作者：孫環(huán)宇
來源：《中國檢察官》2022第22期
發(fā)布時間：2022-11-28 16:01:42
作者單位：寧波檢察院
一、違法所得認定中面臨的爭議問題
司法實務(wù)中，違法所得是對操縱證券市場犯罪被告人判處罰金刑的重要依據(jù)。2019年7月1日，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《操縱證券、期貨案件法律解釋》）施行以后，違法所得成為此類案件定罪量刑的標準之一，直接關(guān)系到罪與非罪以及量刑檔次的適用。2021年7月6日，中共中央辦公廳與國務(wù)院辦公廳聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法從嚴打擊證券違法活動的意見》，進一步彰顯了國家嚴厲打擊證券違法活動、促進資本市場健康發(fā)展的決心?？梢灶A(yù)見的是，今后一段時期，操縱證券市場案件的數(shù)量將會呈上升趨勢。在此背景下，司法辦案中正確認定此類犯罪的違法所得顯得尤為重要。
[基本案情]2018年12月7日到2019年10月24日期間，江某伙同他人實際控制296個證券帳戶，通過賬戶管理軟件、虛擬服務(wù)器等技術(shù)措施躲避監(jiān)管，利用資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢，采用連續(xù)交易、對倒等方式影響某上市公司股票交易價格和股票交易量。經(jīng)審計認定，上述期間涉案帳戶組持有該上市公司流通股份數(shù)達到實際流通股份數(shù)總量的10%以上且連續(xù)10個交易日的累計成交量達到同期該股票總成交量50%以上的共有53個區(qū)段。截至案發(fā)時，涉案賬戶組獲利及賬面盈利合計4.7億余元，其中已清倉股票賬戶累計獲利2.1億余元，未清倉賬戶獲利及賬面盈利2.6億余元。一審法院以操縱證券市場罪判處被告人江某有期徒刑5年1個月，并處罰金人民幣1000萬元。江某不服，提出上訴。二審法院維持原判。
本案審理過程中，控辯雙方關(guān)于違法所得的爭議集中在以下幾點：一是違法所得中“所獲利益”的范圍；二是違法所得計算公式的選擇；三是“終點日持有股票市值”的認定；四是應(yīng)否扣除其他市場因素導(dǎo)致的獲利部分。由于這些爭議具有一定的普遍性和代表性，本文將結(jié)合上述案例，以連續(xù)交易型操縱證券市場犯罪為切入點，探究此類案件中違法所得的認定問題。
二、違法所得中“所獲利益”的范圍
連續(xù)交易型操縱證券市場犯罪是指單獨或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣證券，操縱證券交易價格或者證券交易量，構(gòu)成犯罪的行為。其表現(xiàn)形式既可以通過長期“坐莊”或者短線交易，拉抬或者打壓證券價格，也可以是通過連續(xù)交易的方式使證券價格、交易量維持在一定水平。前一種表現(xiàn)形式多見于投機性操縱以及上市公司高管為實現(xiàn)高位減持而與他人聯(lián)合操縱的情況；后一種表現(xiàn)形式則集中在上市公司高管為規(guī)避股票質(zhì)押風(fēng)險而通過操縱達到維持股價的目的。
《操縱證券、期貨案件法律解釋》出臺之前，由于刑法和證券法均未對此類案件的違法所得做出明確界定，實務(wù)中主要參考《證券市場操縱行為認定指引（試行）》[1]（以下簡稱《指引》）的有關(guān)規(guī)定進行認定。根據(jù)《指引》第49條的規(guī)定，違法所得是指行為人實施操縱行為獲取的不正當利益。其所得不正當利益的形式，既可以表現(xiàn)為持有的現(xiàn)金，也可以表現(xiàn)為持有的證券。但《指引》屬于部門規(guī)范性文件，效力層級較低，實踐中對于違法所得的內(nèi)涵依然爭議不斷。隨著《操縱證券、期貨案件法律解釋》和2021年7月15日中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布的《證券期貨違法行為行政處罰辦法》（以下簡稱《證券違法處罰辦法》）的相繼實施，目前，司法機關(guān)和證券行政部門對違法所得的認識趨于一致。《操縱證券、期貨案件法律解釋》第9條將操縱證券犯罪的違法所得定義為“通過操縱證券、期貨市場所獲利益或者避免的損失”?！蹲C券違法處罰辦法》第34條亦有類似規(guī)定。但兩部文件均未對“所獲利益”和“避免的損失”的概念作進一步說明。
