時(shí)，相對人將處于極為不確定的狀態(tài)?；趯ο鄬θ撕侠硇刨嚨目紤]，法律上設(shè)置了解除權(quán)的消滅規(guī)則，典型者如《民法典》第５６４條規(guī)定的解除權(quán)除斥期間規(guī)則。在司法實(shí)踐中，解除權(quán)的消滅事由中尤值注意的是權(quán)利人放棄解除權(quán)。
詳言之，在解除權(quán)發(fā)生后，如果守約方表示放棄解除權(quán)，無論是合意放棄還是單方棄權(quán)，其嗣后均不得再次主張解除合同?！≡诰唧w方式上，放棄解除權(quán)不以明示為必要，默示的意思表示亦足以發(fā)生相應(yīng)效果。而判斷是否存在默示的意思表示，主要依賴對當(dāng)事人行為的推斷。循此，在司法實(shí)踐中占據(jù)首要地位的考量因素即是否補(bǔ)正履行便可得到妥當(dāng)回應(yīng)。
債務(wù)人事后補(bǔ)正履行的，債權(quán)人如果接受履行或者繼續(xù)依約履行自身義務(wù)，則可從其相關(guān)行為推斷出放棄解除權(quán)的意思?！±?，承租人連續(xù)四個(gè)月遲延支付租金雖然已觸發(fā)解除權(quán)約定，但出租人事后受領(lǐng)了補(bǔ)交的租金，且在此后近一年繼續(xù)受領(lǐng)租金，從其行為可以推斷出放棄解除權(quán)的意思。
即使債權(quán)人未接受補(bǔ)正履行，其解除權(quán)也可能因?yàn)閭鶆?wù)人的救治權(quán)（ｔｈｅ?。颍椋纾瑁簟。簦铩。悖酰颍澹┒艿较拗?。通常認(rèn)為，與解除權(quán)相比，債務(wù)人的救治權(quán)具有優(yōu)先性，債權(quán)人原則上需要接受債務(wù)人的補(bǔ)正履行。但也有觀點(diǎn)主張，解除權(quán)發(fā)生意味著喪失補(bǔ)救的必要性和可能性，債務(wù)人此時(shí)不應(yīng)享有救治權(quán)。本文認(rèn)為，盡管中國法上并未明確規(guī)定違約救濟(jì)手段的選擇順序，但這并不意味著債權(quán)人可以自由選擇，實(shí)際履行排除事由、減損規(guī)則等均可能限制債權(quán)人的選擇權(quán)?？紤]到約定解除權(quán)的發(fā)生并不必然意味著喪失補(bǔ)救的必要性和可能性，更為合適且兼顧當(dāng)事人利益平衡的方案是，債務(wù)人在合同解除之前已經(jīng)達(dá)到適當(dāng)履行狀態(tài)并提出補(bǔ)正履行的，債權(quán)人的解除權(quán)須受限于債務(wù)人的救治權(quán)，但債權(quán)人可以通過證明存在正當(dāng)事由排除救治權(quán)，例如已經(jīng)同第三人開始締約談判，若退出則須承擔(dān)締約過失責(zé)任。
此外，解除權(quán)還可能因?yàn)橄鄬θ擞欣碛上嘈艡?quán)利人暫不行使而受到限制。對約定解除權(quán)而言，除非存在特別約定，否則權(quán)利人無需催告便可直接解除合同。但相對人有理由相信權(quán)利人暫不行使解除權(quán)的情況則不同，例如，債務(wù)人長期輕微違約但債權(quán)人未提出異議的，盡管不宜認(rèn)為雙方默示變更了合同義務(wù)，但至少可以認(rèn)為債權(quán)人負(fù)有預(yù)先催告對方按約履行或者表示如不按約履行則解除合同的附隨義務(wù)。如果解除權(quán)人在對方違約后先催告履行，由于催告表明其仍欲獲得履行，違約方亦有理由相信權(quán)利人暫不行使解除權(quán)。在此合理信賴期間內(nèi)，違約方補(bǔ)正履行的仍屬遲延履行，但應(yīng)認(rèn)為對方不得解除合同。至于該期間的確定，在解除權(quán)人指定的情況下依其所定，未指定則可參考《民法典》第５６３條第１款第３項(xiàng)中的“合理期限”。
（３）解除權(quán)的行使方式
