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一、懲罰性違約金不酌減的一般原則

（一）懲罰性違約金與補償性違約金的不同功能與甄別困境

懲罰性違約金，是指雙方當(dāng)事人為擔(dān)保契約的實際履行、實現(xiàn)締約目的而事先約定的、違約方就其違約行為向守約方支付的高于違約造成的實際財產(chǎn)損害的特定金錢或其他財產(chǎn)利益，具有履行擔(dān)保與經(jīng)濟制裁功能。補償性違約金，是指雙方當(dāng)事人在締約之初為降低未來就違約損害事實與具體金額成訟時財產(chǎn)的訴訟成本而預(yù)定預(yù)估的損害賠償總額，旨在填補或填平違約損害。

兩大法系在功能上都采納違約金兩分法，但我國現(xiàn)行立法并未明確采用此劃分。對于《民法典》第585條各款所稱違約金屬分別于前述何種違約金，解釋論上未達(dá)成一致。從文義解釋看，其應(yīng)當(dāng)囊括懲罰型與補償型兩類?；诠残裕瑑深愡`約金均得酌減，但功能的不同決定了二者酌減政策上的差異：對懲罰性違約金原則不酌減、例外酌減，以懲罰違約；對補償性違約金原則允許酌減，以填平損害。實務(wù)中，在違約金的性質(zhì)與功能實在難以區(qū)分時，裁判者應(yīng)將系爭違約金推定為懲罰性違約金。

（二）懲罰性違約金的表現(xiàn)形態(tài)及其原則不予酌減的法理依據(jù)

懲罰性違約金的表現(xiàn)形式有廣狹二義：狹義說限指債務(wù)人在違約后就其違約行為向債權(quán)人支付的特定金錢，但不包括非金錢財產(chǎn)；廣義說泛指債務(wù)人在違約前后就其違約行為向債權(quán)人的各類財產(chǎn)。違約金可分為三類：一是債務(wù)人在違約后向債權(quán)人支付的財產(chǎn)；二是債權(quán)人有權(quán)收取的、債務(wù)人在違約前已完成交付的財產(chǎn)；三是債權(quán)人本有義務(wù)向債務(wù)人給付、但有權(quán)在債務(wù)人違約后不再向其給付的財產(chǎn)。

法院和仲裁機構(gòu)應(yīng)尊重與保護(hù)懲罰性違約金條款，原則上不予酌減，僅應(yīng)在例外極端情形下為之。理由如下：第一，不酌減原則符合私法自治、契約自由與誠實信用諸原則；第二，不酌減原則并不排除違反契約自由的合同或其條款的撤銷權(quán)救濟；第三，《民法典》廢除司法調(diào)整權(quán)的一般授權(quán)條款彰顯了司法自由裁量權(quán)的謙抑性；第四，不酌減原則體現(xiàn)了對合同正義與等價有償原則的堅守；第五，我國傳統(tǒng)法律鼓勵守約踐諾，不鼓勵懲罰性違約金酌減；第六，懲罰性違約金條款合法有效的制度濫觴于羅馬法；第七，懲罰性違約金不予酌減是現(xiàn)代大陸法系的一般原則；第八，不僅大陸法系嚴(yán)格限制違約金酌減的條件與程序，英美法系也改采彈性化制度，接納了懲罰性違約金的遏制違約功能。

二、懲罰性違約金例外酌減的特別規(guī)則地位

（一）懲罰性違約金例外酌減的法理依據(jù)與域外立法趨勢

尊重懲罰性違約金體現(xiàn)了契約自由和契約嚴(yán)守的價值觀。例外酌減是對意思自治和契約自由的非常態(tài)干預(yù)，其理論依據(jù)為公平原則及其衍生的合同正義原則、誠信原則、公序良俗、禁止權(quán)力濫用原則。

現(xiàn)代大陸法系諸國雖均承認(rèn)懲罰性違約金，但基于契約正義的考量，幾乎都授權(quán)法院酌減畸高違約金。英美法系大都否認(rèn)懲罰性違約金的效力，但也有部分國家或地區(qū)的法院享有司法酌減權(quán)。兩大法系的違約金酌減規(guī)則呈現(xiàn)出融合趨勢?！哆`約金條款統(tǒng)一規(guī)則草案》《國際商事合同通則》《共同參考框架草案》等都相繼規(guī)定了畸高違約金酌減制度。

（二）懲罰性違約金例外調(diào)整規(guī)則的謙抑性

懲罰性違約金調(diào)整僅為非常態(tài)的例外規(guī)則。總體來看，大陸法系法院酌減違約金的頻率不高。反觀我國司法實踐，違約金調(diào)整現(xiàn)象普遍存在且多為酌減。為預(yù)防司法酌減權(quán)濫用、防范債務(wù)人見利忘義的道德風(fēng)險，應(yīng)明確強調(diào)懲罰性違約金酌減僅為例外規(guī)則，并嚴(yán)格限定酌減權(quán)行使的條件與程序。在可酌減、可不酌減的兩可情形下，法官一律不得酌減。