前述案例中，江某的辯護人提出違法所得中“所獲利益”的范圍應(yīng)以實際獲利為限，并認為綜合江某已賣出股票的獲利數(shù)額及案發(fā)后股票跌停導(dǎo)致的虧損額，截至一審?fù)徢埃硨嶋H上處于虧損狀態(tài)，并未獲利。但該辯護意見并未得到法院的采納。
筆者認為，《操縱證券、期貨案件法律解釋》和《證券違法處罰辦法》均未將“所獲利益”的范圍限定為實際獲利，因此，將賬面盈利計入違法所得，法律適用上并不存在障礙。實際上，該做法已有先例。如唐建平操縱“航天動力”股票案，中國證券監(jiān)督管理委員會以賬面盈利為基礎(chǔ)認定唐建平違法所得1.6億余元，后經(jīng)一審、二審和再審程序，最高人民法院最終認可了中國證券監(jiān)督管理委員會的做法。[2]在個案辦理中，“所獲利益”的范圍應(yīng)根據(jù)案件的不同情況進行認定。當操縱行為結(jié)束時，行為人持有的股票已全部賣出的，此時違法所得僅限于行為人賣出股票的實際獲利，包括累計賣出股票和累計買入股票的交易差額、持有股票的分紅等，同時扣除合理的交易成本（稅費、交易傭金、手續(xù)費等）；當操縱行為結(jié)束時，行為人仍持有部分股票未清倉的，違法所得的范圍應(yīng)包括已完成交易股票的實際獲利和尚未賣出股票的賬面盈利兩部分。
三、違法所得認定的難點和思路
實務(wù)中違法所得認定的難點集中在違法所得計算公式的選擇、余股市值的認定、應(yīng)否扣除其他市場因素產(chǎn)生的獲利部分以及操縱行為實施前已持倉股票成本價的認定四個方面。
（一）計算公式的選擇
盡管《證券違法處罰辦法》《操縱證券、期貨案件法律解釋》就違法所得的認定采取了基本一致的表述，但兩部文件均未明確違法所得的計算方法。在以往案件辦理中，證券行政執(zhí)法部門和司法機關(guān)均會參考《指引》第51條的規(guī)定，即違法所得=終點日持有證券的市值+累計賣出金額+累計派現(xiàn)金額-累計買入金額-配股金額-交易費用。但該條同時規(guī)定，在計算違法所得的數(shù)額時，除了可參考此公式外，也可以參考專家委員會認定的其他公式。可見，對于違法所得的認定，該公式并非唯一標準。另外，由于《指引》現(xiàn)已廢止，目前關(guān)于違法所得計算方式缺乏明確依據(jù)。
筆者認為，在新的計算公式出來之前，《指引》中的計算公式仍然可以為辦案提供借鑒。但需要注意的是，應(yīng)根據(jù)違法行為的不同性質(zhì)和案件實際情況進行選擇，必要時可以聽取證中國券監(jiān)督管理委員會、專家學(xué)者等專業(yè)人員的意見。前述案例中，檢察機關(guān)正是以上述計算公式為參考，并多次赴中國證券監(jiān)督管理委員會聽取相關(guān)專家的意見，結(jié)合案件實際情況，最終確定了該案的違法所得，并得到了法院的判決支持。
（二）余股市值的認定