正如當(dāng)事人之間關(guān)于解除權(quán)是否發(fā)生的約定應(yīng)被嚴(yán)格遵守，在當(dāng)事人約定了解除權(quán)的行使方式時(shí)，基于平等對待的考慮，即使解除權(quán)人只是輕微違反了行使方式之約定，也不應(yīng)產(chǎn)生解除的效果。已有司法裁判注意到這一問題。例如，在當(dāng)事人約定“延期交付土地超過６０日的，經(jīng)受讓人催交后仍不能交付土地的，受讓人有權(quán)解除合同”時(shí)，正如該案裁判所言，“催交”應(yīng)當(dāng)理解為遲延交付６０日后仍需催告方可解除合同。所以，即使債權(quán)人曾在債務(wù)人遲延交付后的第５５天催告履行，其后來解除合同的表示仍然因?yàn)椴环霞s定的行使方式而不應(yīng)發(fā)生效力。相應(yīng)地，約定行使解除權(quán)需預(yù)先通知但未通知而直接解除，或者約定了解除通知發(fā)送地址但未發(fā)送到指定地址的，均因不符合解除權(quán)行使方式的約定而不產(chǎn)生解除的效果。
２． 解除制度之外
（１）格式條款與解除權(quán)約定
除欺詐、脅迫、顯失公平等一般性效力瑕疵事由之外，解除權(quán)約定的效力需要特別關(guān)注格式條款規(guī)則，比較法上亦不乏直接以具體規(guī)定進(jìn)行內(nèi)容控制的做法。例如，根據(jù)《德國民法典》第３０８條第３款，如果格式條款允許提供一方保留基于非實(shí)質(zhì)正當(dāng)且未載明于合同的理由免除自身給付義務(wù)之內(nèi)容，則屬于應(yīng)受否定評價(jià)的格式條款，不拘束當(dāng)事人。與之類似，在英國法上，如果解除權(quán)約定隸屬于格式合同，則需通過１９７７年《不公平合同條款法案》（Ｕｎｆａｉｒ?。茫铮睿簦颍幔悖簟。裕澹颍恚蟆。粒悖簟。保梗罚罚┑冢硹l的合理性測試（ｒｅａｓｏｎａｂｌｅｎｅｓｓ?。簦澹螅簦?；至于隸屬于消費(fèi)合同的約定，如果不屬于２０１５年《消費(fèi)者權(quán)利法案》（Ｃｏｎｓｕｍｅｒ?。遥椋纾瑁簦蟆。粒悖簟。玻埃保担┟鞔_規(guī)定無效的情況（如附件二第一部分第７條，類似于《德國民法典》第３０８條第３款），則需通過該法案第６２條的公平性測試（ｆａｉｒｎｅｓｓ ｔｅｓｔ）方可有效。
循此，在解釋約定解除權(quán)是否發(fā)生時(shí)，首先要考慮我國《民法典》第４９６－４９８條規(guī)定的格式條款規(guī)則能否適用，這對于解決實(shí)踐中爭議頻發(fā)的金融借款糾紛尤為重要。司法實(shí)踐對此已經(jīng)有所重視。例如，當(dāng)事人約定借款人未按時(shí)償還借款本金即構(gòu)成違約，貸款人可以選擇上浮借款利率或解除合同。在解釋“未按時(shí)償還借款本金”時(shí)，法院認(rèn)為該條款系格式條款，在雙方提出的解釋方案均能與條款表述相洽時(shí)，應(yīng)作出不利于條款提供一方的解釋。最終，法院認(rèn)為貸款人能否行使約定解除權(quán)取決于違約程度，而非一旦違約即可解除。此外，法院還指出如果按照條款提供一方的理解，即任何程度的違約均可解除合同，則屬于不合理地加重對方責(zé)任或排除對方主要權(quán)利的無效條款。
（２）損害賠償限制規(guī)則
除了通過約定效力“前置”地限制解除權(quán)發(fā)生，還可以考慮控制解除后的違約損害賠償使得守約方在對方輕微違約時(shí)缺乏行使解除權(quán)的動力。關(guān)于解除后的損害賠償，中國法上素來存在履行利益和信賴?yán)嬷疇?。盡管主流觀點(diǎn)傾向于履行利益說，但亦有學(xué)者提出在合同尚可履行時(shí)，守約方主動消滅合同效力則不應(yīng)再對合同的履行享有期待利益，解除后只能請求信賴?yán)娴膿p害賠償。
基于類似理由，比較法上有觀點(diǎn)更是認(rèn)為守約方行使約定解除權(quán)的，除非違約方的違約本身構(gòu)成根本違約，否則守約方便只能請求賠償解除時(shí)其已經(jīng)遭受的損失，無權(quán)就因解除而消滅的未到期義務(wù)主張相應(yīng)的履行利益賠償。例如，買受人遲延付款導(dǎo)致出賣人解除合同、另行交易的，如果買受人未構(gòu)成根本違約，出賣人在解除合同后僅可向買受人主張遲延付款的損害賠償，如果在此期間標(biāo)的物價(jià)值下降，出賣人不得就該部分損失請求損害賠償。盡管此規(guī)則一般性地適用于約定解除權(quán)，但其在法律政策上的基礎(chǔ)主要在于避免輕微違約下因解除權(quán)約定造成的不合理結(jié)果。