（三）《民法典》第585條第2款規(guī)定的規(guī)范屬性

懲罰性違約金酌減規(guī)范應(yīng)當(dāng)是效力性強制性規(guī)范，與之抵觸的法律行為無效，當(dāng)事人事先關(guān)于懲罰性違約金不可酌減并排除司法酌減權(quán)的約定無效：從規(guī)范內(nèi)容看，違約金酌減規(guī)則的法理基礎(chǔ)是公序良俗與公平原則，其有關(guān)契約正義與契約自由的動態(tài)平衡；從規(guī)范解釋看，效力性規(guī)范與管理性規(guī)范的劃分僅適用于公法規(guī)范，因此除非另有特別規(guī)定，強制性私法規(guī)范皆為效力性規(guī)范；從域外經(jīng)驗看，諸如法國民法典等都明確該規(guī)則為效力性規(guī)范。

三、認(rèn)定懲罰性違約金嚴(yán)重畸高的單一比例標(biāo)準(zhǔn)的缺陷

首先，違約損失30%統(tǒng)一門檻的缺陷。《合同編通則解釋》（征求意見稿）第69條第2款沿襲了《合同法解釋（二）》第29條第2款將過高違約金界定為“超過造成損失的30%”，其缺陷有三：一是未區(qū)分懲罰性違約金與補償性違約金，削弱了懲罰性違約金的懲罰性，必然助長見利忘義的惡意違約；二是“造成的損失”僅指向守約方損失，而忽視了違約方收益，必將架空懲罰性違約金的懲罰性功能；三是“造成的損失”并未指明是實際損害、可預(yù)期損害、可受償損害，也未明確是否涵蓋非財產(chǎn)損害。

其次，主合同標(biāo)的額20%門檻的不足。有學(xué)者主張可以借鑒定金制度，禁止懲罰性違約金數(shù)額超過主合同標(biāo)的額的20%。鑒于懲罰性違約金與定金在擔(dān)保財產(chǎn)金額、財產(chǎn)交付時間及擔(dān)保效果上的區(qū)別，此種判斷標(biāo)準(zhǔn)理據(jù)尚且不足。

最后，前述兩種標(biāo)準(zhǔn)作為懲罰性違約金上限存在共同缺陷。第一，有違交易模式的多元化，違約金設(shè)定只能量體裁衣，立法者不宜越俎代庖。第二，抑制契約自由與意思自治，立法者尚且未預(yù)先設(shè)定懲罰性違約金上限，司法解釋亦無權(quán)限制當(dāng)事人的自治權(quán)與選擇權(quán)；第三，前述兩種標(biāo)準(zhǔn)缺乏定量研究或?qū)嵶C分析的數(shù)據(jù)支撐，也缺乏國外立法例的加持。

四、動態(tài)的個案自由裁量模式的優(yōu)點

（一）個案自由裁量模式取代僵硬的一刀切模式的必然選擇

交易模式與契約類型的多元化決定懲罰性違約金條款的差異化，也影響違約金是否嚴(yán)重畸高的識別標(biāo)準(zhǔn)。立法者無法統(tǒng)一規(guī)定違約金酌減幅度或比例，只能授權(quán)裁判者基于對公平、誠信、正義等核心價值觀的信仰、對懲罰性違約金爭議項下全部相關(guān)復(fù)雜變量作理性定量分析，審慎運用自由心證與自由裁量權(quán)，尋求最佳裁判方案。違約金酌減是統(tǒng)籌考量的推理結(jié)論，酌減權(quán)行使離不開對個案特殊性的精準(zhǔn)考量。

（二）酌減因素的系統(tǒng)考量與實質(zhì)穿透

《合同編通則解釋》（征求意見稿）第69條第1款雖拓寬了《九民紀(jì)要》第50條指出的酌減因素，但所列舉的五大因素仍有掛一漏萬之嫌。借鑒域外經(jīng)驗，建議司法解釋要求法院酌減違約金時全面考量交易模式、民事習(xí)慣、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、商事慣例、締約目的、締約背景、盡職調(diào)查、締約過程、履約狀況、違約情節(jié)、違約方過錯程度、違約方可能獲得的各種利益、違約方全部財產(chǎn)狀況、守約方因違約而可能遭受的各種法益（財產(chǎn)與非財產(chǎn)）損害、守約方尋求替代履行的成本與費用等各種因素。

（三）與個案自由裁量模式配套的制度

為遏制法官在行使個案自由裁量權(quán)時濫用裁判權(quán)，《合同編通則解釋》（征求意見稿）第69條第1款僅抽象地要求法院“遵循公平原則和誠信原則進(jìn)行衡量”似有不足。首先，建議司法解釋明確懲罰性違約金不酌減的基本原則；其次，健全違約金酌減要件事實的科學(xué)民主透明認(rèn)定機制；再次，建議創(chuàng)新裁判思維，引入棒球仲裁模式；最后，建議通過司法解釋與自由裁量基準(zhǔn)等多種方式約束酌減行為，壓縮自由裁量空間。