所謂余股市值，是指操縱行為終止時行為人尚未賣出股票的市值，也稱為“終點日持有的股票市值”。在證券賬戶實名制的背景下，行為人若要通過資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢實施操縱行為的同時又規(guī)避監(jiān)管，則除了自有賬戶外，往往會通過場外配資等渠道控制多個賬戶形成賬戶組。無論是短線交易還是長期“坐莊”，以“高拋低吸”為手段的交易行為都貫穿于此類犯罪的始終，也即連續(xù)的“高拋低吸”必然導(dǎo)致獲利的多次性和持續(xù)性。當操縱結(jié)束后，行為人清倉離場的，只需要對行為人持有賬戶組內(nèi)已完成交易的實際獲利進行逐筆統(tǒng)計即可。若操縱結(jié)束后至案發(fā)前，賬戶組內(nèi)尚有部分股票未賣出的，則需結(jié)合已完成交易的獲利情況與操縱行為終點日未清倉賬戶的賬面盈利情況計算行為人的違法所得。在認定賬面盈利時，需要先確定操縱行為終點日，并以此為基準認定余股市值。關(guān)于操縱行為終點日的選擇，以往辦案中多是參考《指引》第50條的規(guī)定，即以操縱行為終止、操縱影響消除、行政調(diào)查終結(jié)或其他適當時點為操縱行為的終點。但由于該指引已被廢止，目前就如何確定操縱行為終點日存在爭議。
筆者認為，上述規(guī)定雖被廢止，但其關(guān)于操縱行為終點日的選擇仍具有一定合理性。同時，在違法所得數(shù)額成為入罪標準的背景下，考慮到行刑程序銜接，證券行政執(zhí)法與刑事司法在違法所得的認定上，應(yīng)保持連貫性?；诖耍敳倏v行為主動終止或因被立案調(diào)查、偵查而被動終止時，具體的認定思路如下：（1）若此時操縱影響已經(jīng)消除，但因賬戶被凍結(jié)等原因?qū)е鹿善北幌拗瀑u出，應(yīng)以操縱行為終止日股票的收盤價認定余股市值；（2）若此時操縱影響尚未消除，股票被限制賣出的，由于股價仍可能因操縱影響而存在上升趨勢或?qū)瓜碌那闆r，此時應(yīng)以操縱影響消除日股票的收盤價認定余股市值；（3）對于證券監(jiān)督管理委員會立案調(diào)查的案件，在行政調(diào)查終結(jié)后案件移送公安機關(guān)前，股票未被凍結(jié)或凍結(jié)后不限制賣出的，因涉及到刑事立案追訴的問題，此時應(yīng)以行政調(diào)查終結(jié)日的收盤價認定余股市值，當然此種情況較為罕見；（4）對于公安機關(guān)直接立案偵查的案件，可參考上述認定思路，根據(jù)人員到案、賬戶凍結(jié)、股價走勢等情況，選擇以公安機關(guān)立案偵查日、操縱行為終止日或操縱影響消除日股票的收盤價進行具體認定。
前述江某操縱證券市場一案即為公安機關(guān)直接立案偵查的案件。公安機關(guān)立案后，經(jīng)過周密部署，一舉將江某及其團伙成員抓獲。從江某等人到案的次日開始，涉案股票價格連續(xù)經(jīng)歷數(shù)個跌停，據(jù)此辦案機關(guān)以江某等人被抓獲日認定為操縱行為終止日，并以當日股票的收盤價為基準認定余股市值10億余元。
（三）應(yīng)否扣除其他市場因素導(dǎo)致的獲利部分
在計算違法所得時，對于是否應(yīng)當扣除其他市場因素產(chǎn)生的獲利部分，存在分歧。所謂市場因素，即在不考慮操縱行為的前提下，經(jīng)濟環(huán)境、大盤走勢、行業(yè)現(xiàn)狀、投資者的信心等因素對股票價格波動造成的影響。贊同扣除的觀點認為股價波動屬于多因一果，市場因素產(chǎn)生的獲利部分與操縱行為沒有因果關(guān)系。反對扣除的觀點則認為排除市場因素缺乏理論基礎(chǔ)和操作可行性，因為產(chǎn)生收益的買賣行為本身就是操縱行為的一部分。作為操縱手段的交易行為是一個整體，不存在合法部分，而其收益也應(yīng)是一個整體，不能人為割裂為合法收益和操縱所得的違法收益。[3]前述案例中，江某的辯護人就曾提出應(yīng)剔除基本面、板塊波動等其他市場因素導(dǎo)致的獲利部分。但該意見并未被法院采納。