然而，上述限制甚至排除損害賠償?shù)囊?guī)則在正當(dāng)性和必要性上均值得懷疑。該規(guī)則與限制解除權(quán)發(fā)生的做法在正當(dāng)性上存在類似問題。從外部第三人的視角觀察，輕微違約的確不影響合同目的的實(shí)現(xiàn)，但守約方完全可能因?yàn)樽陨淼闹饔^看法不再信任違約方并意圖擺脫合同關(guān)系的拘束，而法律在制度層面對約定解除的承認(rèn)恰恰表明了其接受當(dāng)事人以合意方式表達(dá)個(gè)別偏好。
更重要的是，在必要性上，限制或排除損害賠償意在避免債務(wù)人因輕微違約承擔(dān)過重的違約責(zé)任，但減損義務(wù)、損益相抵等規(guī)則已經(jīng)提供了必要保護(hù)。在解除權(quán)人能夠與第三方進(jìn)行替代交易時(shí)，其最終可以主張的損害賠償主要包括另行締約的成本、標(biāo)的物價(jià)值波動和替代交易完成前本應(yīng)因履行獲得的利益。以租賃合同為例，出租人因?yàn)槌凶馊溯p微違約而解除合同的，法院在計(jì)算損害賠償時(shí)不能以剩余租期的租金為準(zhǔn)，而應(yīng)基于出租人的適當(dāng)轉(zhuǎn)租義務(wù)進(jìn)行扣減。如果標(biāo)的物的市場流通性較強(qiáng)，守約方能夠主張的損害賠償更是微乎其微?？紤]到這一點(diǎn)，守約方在對方輕微違約時(shí)便解除合同的動力其實(shí)相當(dāng)有限。由此也不難理解在司法實(shí)踐中解除權(quán)人為何很少在解除權(quán)發(fā)生后毫不遲延地直接解除。而在極端情況下，以減損規(guī)則為代表的限制規(guī)則甚至可能使得解除權(quán)人負(fù)有與相對人重新締約的不真正義務(wù)。典型者如市場上缺乏合理的替代交易機(jī)會，與原本的債務(wù)人締約能夠最大程度地避免損失的情況。
（３）解除后返還與違約金酌減
相較于解除權(quán)人請求損害賠償?shù)姆秶袊乃痉▽?shí)踐更關(guān)注的還是當(dāng)事人基于合同關(guān)系的既有投入如何處理，比如承租人就租賃物已經(jīng)支出的費(fèi)用以及各種承包關(guān)系下承包人投入的固定成本。在此類案件中，如果合同還包含罰沒約定，即使對方輕微違約，解除權(quán)人也有較強(qiáng)動力解除合同。
就此，首先需要考慮關(guān)于解除法律效果的一般規(guī)則。根據(jù)《民法典》第５６６條第１款，已經(jīng)履行的部分需根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)返還。所以，違約方就合同解除前的各種支出可以主張?jiān)锓颠€或者價(jià)值償還。其次，還需考慮關(guān)于解除法律效果的特別規(guī)范。例如，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔２００９〕１１號發(fā)布，法釋〔２０２０〕１７號修改）第９條第２項(xiàng)和第１１條，如果承租人未經(jīng)出租人同意裝飾裝修或擴(kuò)建，由此產(chǎn)生的費(fèi)用由承租人負(fù)擔(dān)。相反，在經(jīng)過出租人同意時(shí)，盡管承租人不得請求出租人賠償剩余租賃期內(nèi)的殘值損失，但出租人同意利用的應(yīng)在利用價(jià)值范圍內(nèi)予以適當(dāng)補(bǔ)償。最后，如果當(dāng)事人約定守約方可以保留違約方提供的給付而無需價(jià)值返還，則可能構(gòu)成實(shí)質(zhì)意義上的違約金約定，法院應(yīng)準(zhǔn)用違約金酌減規(guī)則，綜合個(gè)案中違約方的違約程度、守約方所受損失等因素予以確定。在排除返還的利益過分高于守約方遭受的損失時(shí)，違約方可以請求守約方返還明顯超出部分的價(jià)值。