五、裁判者酌減懲罰性違約金時應(yīng)予斟酌的因素

第一，設(shè)置懲罰性違約金的締約目的。締約目的決定了違約金的懲罰性或補償性功能。

第二，債權(quán)人享有的全部正當(dāng)法益，包括財產(chǎn)利益與非財產(chǎn)利益。兩大法系均不再以違約行為給債權(quán)人造成的實際財產(chǎn)損失作為判斷懲罰性違約金正當(dāng)性的唯一標(biāo)準(zhǔn)，并對懲罰性違約金保護(hù)的法益采取開放多元的包容立場。

第三，債權(quán)人的財產(chǎn)損失。首先要區(qū)分債權(quán)人遭受的實際財產(chǎn)損失以及違約損害賠償規(guī)則保護(hù)的債權(quán)人可以獲賠的金額，并采取孰高原則。其次還要區(qū)分債權(quán)人遭受的實際財產(chǎn)損失與違約方在締約時可預(yù)見到的實際財產(chǎn)損失，并以后者作為違約金畸高的主要判斷標(biāo)準(zhǔn)。

第四，懲罰性違約金條款對精神損害賠償?shù)闹贫忍娲δ堋?/span>通常精神損失只能通過侵權(quán)制度獲償，我國現(xiàn)行違約損害賠償規(guī)則無法全面保護(hù)守約方精神損失，而懲罰性違約金通常高于實際損害賠償額。由此，守約方遭受的精神損害或可借助懲罰性違約金條款而曲線受償。并且，前述精神損害應(yīng)當(dāng)屬于違約方締約時的可預(yù)見范圍，尤其在旅游、演出、婚慶與數(shù)據(jù)服務(wù)等消費領(lǐng)域。

第五，違約收益與違約成本的權(quán)衡。違約收益高于違約成本是債務(wù)人失信的主要利益誘因。懲罰性違約金的主要功能為確保失信成本高于失信收益。即使懲罰性違約金高于債權(quán)人遭受的違約損失，但若其低于債務(wù)人失信收益，法院仍不應(yīng)酌減。

第六，債務(wù)人的違約過錯推定規(guī)則。不同種類違約金的歸責(zé)原則不同，懲罰性違約金旨在約束見利忘義的道德風(fēng)險，制裁違約失信者的主觀過錯，包括惡意與過失。因此，懲罰性違約金遵循過錯責(zé)任原則。為降低債權(quán)人舉證負(fù)擔(dān)并體現(xiàn)違約金懲罰功能，建議對債務(wù)人采取過錯推定原則。

第七，債權(quán)人的與有過失。若債權(quán)人存在過錯，應(yīng)根據(jù)其過錯與違約損害的發(fā)生或擴大的因果關(guān)系對違約金予以酌減或不予保護(hù)。

第八，履約違約的程度，尤其是部分違約、部分履約的損害后果。商業(yè)實踐中一般認(rèn)同并遵守部分違約時酌減違約金的習(xí)慣。為鼓勵債務(wù)人盡全力履約，建議司法解釋規(guī)定部分違約時的違約金酌減制度。

第九，違約行為給合同外第三人造成的損害。基于合同相對性法理，特定情形下的違約損害覆蓋合同外第三人因違約所受損害，但前提是該損害無法通過其他途徑獲得救濟。締約雙方可明確約定懲罰性違約金包括該等損害，若無此約定，但債權(quán)人能證明自己依據(jù)法律規(guī)定或合同約定對合同外第三人因債務(wù)人違約造成的損害負(fù)有賠償之債，仍有權(quán)向債務(wù)人求償。

六、結(jié)論

《民法典》中違約金酌減的原則規(guī)定未明文確認(rèn)懲罰性違約金的獨特法律地位，亦未甄別懲罰性違約金與補償性違約金，更未量身定制違約金酌減規(guī)則。司法解釋應(yīng)明確懲罰性違約金原則不酌減、例外酌減的法律適用原則，保持契約自由與契約正義的動態(tài)平衡。例外酌減的四大法理依據(jù)在于公平原則、誠信原則、公序良俗與禁止權(quán)利濫用原則?！睹穹ǖ洹返?85條第2款規(guī)定的違約金酌減規(guī)則系效力性規(guī)范。但裁判權(quán)介入時仍須尊重自治，原則不酌減?？勺脺p、可不酌減的，堅決不酌減。定金最高限額或違約損失的30%都不宜作為認(rèn)定懲罰性違約金嚴(yán)重畸高的標(biāo)準(zhǔn)。為實現(xiàn)個案公正，建議將動態(tài)的個案自由裁量模式取代僵硬的一刀切模式，并審慎斟酌各種例外酌減因素。