筆者認為，無論是從理論角度還是操作層面，其他市場因素對股價的影響均難以量化，對其導(dǎo)致的獲利部分既無法計算也無法扣除。贊同者的觀點割裂了市場因素與操縱行為之間的關(guān)系，認為市場因素具有相對獨立性，不依附于操縱行為，屬于他因，不受操縱行為的控制和干預(yù)。然而實際情況是一旦實施操縱，操縱行為本身會對市場情緒產(chǎn)生影響，比如個股的異常波動會使投資者對同類股票產(chǎn)生錯誤預(yù)期，進而帶動整個板塊的波動。不可否認市場行情總體受制于大盤指數(shù)和經(jīng)濟環(huán)境等因素的影響，但操縱行為與市場因素各自對股票影響難以量化，尤其是在操縱多個股票的場合，這種區(qū)分更加困難。以連續(xù)交易型操縱證券市場犯罪案件為例，如果考慮市場因素，那么行為人每次交易時均要扣除交易區(qū)間內(nèi)的市場波動因素，假如行為人交易了1000次，就要對這1000次交易區(qū)間的市場因素進行分別判斷。此外，同一板塊中的某只股票可能涉及不同的概念題材，如果考慮市場因素，在參考相關(guān)指數(shù)或者類似股票模擬無操縱行為股票的價格變化時，對模擬條件的選取和模擬結(jié)果的采用又會陷入到新的爭議中，并且這種模擬結(jié)果的客觀性和科學(xué)性也不無疑問。曾有學(xué)者嘗試通過公式的方法計算市場因素對股價的波動曲線，但最后仍不得不承認只有通過近似方法才能找到這條線。不同的近似方法必然導(dǎo)致不同的計算結(jié)果。[4]
（四）操縱行為實施前已持倉股票成本價的認定
操縱行為實施前已持倉股票是指操縱行為實施前，操縱者通過二級市場交易持有的目標公司股票或者基于上市公司股東、高管等身份持有的目標公司原始股。無論是基于獲利目的還是維持股價目的實施的連續(xù)交易操縱證券市場行為，均是意圖通過人為因素不當干預(yù)證券市場交易秩序，使證券交易機制脫離市場競爭，擾亂正常供求關(guān)系。從該角度來講，操縱者實施操縱行為前已持倉股票因拉抬導(dǎo)致的股價上漲部分和護盤操縱導(dǎo)致股價應(yīng)跌而未跌的部分，本質(zhì)上都屬于操縱行為的獲利，基于“任何人不能因違法行為獲利”的理論，對該部分獲利仍應(yīng)計入違法所得。
對于操縱行為實施前已持倉股票成本價的認定，司法實踐中有三種認定標準：（1）實際建倉時的買入價格；（2）犯罪預(yù)謀當天該股票收盤價；（3）有利于當事人原則，即取“實際買入價”和“合謀前一天收盤價”方法中的較高者來認定。[5]筆者認為，上述三種認定標準均有待商榷。由于該部分股票系操縱行為實施前購入，假如以“實際買入價”作為成本價，等于將操縱行為開始的時間提前至該部分股票買入時；若以“合謀前一天收盤價”作為成本價，則意味著合謀前一天收盤時或者合謀當天開盤時，操縱行為已經(jīng)開始?？梢姡瑹o論采用上述兩種價格中的任何一個，都將與案件事實相脫節(jié)，忽略操縱行為實施前已持倉股票的自然漲跌因素，錯誤地將操縱行為開始的時間提前。正確的做法應(yīng)該是以操縱行為正式開始的時間為準，即以行為人決意實施操縱行為后賬戶首次買入股票的價格作為已持倉股票的成本價。當然對于決意實施操縱行為的時間認定，應(yīng)根據(jù)行為人的供述、賬戶出借者的證言、聊天記錄等證據(jù)以及該賬戶交易情況、涉案賬戶組持股比例等因素綜合判斷。
四、違法所得認定中需要注意的其他問題
（一）行刑銜接中的證明標準差異
雖然證券監(jiān)督管理委員會行政調(diào)查程序并非辦理操縱證券市場犯罪案件的前置程序，但實踐中的通常做法是由證券監(jiān)管部門先行調(diào)查，對其中涉嫌犯罪的再移送司法機關(guān)處理。目前，行政執(zhí)法與刑事司法對于違法所得的認識趨于一致。然而在具體案件辦理過程中，仍需要注意二者在證明標準上的差異。
根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，刑事犯罪的證明標準需要達到排除合理懷疑的程度。而在行政程序中，行政處罰的證明標準并無明確規(guī)定。從《中華人民共和國行政處罰法》第40條的規(guī)定來看，作出行政處罰要求“事實清楚、證據(jù)確鑿”，但對于證據(jù)需要達到哪種證明程度才能認定“事實清楚、證據(jù)確鑿”，理論上存在分歧。