綜上，即使允許權(quán)利人在輕微違約下行使約定解除權(quán)，也不會導(dǎo)致當(dāng)事人之間的利益關(guān)系明顯失衡。司法實(shí)踐關(guān)注的考量因素可以通過既有具體規(guī)則的適用得以明確。因此，權(quán)利人依約解除的行為便難言違背誠實(shí)信用原則。鑒于輕微違約下限制約定解除權(quán)可能產(chǎn)生的弊端，本文認(rèn)為，誠實(shí)信用原則不足以一般性地限制輕微違約下的約定解除權(quán)，以違約程度和是否影響合同目的的實(shí)現(xiàn)為標(biāo)準(zhǔn)創(chuàng)設(shè)一項(xiàng)獨(dú)立的限制規(guī)則更是難言合理。
五、結(jié)論
綜上，主張輕微違約下限制約定解除權(quán)發(fā)生的三項(xiàng)理由均缺乏足夠的說服力。首先，強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)意義上當(dāng)事人真意的觀點(diǎn)雖然意識到合同解釋的優(yōu)先性，但錯(cuò)誤地選擇了以實(shí)質(zhì)違約理論為代表的解決方案。出于維護(hù)約定解除制度功能的考慮，更為合理的方案是對解除權(quán)約定進(jìn)行類型化，并在區(qū)分概括約定與具體約定的基礎(chǔ)上相應(yīng)地配置任意性規(guī)則。概括的解除權(quán)約定原則上不發(fā)生相應(yīng)效力，具體的解除權(quán)約定原則上應(yīng)予尊重。
其次，基于體系評價(jià)一致性而主張類推適用違約金酌減等規(guī)則的觀點(diǎn)亦不成立。從形式上看，違約金酌減和限制約定解除權(quán)發(fā)生都是基于平衡當(dāng)事人利益而限制合意效力，但兩者對權(quán)利人法律地位的影響存在性質(zhì)上的根本差異。限制約定解除權(quán)發(fā)生不僅可能使權(quán)利人錯(cuò)誤地作出解除合同的表示，導(dǎo)致其自身構(gòu)成違約，還會破壞權(quán)利人對合同將被解除的合理信賴，導(dǎo)致其后續(xù)安排目的落空。
最后，以誠實(shí)信用原則難以證成輕微違約下應(yīng)當(dāng)一般性地限制約定解除權(quán)。權(quán)利人可能出于各種正當(dāng)理由而選擇在對方輕微違約時(shí)解除合同，即便其主要動機(jī)是為了從對方處獲得利益，也不應(yīng)直接認(rèn)定為權(quán)利濫用。至于當(dāng)事人利益可能失衡的問題，應(yīng)當(dāng)通過解除制度內(nèi)外的一系列規(guī)則予以解決。以司法實(shí)踐關(guān)注的三項(xiàng)考量因素為例，“是否補(bǔ)正履行”應(yīng)在解除權(quán)消滅和限制行使的框架下予以分析；“義務(wù)違反程度”本身不能說明限制解除的合理性，部分解除、減損義務(wù)等足以避免可能的利益失衡；“因合同關(guān)系產(chǎn)生的既有投入”主要涉及解除后的返還關(guān)系，存在罰沒約定時(shí)可以類推適用違約金酌減規(guī)則。在個(gè)案中，法院應(yīng)當(dāng)首先適用前述具體規(guī)則，僅在具體規(guī)則無法解決問題時(shí)方可訴諸誠實(shí)信用原則。在適用該原則時(shí)需要遵循就該原則的適用已經(jīng)形成的共識，比照既有案型并充分說理，不能僅因違約程度輕微、合同目的不受影響便限制權(quán)利人行使約定解除權(quán)。
整體而言，既有制度足以應(yīng)對輕微違約下允許行使約定解除權(quán)可能引發(fā)的利益失衡問題。以《九民紀(jì)要》第４７條和《合同編解釋（征求意見稿）》第５５條第１款為代表的規(guī)則可能對約定解除的制度功能產(chǎn)生負(fù)面影響，在規(guī)范正當(dāng)性上值得懷疑。相比之下，《民法典》第５６２條未采納類似規(guī)則的做法應(yīng)予贊同。
3人贊
+1