不同學(xué)者對于行政證明標準也持不同立場。[6]當前關(guān)于行政證明標準的主流意見是應(yīng)當根據(jù)行政行為對相對人人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的影響大小，結(jié)合不同行政行為具體情況，采用多元標準或者類型化證明標準，以適應(yīng)行政行為紛繁復(fù)雜的情形。由于證明標準的差異，行政程序認定的違法所得不能當然作為刑事程序的違法所得。行政違法所得來源于行為人操縱證券違法行為，而刑事違法所得則來源于行為人操縱證券犯罪行為，本質(zhì)上屬于犯罪所得，二者的認定標準不同。在刑事案件辦理過程中，需要對行政執(zhí)法部門前期查封、扣押、凍結(jié)并移送公安機關(guān)的涉案財物進行梳理，嚴格按照刑事證明標準進行區(qū)分，避免將與犯罪無關(guān)的一般行政違法所得認定為刑事犯罪所得進行處置。
（二）違法所得與罰金的關(guān)系
就操縱證券市場犯罪而言，刑法雖然沒有規(guī)定以違法所得的倍數(shù)判處罰金，但是在司法實踐中，違法所得的數(shù)額仍然是判處罰金刑的重要依據(jù)。前述案例中，法院正是綜合考慮了江某操縱證券市場的違法所得數(shù)額、履行能力、認罪態(tài)度、犯罪手段、危害后果等因素，確定對其判處的罰金數(shù)額。目前實踐中存在爭議的問題是沒有違法所得時如何判處罰金。一種觀點認為無違法所得即無罰金，另一種觀點則認為由于刑法規(guī)定此類犯罪必須并處罰金，因此即便是沒有違法所得也要按照最高人民法院《關(guān)于適用財產(chǎn)刑若干問題》的規(guī)定，判處不少于1000元的罰金。
無違法所得即無罰金的觀點違反了法律要求并處罰金的規(guī)定，并不可取。但必須注意的是，在沒有違法所得的場合，應(yīng)結(jié)合犯罪的性質(zhì)、情節(jié)、后果等因素進行判斷，合理確定罰金數(shù)額，而不能在最低罰金的紅線附近確定罰金數(shù)額，否則容易造成罰金刑與犯罪社會危害性不匹配，不利于打擊犯罪。根據(jù)《中華人民共和國證券法》第192條的規(guī)定，沒有違法所得或者違法所得不足100萬元的，處以100萬元以上1000萬元以下的罰款。刑事判決時雖然不能直接援引該規(guī)定，但該條所體現(xiàn)的立法精神值得借鑒。在朱德洪、李世雷內(nèi)幕交易、楊紹東、竇曄文操縱證券市場一案中，上海市第一中級人民法院在認定被告人無實際獲利的情況下，仍然對犯操縱證券市場罪的3名被告人分別判處了200萬元至400萬元不等的罰金。[7]這種做法是恰當?shù)?，也符合當前從嚴打擊證券違法犯罪活動的要求。
【注釋】
*浙江省寧波市人民檢察院第二檢察部主任、三級高級檢察官[315040]
**浙江省寧波市人民檢察院第三檢察部三級檢察官助理[315040]
[1]該規(guī)定已于2020年10月30日廢止。參見中國證券監(jiān)督管理委員會《關(guān)于修改、廢止部分證券期貨制度文件的決定》。
[2]參見中國證券監(jiān)督管理委員會行政處罰委員會：《證券期貨行政處罰案例解析》（第二輯），法律出版社2019年版，第172頁。
[3]參見方琳琳、馮艷楠：《“里應(yīng)外合”式操縱證券市場犯罪實務(wù)研究》，《山東法官培訓(xùn)學(xué)院學(xué)報》2019年第6期。
[4]參見陳舜：《操縱市場違法所得的計算方法》，《中外法學(xué)》2005年第6期。
[5]同前注[3]。
[6]參見徐璐：《行政證明標準立法思路檢討》，《廣東社會科學(xué)》2017年第2期。
[7]參見上海市第一中級人民法院刑事判決書，（2017）滬01刑初86號。
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